如何界定企业外设机构、场所的行为是否经营行为问题
黄璞琳
网友的问题：
1、某外省公司来我市开展煤炭业务，该公司有当地工商部门颁发的企业法人营业执照和煤炭经营许可证，在我市买煤销往该省的一电厂，该公司在我市以公司名义开设了帐户，并设有专人，有办公场所。问该公司是否在我市开展经营活动？是否应当在我市申请工商登记领取营业执照？能否以无照经营对其进行查处？
2、如何认定公司在异地从事的是经营活动还是非经营活动？我们常说的“经营活动”的概念，在法律上是否有明确或约定俗成的解释？如一外省从事危险化学品经营的公司，在另一省的某市有一固定场所，作为其在该市销售公司产品的中转、分拨站，但均是以公司的名义进行向客户中转、分拨所销售的产品，此情况是否所有经营行为？是否需要办理分公司营业登记？
个人看法：
有关如何界定企业在其住所外设立场所或机构所从事的活动，是经营行为还是非经营行为的问题，目前在法律、法规、规章及总局规范性文件上，还未见明确的说法。不过，建议参考交通部、国家工商局《关于加强和完善境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构监督管理的通知》（交水发[1999]第534号）。
该文件第四条规定：“常驻代表机构只能为派出公司在华相关业务提供咨询、联络、宣传等非经营性业务。常驻代表机构的下列行为为非法，应予以制止，并依照有关规定对当事人予以处罚：
（一）从事揽货并接受订舱；
（二）开设经营性帐户收取运费或经营性收费；
（三）签发其公司海运提单或多式联运提单；
（四）代表其境外公司与客户签订服务合同；
（五）在我境内开具其境外公司票据。”
参考此文件，个人认为：企业所设办事机构可以从事的非经营活动，应当是仅限于提供本企业相关业务咨询和宣传、联络客户、了解市场以及为本企业内部机构和人员提供联络等辅助服务，以及其他与营利性交易无直接关系的事务。如果是承揽业务、签订本企业营业项目的交易合同（包括本企业产品销售合同、原材料燃料和设备采购合同、营业商品采购合同等）及其履约行为（包括收购、接收营业商品、原材料燃料和设备供货商交付的货物，直接向用户、消费者及下一级经销商供应、拨付营业商品），均应认定为经营行为。据此，网友所述的“煤炭经营公司在异地买煤并销回本地”的行为，属于经营行为；所述的“危险化学品经营公司在异地向买方中转、分拨危险化学品商品”的行为，也属于经营行为。
不过，从事经营活动，仅是企业异地经营需办理营业登记的必要条件之一。按照国家工商总局一贯的答复和《行政许可法》以及国务院法制办公室《对〈关于提请解释〈中华人民共和国行政许可法〉有关适用问题的函〉的复函》（国法函[2004]293号）的的精神，已取得营业执照的企业，可以到异地开展经营，并不一定要在异地再次办理营业执照。
按照国法函[2004]293号的规定，企业在异地设立分支机构或者投资设立独立核算的法人的，应当按照法律、行政法规等的规定另行申请登记、领取营业执照。分公司是公司的分支机构。根据《公司法》第14条第一款的规定，设立分公司应当申请登记领取营业执照。《公司登记管理条例》第46条则规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。”那么，企业（公司）在住所外设立的经营场所，能否均认定为分支机构（分公司）？ 国家工商行政管理局《关于〈中华人民共和国企业法人登记管理条例〉第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复》（工商企字[1997]第222号）曾答复称：《条例》第三十五条第一款所称“分支机构”是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。这应当是指非公司企业法人的分支机构应具备的条件。那么，此条件是否适用于所有的企业分支机构，包括分公司？另外，是否意味着，只要未全部符合此特征的，就不能按分支机构去规范，也不能要求其办理分支机构登记领取营业执照？例如，企业法人在其住所外投资设立的、有固定经营场所、以企业法人名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的机构或场所，能否要求其按分支机构进行规范，办理分支机构登记领取营业执照，否则按无照经营进行查处？
其实，《公司登记管理条例》第46条有关“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”的规定，就与工商企字[1997]第222号答复中所界定的分支机构特征不尽相同，并未要求分公司直接对外从事经营活动时必须以分公司自己的名义进行。现实中，也有不少分公司经授权以公司的名义对外从事经营活动。
国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字[2000]第103号）明确：企业的住所只能有一个。依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记，经营场所没有数量限制；《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项，公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记。
国家工商行政管理局曾在《对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》（工商企字[2000]第203号）中进一步明确：企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动，应当根据其企业类型，办理相关的登记注册。其中，公司在住所以外的场所从事经营活动，应当申请办理设立分公司登记；非公司企业法人在其住所以外的场所从事经营活动，则应区分所设经营场所，是在其登记主管机关管辖地域以内还是以外的不同情况，分别申请办理增设经营场所变更登记和设立分支机构的营业登记。
工商企字[2000]第203号文件，虽然在2006年6月23日被国家工商总局工商法字[2006]119号文件废止，但工商企字[2000]第103号文件并未废止。据此，个人认为：公司在其住所以外设立的经营场所或经营机构，无论是以公司的名义，还是以其他名义开展经营，都应办理分公司登记，否则构成无照经营。非公司企业法人在其住所以外设立的经营场所或经营机构，如果符合工商企字[1997]第222号文件有关“分支机构”界定条件的（以所设经营场所或机构的名义直接对外从事经营活动），则应办理设立分支机构营业登记，否则也构成无照经营；如果未以在住所外设立的经营场所或机构的名义，而是以该经营场所或机构所隶属的非公司企业法人的名义，直接对外从事经营活动，但该场所或机构是设在该非公司企业法人登记主管机关管辖地域外的，也应当视为分支机构，按分支机构进行规范办理营业登记领取营业执照，否则构成无照经营；如果该场所或机构设在该非公司企业法人登记主管机关管辖地域内，在对外经营时以所隶属非公司企业法人名义进行，但该场所或机构有名称的，也应当视为分支机构，按分支机构进行规范办理营业登记领取营业执照，否则构成无照经营；如果该场所或机构设在该非公司企业法人登记主管机关管辖地域内，在对外经营时以所隶属非公司企业法人名义进行，且该场所或机构没有名称的，则应由该非公司企业法人办理增设经营场所变更登记。
附1：
交通部、国家工商行政管理局
《关于加强和完善境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司
办事机构监督管理的通知》
（1999年10月10日交水发〔1999〕534号文印发）
各省、自治区、直辖市交通厅（委、办、局）、工商行政管理局：
为加强对外国企业常驻代表机构的管理，国务院于１９８０年发布了《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，国家工商行政管理局于１９８３年经国务院批准颁布了《关于外国企业常驻代表机构登记管理办法》，交通部于１９９７年修订颁布了《外国水路运输企业常驻代表机构管理办法》。近年来，境外航商在华设立的常代表机构，对于外商在华联络客户、了解市场、提供本公司相关业务咨询及服务等，发挥了积极作用。但是，同时也存在一些问题，如：违规直接或变相开展经营性业务；以“货运代理机构”的名义设立代表机构，逃避交通主管部门的管理；外商投资船务公司设立的办事机构，为境外公司提供服务；以不正当手段拉拢客户、争抢货源等。这些违规行为，给我国外贸货物运输造成混乱，扰乱了国际海运市场的正常秩序，对我国水运市场的健康发展产生不利影响。
为加强和完善境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构的管理，现通知如下：
一、根据国务院颁布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，凡从事海运业、海运代理业的境外航商、代理商在华设立常驻代表机构，必须按照有关规定，报经交通部批准。申请人持交通部的批准文件，向工商行政管理机关办理登记手续。
二、境外公司名称中含有“海运”、“航运”、“船务”、“船务代理”、“轮船”、“港务”等内容的，不得以“贸易商”、“投资商”或“货运代理”的名义设立常驻代表机构。上述境外公司不论以何种名义设立常驻代表机构，均须按照有关规定，取得交通部批准。
本通知下发之前经其他有关政府部门批准，但未经交通部批准设立的境外航商常驻代表机构，应当向交通部申报，并在其有效期满前，按照规定的程序，向交通部申请办理审批；未经交通部批准的，工商行政管理机关不再为其办理延期手续。
三、自本通知下发之日起，凡外商投资船务公司设立办事机构，应报经交通部批准。未经交通部批准的，工商行政管理机关不予办理登记注册。本通知下发前外商投资船务公司已设立办事机构的，应当向交通部备案。
四、常驻代表机构只能为派出公司在华相关业务提供咨询、联络、宣传等非经营性业务。常驻代表机构的下列行为为非法，应予以制止，并依照有关规定对当事人予以处罚：
（一）从事揽货并接受订舱；
（二）开设经营性帐户收取运费或经营性收费；
（三）签发其公司海运提单或多式联运提单；
（四）代表其境外公司与客户签订服务合同；
（五）在我境内开具其境外公司票据。
五、各省、自治区、直辖市交通主管部门、工商行政管理机关应按照本通知精神，结合本地情况，在今年底前分别或联合对境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构进行一次清理，重点对其违规开展经营性业务的情况进行清理，并将清理情况分别报交通部和国家工商行政管理局。
附2：
国家工商行政管理局《关于〈中华人民共和国企业法人
登记管理条例〉第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复》
工商企字[1997]第222号
辽宁省工商行政管理局：
你省本溪市工商行政管理局《关于〈中华人民共和国企业法人登记管理条例〉第三十五条第一款中分支机构含义界定的请示》（本工商发〔1997〕38号）收悉。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《条例》）第三十八条关于“本条例由国家工商行政管理局负责解释”的有关规定，现答复如下：
一、《条例》第三十五条第一款所称“分支机构”是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。
二、企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，应依《条例》第十七条、第三十五条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（以下简称《施行细则》）的有关规定，由企业法人申请变更登记和营业登记。分支机构领取《营业执照》后方可从事经营活动。未经核准登记即以分支机构的名义从事经营活动的，可依《条例》第三十条第一款第一项和《施行细则》第六十六条第一款第一项的规定予以处罚。
三、依国家有关法律、法规规定，商业银行、信用合作社依法设立的“分行”、“支行”、“分理处”、“营业部”、“储蓄所”等均为分支机构，也应依上述规定办理营业登记，领取营业执照后方可从事经营活动。此规定我局曾在1997年3月5日和7月14日给广东省和辽宁省工商行政管理局的答复（《对粤工商函〔1996〕416号请示的答复》、《对辽工商〔1997〕29号请示的答复》）中予以明确，请一并查阅执行。
1997年9月2日
附3：
国务院法制办公室《对〈关于提请解释〈中华人民共和国
行政许可法〉有关适用问题的函〉的复函》
（2004年8月2日国务院法制办公室文件国法函〔2004〕293号发布 自发布之日起施行）
新闻出版总署：
你署关于提请解释《中华人民共和国行政许可法》有关适用问题的函（新出法规[2004]759号）收悉。经研究，现答复如下，供参考：
一、公民、法人或者其他组织具体向哪个行政部门申请行政许可，应当根据特定的行政许可事项、设定该行政许可的法律、行政法规和其他有关规定确定。
二、法律、行政法规规定的取得有关行政许可的条件、标准应当是全国统一的。只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制，被许可人在一个地方取得了行政许可，就可以在全国范围内从事被许可的活动，无需在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可。例如，一个建筑企业在某地依法登记、取得营业执照后，就可以在全国范围内参加投标、承揽建设工程，无需在其他地方再次申请登记、办理营业执照。但是，如果为了方便生产经营活动，在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人，则应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照。
三、行政许可法第四十一条规定，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。据此，一项行政许可如果有地域限制，行政机关作出的准予行政许可决定应当明确规定该行政许可的适用范围。例如，公民、法人或者其他组织申请取水，行政机关作橱的准予行政许可决定应当规定取水量和取水地点，被许可人只能在该地点取水。
四、根据行政许可法第十五条第一款的规定，对依法可以设定行政许可的事项，法律或者行政法规已设定行政许可的，地方性法规或者规章只能对如何实施该行政许可作出具体规定，不得再设行政许可。
五、地方性法规对其设定的行政许可的适用范围没有施加地域限制的，申请人取得的行政许可在本行政区域内有效。
六、根据行政许可法第六十四条的规定，被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法查处，并将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关。
七、行政许可法实施前制定的法律、行政法规设定行政许可，有的没有规定行政许可的条件。为了实施有关行政许可，规章对行政许可的条件作出的具体规定，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第412号令）的有关规定，不属于行政许可法第十六条第四款规定的“增设违反上位法的其他条件”。七月一日行政许可法施行后制定或者修改有关法律、行政法规时，应当按照行政许可法第十八条的要求，对行政许可的条件作出明确规定。
附：新闻出版总署关于提请解释《中华人民共和国行政许可法》有关适用问题的函
（2004年6月18日 新出法规[2004]759号）
国务院法制办公室：
随着《中华人民共和国行政许可法》实施的日益临近，我署不断接到一些地方新闻出版局关于该法具体适用问题的请示。我署将问题加以整理，现请贵办予以解释：
一、公民、法人或者其他组织要申请取得法律、行政法规设定的许可，向谁申请，向申请人所在地的行政部门申请？还是向拟设立的单位的住所地的行政部门申请？
二、“全国有效”的具体含义是什么？一般来说，公民、法人或者其他组织取得法律、行政法规设定的许可后，到异地从事经许可的行为大概有三种情况：
1.临时派人去开展活动；
2.到异地设立分支机构开展活动；
3.在异地投资设立独立核算的法人开展活动。
“全国有效”是否涵盖了以上三种情况？
三、公众或管理部门如何识别某一项许可是否全国有效？许可一般可分为批准文件或者许可证，批准文件或者许可证上是否需要写明“全国有效”？还是不写地域范围就意味着全国有效？
四、法律、行政法规设定的许可，地方性法规或者规章也设定了，对该项许可如何认定？是全国有效还是地方有效？
五、能否类推为：省级地方人大地方性法规设定的许可，当事人取得的许可，全省范围有效？
六、“没有地域限制的”，是否指法律行政法规必须有明确的规定？没有规定，是否推定为“没有地域限制”？
七、“全国有效”和地域管辖的矛盾如何处理？例如，甲省合法的新闻出版单位到乙省设立分支机构开展出版活动，按“全国有效”的规定，可以不用再取得乙省的许可，那么，乙省的新闻出版行政管理部门如何掌握情况，进行管理？
八、《行政许可法》第十六条规定：规章对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。但有些上位法只规定了行政许可项目和实施机关，并未规定行政许可条件。在此种情况下，规章具体规定行政许可条件，是否属于“增设违反上位法的其他条件”？
请予以具体解释为盼。
附4：
国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所
是否要登记管理有关问题的答复》
（工商企字[2000]第103号）
江苏省工商行政管理局：
你局《关于企业增设经营场所是否要登记的请示》（苏工商〔2000〕28号）收悉。经研究，现答复如下：
根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《企业登记管理条例》和《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）的规定，无论是依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人，还是依据《公司登记管理条例》登记注册的公司，住所均只能有一个。依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记，经营场所没有数量限制；《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项，公司在住所之外设立的经营场所应按分公司进行登记。
2000年5月25日
附5：
国家工商行政管理局《对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》
（工商企字[2000]第203号）
2000年9月14日发布，2006年6月23日工商法字[2006]119号文件将其废止。
广东省工商行政管理局：
你省深圳市工商行政管理局《关于持内陆营业执照在深圳设点从事经营活动问题的请示》（深工商[2000]157号）收悉。经研究，答复如下：
一、依据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》以及国家工商行政管理局《关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》（工商企字[2000]第103号）等企业登记管理有关规定，经工商行政管理机关登记注册的企业法人的住所只能有一个，企业在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的场所设点从事经营活动，应当根据其企业类型，办理相关的登记注册。
二、依照《公司法》和《公司登记管理条例》设立的公司在住所以外的场所从事经营活动，应当向该场所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记。对未经核准登记注册，擅自设点从事经营活动的，应按《公司登记管理若干问题的规定》（国家工商行政管理局令第８３号）第三十二条进行查处。
三、依照《企业法人登记管理条例》及其施行细则登记注册的企业法人在其住所以外的场所从事经营活动，应区分不同情况，分别办理相关的登记注册：
１、企业法人在其登记主管机关管辖地域内设点从事经营活动，可以按设立经营场所办理，也可以按设立分支机构办理。按设立经营场所办理的该企业法人应当向其登记机关申请办理增设经营场所的变更登记。登记机关核准登记后，在其营业执照上标明经营场所具体地址。对未经核准确性登记擅自设点从事经营活动的，应按《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第（二）项和该《条例》施行细则第六十六条第一款第（三）项进行查处。
２、企业法人在其登记主管机关管辖区域外场所设点从事经营活动，应当依登记程序向该场所所在地企业登记机关申请办理设立分支机构的营业登记。对未经核准登记，擅自从事经营活动的，应按《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第（一）项和该《条例》施行细则第六十六条第一款第（一）项进行查处。
３、对在国家工商行政管理局或省、自治区工商行政管理局登记注册的企业法人，其中在上述工商行政管理局所在城市区域内的场所设点从事经营活动的，可以按上述第１项办理，也可以按上述第２项办理；在上述工商行政管理局所在城市区域外的场所设点从事经营活动的，应按上述第２项办理。
四、企业承租他人商业柜台及相关的营业场地和设施经营，按《租赁柜台经营活动管理办法》（国家工商行政管理局令第６７号）的规定，视为设立分支机构，应当向出租方所在地的工商行政管理机关申请营业登记。
五、根据国家工商行政管理局《关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》（工商企字［１９９６］２３３号）的原则，企业法人可以在异异地以自己的名义从事经经营活动，对天不属于设点经营的，不应按“无照经营”处理。
二０００年九月十四日
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