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[内容摘要] 为了更好地开展劳动争议审判工作，2005年年底，重庆市第一中级人民法院民四庭对一些带有普遍性、亟需解决的问题进行了归纳整理，形成了《对当前劳动争议案件审理中若干疑难问题的处理意见》。笔者选择了其中争议较大的8个问题，对其处理思路进行了辑要介绍。
[关键词] 劳动争议 疑难问题 处理意见
近年来，劳动争议案件已经成为全国民事审判工作的一个热点和难点，案件数量多，案件难度大，并影响到社会稳定，为了更好地开展劳动争议审判工作，解决审判实务疑难问题，重庆市第一中级人民法院（以下简称“一中院”）民四庭在充分收集本院及辖区两级法院当前劳动争议案件审理中遇到的疑难问题和征求市高院、市劳动局劳动争议仲裁处等各方面意见的基础上，对一些带有普遍性、亟需解决的问题进行了归纳整理，形成了《对当前劳动争议案件审理中若干疑难问题的处理意见》（以下简称《处理意见》 [1]），以期对审判实践起到参考作用。为了有利于本院及辖区两级法院对《处理意见》有更深入的了解和进一步研究相关问题，本文试将该《处理意见》在归纳整理中的难点和征求意见过程中争议较大的问题的处理思路作个辑要介绍。 一、在缺乏劳动法[2]方面的实体处理依据时，可否适用民法[3]，以弥补劳动法方面的空白
该问题是本院及辖区法院反映较为强烈的一个难题，之所以“反映较为强烈”，缘由于现行的劳动法律法规不但较少和相对滞后，且缺乏系统性，已不能满足调整我国劳动关系的需要。劳动争议案件的审理中，如果将处理实体问题的依据局限在劳动法和不违反国家法律、行政法规及有关政策规定并已向劳动者公示的用人单位通过民主程序制定的规章制度，常常会发现无法可依，客观现实迫切需要在劳动法以外寻求到处理劳动争议实体问题的依据；之所以“难”，缘由于劳动法与民法毕竟是我国法律体系中两个不同的法律部门，将民法作为处理劳动争议实体问题的依据缺乏明确的法律规定。
在征求各方面意见的过程中，多数意见对补充适用民法持肯定态度；少数意见则对补充适用民法持反对态度，主要理由除劳动法与民法是我国法律体系中两个不同的法律部门不应混用外，还认为劳动法律关系具有较强的国家干预色彩，当事人双方的意志必须以国家意志为主导，民法中体现出来的合同自由等原则不完全适用。《处理意见》采纳了多数意见，之所以如此，原因主要有四个方面：1、劳动法在我国法律体系中的地位决定了在缺乏劳动法方面的实体处理依据时，可以补充适用民法。劳动法的地位是指劳动法与其他法律部门的相互关系，对于劳动法的地位，目前的主流观点认为，劳动法是从民法中分离出来的，是民法的特别法，属于民法之范畴， [4]在普通法没有规定而特别法有规定的情况下，可以适用特别法的规定；2、目前劳动法已不能满足调整我国劳动关系需要使补充适用民法具有现实意义。与其让法官按照自己的理解去创设法律规则来裁判案件，还不如通过补充适用民法的方式来使案件的实体处理有法可依；3、劳动争议案件的性质使类推适用民法的规定具有合理性。类推适用是指法官在法律未有规定时采用类似案件的法律规则来裁判案件。类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法，在刑事裁判中不能采用 [5]。劳动争议案件就其性质而言，仍属于大民事案件的范畴，劳动争议案件和其他类型的民事案件之间存在差别，但从某种关系上看具有类似性，在缺乏劳动法方面的实体处理依据时，类推适用民法不失为一种解决问题的合理方案，当然也是不得已而为之的方案；4、牵涉到民事法律关系的劳动争议案件的存在使适用民法具有必要性。例如合伙人承包经营期间招用的劳动者发生工伤而引发的劳动争议，按照最高院的司法解释，应当将承包方和发包方作为当事人，但对于作为承包方的合伙人如何担责的问题靠劳动法的规定显然是不能解决的，只有适用民法中关于合伙的相关规定才能确定其连带责任的承担。同理如果合伙人之一发生工伤而引发的劳动争议，也只能依据民法的规定才能确定其他合伙人的责任承担。 当然，补充适用民法必须慎重，按照《处理意见》的提法，其适用必须符合两个基本条件：1、确实缺乏劳动法方面的实体处理依据；2、民法的补充适用不违背劳动法的宗旨，即：补充适用民法的目的是保护劳动者的合法权益，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，而不是起相反的作用。至于在劳动争议的个案中是否补充适用民法，难以形成统一的标准，需要法官们根据案件的具体情况去加以判断，以达到法律效果和社会效果的统一。
二、雇佣合同的性质定位
对“雇佣合同”性质的认定存在质的分歧，原因可能是多方面的，但“雇佣合同”的术语在我国仅出现在最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条而其合法性在实体法上一直没有得到明确而导致法律的缺位是其主要原因则是毋庸质疑的。雇佣合同究竟应归属于劳动合同还是劳务合同一直是困扰劳动法学理论和实务界多年的话题，主要的观点有：1、雇佣合同就是劳动合同。该观点认为，二者在内涵与外延上完全一致，雇佣关系原由民法所调整，但随着国家公权力的介入，雇佣关系的社会化程度越来越明显，最终使雇佣关系为劳动关系所取代，并逐渐步出民法，进入社会法的调整领域 [6]；认为雇佣合同就是劳动合同的另一个理由就是，雇佣合同和劳动合同强调的都是劳动过程，有别于只强调劳动结果的劳务关系。一般而言，无论是雇佣还是劳动合同，劳动者履行劳动义务不可能是一次性而是持续性的，劳动者只要按照用人单位（雇主）的指令亲自履行劳动义务，均有获得报酬的权利，而劳务合同以交付劳动成果为获得报酬的权利；2、雇佣合同就是劳务合同；3、雇佣合同包含劳动合同和劳务合同，劳动合同和劳务合同是雇佣合同项下的子概念。
《处理意见》采纳了上述第二种观点，即雇佣合同就是劳务合同，依据主要在于最高院《民事案件案由规定》（试行）第三十九类为“劳动争议”，第四十类为“劳务（雇佣）合同纠纷”（该总案由下无分案由），可见劳务（雇佣）合同与劳动争议是并列案由，互不隶属；劳务与雇佣案由具有同一性。在雇佣合同缺乏现行实体法依据的情况下，与最高院的案由规定不相冲突并将之作为依据具有合理性。劳动合同与雇佣（劳务）合同的本质区别在于两者受国家干预的程度不同。对前者国家常以强制性规范规定劳动合同条款的内容，例如：最低工资保障、工资的支付只能以货币而不能以股票、实物债券等形式按月支付给劳动者本人等；而后者的双方当事人在合同条款的约定上自由协商的空间要宽阔得多。
三、仲裁时效
《处理意见》中“仲裁时效”的提法不一定准确，更不是唯一的提法，劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的提法为“仲裁申诉时效”、最高院法释［2001］14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》提法为“仲裁申请期间”，司法实践中的提法还有“申请仲裁时效”等。提法的统一并非我们所能解决的问题，也不是最急需的，我们急需统一的是：60日的仲裁时效是否适用中止、中断？对几种典型、常见的劳动争议仲裁时效的起算点如何确定？关于60日 [7]的仲裁时效是否适用中止、中断的问题，《处理意见》对此持肯定态度，主要基于以下几点考虑：1、过短的仲裁时效不利于劳动者合法权益的保护，有极端者甚至称之为劳动者权益保护的“死穴”，目前，劳动者就整体而言法律意识和通过司法途径保护自己的能力偏弱，若将仲裁时效作为不变期间，会使相当数量的劳动者告状无门，从而影响到劳动者及其供养亲属的基本生存权和社会的稳定；2、劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第八十九条对仲裁中止进行了规定，虽然该“意见”将适用中止的范围局限于劳动争议案件当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，但可看出对仲裁时效的立法倾向为允许中止、中断；3、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）对此予以了明确，该“解释”虽然尚处于征求意见阶段，但从我们所获知的情况来看，对仲裁时效可适用中止、中断的问题反对者极少，可将之作为处理相关问题的参考。 关于仲裁时效起算点，需解决的主要和首要问题是“劳动争议发生之日”的理解。“劳动争议发生之日”对劳动者实体权利能否得到仲裁机构和法院的保护事关重要，历来在审判实践中对其争议极大。一种观点认为，“劳动争议发生之日”是指双方当事人实际发生争议之日，若当事人知道或者应当知道其权利受到侵害但双方并未发生争议，仲裁时效的起算点不能开始计算。该观点虽然缺乏现行的法律规定，但最高院主办的《人民司法》的“司法信箱”答复相关问题时认为“这里应注意期限的起算点是劳动争议发生之日，如果仅有企业拖欠职工工资的事实，但双方并无争议，则不发生60日期限的起算问题” [8]；《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）也有类似的规定，“劳动争议发生之日，是指用人单位拒绝支付债务或者承诺支付债务的期限届满之日”；另一种观点认为，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。该观点的法律依据在于《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条的规定。我们认为，劳动争议毕竟不同于普通民事纠纷，将“劳动争议发生之日”理解为“权利受到侵害之日”忽视了劳动者在劳动关系存续期间处于弱势地位的社会现实，助长某些用人单位更加变本加厉地拖欠工人工资等，弊端太大，与《劳动法》的立法精神相冲突；另外，从实务的角度，若对本来就短的仲裁时效的起算理解为“权利受到侵害之日”，劳动者可能会因为担心超过时效而使本来可以通过延缓一段时间得以解决的纠纷（例如用人单位暂时效益不好而无法按月发放工资，但延缓一段时间待用人单位情况好转之后可以补足工资）涌入仲裁机构和法院，不仅浪费司法资源，而且可能激化劳动者和用人单位的矛盾，不利于和谐稳定，可能正是基于该原因，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）才对仲裁时效的起算做出了新的理解，即采纳了“劳动争议发生之日”的第一种观点。 四、事实劳动关系
当前，最高院比较重视对事实劳动关系法律适用问题的调研。2005年6月，在福建省福州市召开了“全国部分城市劳动争议审判实务研讨会” [9]，在该次研讨会中，将“事实劳动关系”作为一项专题进行了研讨。之所以如此，可能是基于以下原因：1、“事实劳动关系”的认定缺乏明确的法律规定；2、司法实践中一直没形成统一的标准；3、事实劳动关系相对于签订有合法劳动合同的劳动关系而言，由于法律关系双方主体的权利义务具有不确定性，与劳务关系等民事法律关系更易混淆。
关于事实劳动关系的认定标准问题。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）将其归纳为：“劳动者的工作内容明确；用人单位给劳动者确定的工资性劳动报酬；用人单位提供了基本的劳动条件”，我们认为，这种界定本身并无不当之处，但尚不能完全反映事实劳动关系的本质特征，事实劳动关系的本质特征在于：1、它是劳动关系而不是劳务等其他法律关系，这意味着它必须符合劳动关系的基本特征；2、作为事实劳动关系，与签订有合法劳动合同的劳动关系相比，它欠缺的仅是书面劳动合同的形式。基于事实劳动关系的前述第一个本质特征，《处理意见》将“作为事实劳动关系的用人单位和劳动者必须符合法律规定，即主体合格”和“有偿提供劳动力和有偿使用劳动力，否则只是形成帮工关系”作为了事实劳动关系的认定标准；基于事实劳动关系的前述第二个本质特征，《处理意见》将“双方意思表示明确，即以相互间获得劳动权利和义务为目的”也作为了事实劳动关系的认定标准。
关于用人单位与劳动者因无效劳动合同所产生的关系是否属于事实劳动关系的问题，司法实践中有人依据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”的规定，认为最高院的态度是将无效劳动合同产生的关系作为事实劳动关系对待，因为用人单位对劳动者付出的劳动仍要参照一定的标准支付劳动报酬。我们认为这种观点值得商榷，理由在于：1、如前所述，事实劳动关系与签订有合法劳动合同的劳动关系相比，它欠缺的仅是书面劳动合同的形式要件而非实质要件，如果欠缺的实质要件，那就只能是其它关系而非劳动关系，例如：用人单位违反规定召用未满16岁的未成年人做工，在用人单位与童工之间只能形成非法用工关系而非劳动关系；又比如：未办理登记的家庭小作坊不是《劳动法》规定的用人单位，其与劳动者之间即使签订有“劳动合同”，也不能形成事实劳动关系；2、无效劳动合同的法律后果决定了其有别于事实劳动关系。无效劳动合同自始就没有法律效力，不受国家法律的确认和保护。若将无效劳动合同所产生的关系作为事实劳动关系看待，那么势必用人单位还有为劳动者办理社会保险的义务，这无疑与《劳动法》第十八条第二款“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”的规定相悖。无效劳动合同的法律后果主要是恢复原来的状态、赔偿损失和收缴国库 [10]，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”的规定只不过是“恢复到原来的状态”的体现；《劳动法》第九十七条“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”就是“赔偿损失”法律后果的法律依据。 五、离退休人员与新的用人单位关系的性质
劳动者离休或退休后，被其他单位聘用，其与新的用人单位究竟是形成劳动还是劳务关系？司法实践中认识不一致。有的法院按照劳动关系处理，理由是：离退休人员虽然有这一特殊身份，但他完全可以作为一般自然人与用人单位建立新的劳动关系；有的法院按照劳务关系处理，理由是：离退休人员二次就业，其年龄不符合我国现行劳动法律及政策的规定，既然离休或退休，证明其已不符合我国劳动法规定的就业条件，因此与新的用人单位只能形成劳务关系 [11]。 我们认为：1、法律法规只有作为劳动者年龄的下限而无上限规定，国家规定法定离退休年龄的意义在于劳动者在年老时获得帮助和补偿以满足其基本生活需求的法定条件，而非禁止劳动者再次就业的条件，因此将劳动者已达到离退休年龄作为劳动者与新的用人单位只能形成劳务关系的理由不能成立；2、离退休人员与新的用人单位只能建立劳务关系而不能建立劳动关系的主要理由在于，劳动者离休或退休后，虽然法律不禁止其再就业，但其已不是《劳动法》意义上的劳动者，其所从事的劳动也不再是《劳动法》意义上的劳动，其和新用人单位的关系不受《劳动法》的调整，劳动者不可能也不应该享受《劳动法》上的基本权利，一个显著的例证就是，新的用人单位和离退休人员不需承担缴纳社会保险费的法定义务。因此，从逻辑上来看，将离退休人员与新的用人单位的关系界定为劳务关系比界定为劳动关系更符合逻辑。
六、拖欠劳动者工资，如工资数额确定，是否需先仲裁才能向法院起诉
劳动者的工资是维持劳动者及其供养亲属生存的需要，而劳动争议的处理程序过于烦琐，处理时间过于漫长，因此，不少人呼吁，如拖欠的工资数额确定，应作为普通债权而不应作为劳动争议案件进行处理。但《处理意见》认为，工资纠纷就其性质而言属于劳动者与用人单位履行劳动合同过程中发生的劳动争议，该性质不因用人单位出具欠条等使工资数额确定而改变，不属于普通债权案件，仍适用仲裁前置程序。
七、劳动争议仲裁委员会按照劳动关系裁决的案件，法院认为不属于劳动关系，应裁定不予受理（驳回起诉）还是判决驳回诉讼请求
在司法实践中，存在这样一种情况：劳动争议仲裁委员会按照劳动关系裁决的案件，当事人起诉到法院之后，法院认为诉争双方的关系不属于劳动关系，法院应当如何处理？对之，缺乏明确的规定，《处理意见》认为，应区别情况进行处理，第一种情况，若发现仲裁裁决的事项不属于法院受理的案件范围，法院应裁定不予受理（驳回起诉）；第二种情况，若仲裁裁决的事项属于法院受理的案件范围，应判决驳回原告的诉讼请求，之所以以判决而不是裁定进行处理，理由在于当事人之间是否存在劳动关系属实体问题，应适用判决。笔者个人认为，此种情形下驳回当事人诉讼请求有别于因法院维持仲裁结果而驳回当事人诉讼请求：对于后者，若仲裁裁决书上的裁决主文中有给付内容，仲裁裁决的败诉方起诉后其诉讼请求法院不予支持，法院在判决书上不能只判决驳回原告的诉讼请求，应在判驳的同时，对仲裁裁决书上的给付内容在判决主文中予以表述，否则胜诉方据以申请执行的法院判决书会缺乏执行内容；对于前者，由于双方当事人之间不存在劳动关系，不存在维持仲裁裁决书处理结果的问题，更不存在需要执行的问题，因此，不管仲裁裁决书上的裁决主文中是否有给付内容，只需要驳回诉讼请求即可。
八、劳动者因用人单位以外的第三人的侵权造成的工伤，能否同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇
由于用人单位以外的第三人的侵权造成的工伤，劳动者可获得法律救济的途径在司法实践中存在四种不同的看法，一是以工伤保险责任取代第三人的侵权责任，即作为受害者的劳动者只能选择工伤保险待遇而不能选择侵权赔偿。这种看法被称为“取代模式”；二是作为受害者的劳动者有选择权，即其可以选择主张侵权赔偿或工伤保险待遇。这种看法被称为“择一模式”；三是作为受害者的劳动者可同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇并均得到全额赔偿。这种看法被称为“兼得模式”；四、作为受害者的劳动者可先主张侵权赔偿，低于工伤保险待遇的，由用人单位或工伤保险经办机构补足差额部分，这种看法被称为“补充模式”。究竟哪种看法或模式更为合理？劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条对交通事故引发的工伤的处理进行了规定，基本内容为：由于交通事故引发的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已经给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给，但交通事故赔付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或工伤保险经办机构补足差额部分。由该《办法》看来，采取的前述第四种模式—补充模式，问题是：1、该《办法》只适用于对交通事故引发的工伤的处理，不能扩大适用；2、《工伤保险条例》于2004年1月1日起施行，该《条例》施行前已受到事故或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的按照该《条例》执行，而该《条例》对交通事故引发的工伤的处理没再作规定。最高院对此的态度也不明确，在其民一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中写到：鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协调机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中暂不作规定，留待日后再作解释 [12]。这种现状给法院在劳动者因用人单位以外的第三人的侵权造成的工伤，能否同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇问题带来了法律适用上的困难。 我们赞成前述第三种看法，即：作为受害者的劳动者可同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇并均得到全额赔偿。理由：1、侵权赔偿和工伤保险待遇分别依据的是民事侵权和劳动法律关系，系不同的法律关系，责任主体也不一致，因此彼此并不矛盾，可以同时主张；2、不能同时主张缺乏现行法律规定；3、《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）第十九条对此予以了明确，可作为参考；3、作为受害者的劳动者同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇并均得到全额赔偿并不存在影响社会公平的问题。第三人侵权赔偿并没加重用人单位的责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在影响社会公平的问题 [13]。 对于《处理意见》涉及到的不少问题，存在争议是正常的，我们的出发点是在缺乏现行法律规定或现行法律规定不明确的情况下，寻找到一种相对合理的解决方案，作为本院及辖区两级法院劳动争议审判工作的参考。《处理意见》非相关问题的最后定论。
陈硕，系重庆市第一中级人民法院民四庭审判员，《重庆市第一中级人民法院民四庭对当前劳动争议案件审理中若干疑难问题的处理意见》的执笔人。
[1]该《处理意见》2005年11月22日刊发于重庆市第一中级人民法院《法院审判参阅》2005年第9期（总第48期）。
[2]本文所称的劳动法是从广义的角度界定，指的是调整劳动关系及其附随一切关系的法律规范的总和。
[3]本文所称的民法也是从广义的角度界定，指的是调整民事关系及其附随一切关系的法律规范的总和，包括《民法通则》、《合同法》及最高院的相关司法解释等。
[4]回沪明、高圣明主编：《劳动法及配套规定新释新解》（上），人民法院出版社2004年8月第3版，第13页。
[5]梁彗星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第156-157页。
[6] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2000年版，第133页。
[7] 1993年施行的《企业劳动争议处理条例》第二十三条第一款规定的时效为六个月，1995年施行的《劳动法》第八十二条有所改变，将之确定为60日。
[8]最高院机关刊《人民司法》2002年第4期，第77页。
[9]此次研讨会邀请了关怀、王全兴等国内部分知名劳动法专家和部分大城市的高、中级法院参加，重庆市第一中级人民法院系被邀请参加此次研讨会的法院之一。
[10]回沪明、高圣明主编：《劳动法及配套规定新释新解》（上），人民法院出版社2004年8月第3版，第416页。
[11]郑慧君：《离退休人员人身损害赔偿浅议》，《人民司法》2005年第11期，第17-18页。
[12] 最高院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月出版，第201页。
[13] 胡仕浩：《审理劳动争议案件适用法律的几个争论问题辑要》，《法律适用》2005年第9期，第64页。
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