——关于劳动合同解除的法务探讨(上)
【编者按】
企业劳动关系管理是一把双刃剑：管理得法，可有效提升员工的积极性，降低管理成本，提高对公司的忠诚度；管理不当，不但工作效率低下，而且还会对公司的品牌、企业文化造成侵害！本刊就此不定期举办小型的“法援沙龙”，邀请著名劳动法专家、知名公司的人力资源经理，就当前劳动关系管理中的热点、难点问题展开对话，希望对广大企业的HR们有所启发。
【本刊】
从订立、变更到终止、解除，有关劳动合同争议和纠纷的产生一直是企业HR“避之唯恐不及”却始终无法摆脱的问题，其中，又数“解除”问题陷阱至多，误区至深。本期特邀江三角律师事务所主任、著名劳动法专家陆敬波律师，上海克虏伯不锈钢有限公司人力资源总监宣玲玲女士，上海交大昂立股份有限公司人力资源部经理邓晖博士，百安居中国总部整合办公室人力资源总监张丽芸女士，上海和盛天成投资有限公司副总经理、人力资源总监董良坤先生做客“法援沙龙”，就“劳动合同解除——劳动者过失解除”的三个案例展开讨论。
案例一 严重失职和劳动合同解除
某公司销售人员每天的工作内容之一是对本人负责的约十多家商店进行拜访，并填写日报表。公司综合分析销售人员的报表，作生产和调运的信息依据。但是有些销售人员偷懒，没有按要求拜访客户和如实填写报表。销售员甲(在公司工作三年五个月)的日报表一连18天被查出有问题，共有100多处信息与事实不符(约占总填写量的15%)，给公司带来了较大的损失。鉴于这种情况，公司以甲严重失职为由，解除了与甲的劳动合同。甲不服，到劳动争议仲裁委员会申诉，要求经济补偿。
张丽芸：从HR管理的角度来看，我认为公司“立刻解除与员工的劳动合同”的行为欠妥当，应当承担一定的责任。这其中，最大的问题是单位没有做好与员工充分的沟通和对员工相应的培训。一般说来，当员工第一次犯错误的时候，企业应当与员工进行面对面交谈(此次面谈应为三方面谈：员工、直线经理和人力资源专员)，说明员工所犯的错误和面临的问题，并对其进行指导，在这个过程中应该注意做好记录工作；同时，可以订立一项三个月的绩效改进计划，并在这个过程中不断地对员工进行指导、培训和反馈，如果在三个月过后，员工绩效仍旧没有获得提高，欠妥当行为屡教不改，可再次找该员工进行三方面谈，“解聘”亦属自然之举。单位方可显“仁至义尽”，员工方也会“拎得清”，纵然员工仍不明就理，单位也已掌握了几次面谈及相关培训的证据，可谓“解除”得有理有据。因此，我认为此案例中公司的行为过激,HR管理的程序步骤也未做到位。
宣玲玲：根据《劳动法》第二十五条第(三)款的规定，职工严重失职，用人单位可以随时解除劳动合同，本案的争议焦点是对严重失职的界定。司法实践中，就这一界定无统一标准，由于《劳动法》对“严重失职”的标准未作明确的规定，所以仲裁和法院的“自由裁量”很大。但是，本人认为：“严重失职”的关键是对构成“严重”性的认定。这里有一个“量化”的标准问题，因为，只有达到一定的“量”才能构成“严重”，其中包括：失职的次数、损失的大小等等。一般情况下，“失职”与“损失”发生因果关系，而“损失”的“量”往往是界定“严重”性成立的基础，本案只体现了该销售人员失职的“量”(15%)，而没有具体计算“较大损失”的数额，因此，用人单位对于该销售人员作出解除劳动合同的行为，在仲裁和法院审理过程中存在一定的风险。双方还是以协商解决此争议为妥。
邓晖：我认为在本案中有两个关键点值得讨论：第一，《劳动法》规定“员工严重违反劳动纪律或者企业规章制度，企业可以与之解除劳动合同”，对于其中的“严重”标准企业和员工应事先有所约定，因为只有明确标准，企业和员工才可以有据可查，有法可依，当员工违反约定导致相应的后果时，企业才可以与之解除劳动合同；第二，企业在这个问题的处理过程中，程序有问题，对此我比较赞同张经理的看法。就本案而言，员工的日报表一连18天被查出有问题，为什么企业在头几天发现问题时不能有一个干预的措施，而是要积累到相当的程度才有所举动？作为员工的上级主管，企业HR是否向上级做了反馈，对员工进行过管理？从诚信的角度来说，如果确有“反馈”步骤，员工对规章制度也已确认，一切都明确之后还继续出现这样的情况，“不能胜任”四字就比较容易界定，至于能否与员工解除劳动合同，就要看员工行为的严重程度，看规章制度的具体规定。
陆敬波：第一，本案的焦点是单位以“员工严重失职”为由解除劳动合同，理由是否准确和充分。《劳动法》第十八条第(三)款规定“员工严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，企业可以解除劳动合同(不需要支付经济补偿金)”，这其中包含两种情况，即“员工严重失职给用人单位利益造成重大损害”和“员工营私舞弊给用人单位利益造成重大损害”。根据《劳动法》规定，企业单方面解除劳动合同，应当自己承担举证责任，既然企业以《劳动法》第十八条第(三)款为由解除劳动合同，就应拿出充分的证据证明员工“严重失职或营私舞弊给用人单位利益造成重大损害”。对于前半句，比较“严重失职”和“营私舞弊”，前者的主观往往是过失，而后者更多的是故意，而本案销售人员“偷懒，没按要求拜访客户……”明显为故意，因而引用“严重失职”为由解除劳动合同存在问题，更准确地应适用后者，即以“营私舞弊”为劳动合同解除的理由；对于后半句，无论是“严重失职”还是“营私舞弊”均应同时满足条件——“给用人单位利益造成重大损害”，至于何谓“重大损害”，国家没有明确规定，具体标准由企业结合自身情况通过规章制度来界定，同时由企业方负责举证，如果企业举证不能，将会由仲裁和法院自由裁量。此时，提醒企业：制订规章制度时务必对“重大损害”进行具体界定，明确量化标准。对照案情，以十八条第(三)款为由解除劳动合同风险较大。
第二，尝试方法二：企业以“员工严重违反劳动纪律或企业规章制度”为由与员工解除劳动合同，也就是《劳动法》第十八条第(二)款规定“劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，以此项条款为解除理由，企业不需要证明“员工对企业造成损害的存在”，但需保证前提——公司的规章制度对何谓“严重违纪”进行过明确的界定。就本案提供的信息，企业缺乏相关规章制度的规定，因而本条道路风险也很大。总之，告诫广大企业HR，单方解除劳动合同需慎之又慎，铭记八个字——如临深渊，如履薄冰!
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