部分犯罪共同说之提倡 (www.chinalawedu.com)

可可渔夫 2010-06-08

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部分犯罪共同说之提倡

作者：张明楷

　　一、理论的分歧与争论的焦点

　　顾名思义，共同犯罪是指二人以上“共同”实施了犯罪；那么，什么要素“共同”才可能成立共同犯罪？就此存在犯罪共同说与行为共同说。

　　犯罪共同说认为，“共犯是指数人共同实施特定的犯罪（如杀人罪）；共同者所共同的是特定的犯罪。”[1]或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡时，犯罪共同说或者认为，由于甲与乙都是实行犯，但各自触犯的罪名不同，因而不成立共同正犯；或者认为，甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但对乙只能判处故意伤害致死罪的刑罚。再如，A教唆B伤害X而B杀害了X，由于B是实行犯，A是教唆犯，A的罪名从属于B的罪名，故A是故意杀人罪的教唆犯，但对A只能按照故意伤害罪的法定刑处罚。这种学说也称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。（注：以下的“犯罪共同说”一词，如无特别说明，均指完全的或强硬的犯罪共同说。）

　　犯罪共同说的基本理由有三点：首先，根据罪刑法定原则，成立犯罪要求行为具有构成要件符合性，共同犯罪的成立也不例外；而构成要件是特定犯罪的构成要件，或者说不同的犯罪具有不同的构成要件。就共同正犯而言，只有当二人以上的行为符合刑法分则规定的构成要件时，才可能成立共同正犯；就其他共同犯罪而言，只有当至少一人的行为符合刑法分则规定的构成要件，其他共犯人的行为符合刑法总则规定的修正的构成要件时，才可能成立共同犯罪。其次，犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的成立范围，这便有利于实现刑法的自由保障机能。最后，各国刑法一般规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”犯罪共同说的观点与这一规定相符合。因为“共同实行”意味着有共同的实行行为，而不同的犯罪有不同的实行行为，故只能就相同的实行行为即相同的犯罪成立共同正犯。[2]

　　行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。换言之，在“行为”面不要求共同实施特定的犯罪，只要前构成要件的、前法律的行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施前构成要件的、前法律的行为具有意思联络即可以成立共同犯罪。如日本学者木村龟二指出：“刑法只是规定了‘共同实行犯罪’，而没有明确采取犯罪共同说，故不能认为行为共同说缺乏成文的根据。不仅如此，在实践中，如果采用犯罪共同说的观点，甲乙以共同的方式，由甲杀丙、乙杀丁，或者甲以杀人的故意、乙缺乏杀人的故意而杀死丙时，就不得认定为共同正犯，这便不合理。故行为共同说是妥当的。”[3]

　　犯罪共同说与行为共同说的实质分歧在于行为主义与行为人主义的对立。犯罪共同说由旧派提出。根据旧派的基本立场，刑事责任的基础是表现在外部的行为及其实害与危险；根据罪刑法定原则，这里的行为首先是指刑法分则各本条所规定的实行行为。所以，共同实行犯罪，意味着各共犯人共同实行了符合相同构成要件的行为；教唆行为与帮助行为从属于实行行为，当实行犯所实施的犯罪与教唆犯、帮助犯所教唆、帮助的犯罪不同时，应当按照实行犯所犯之罪确定共同犯罪的罪名。行为共同说由新派倡导。根据新派的基本立场，犯罪行为是行为人反社会性格的征表，易言之，表明行为人反社会性格的举动就是犯罪行为；所以，只要客观行为相同，即使犯意有别，也能说明相同的反社会性格。因此，共同犯罪并非特定犯罪的共同，而是依共同行为实现各自的犯意。（注：当然也有例外现象，即旧派阵营的学者主张行为共同说或构成要件的共同行为说，或者相反。）

　　犯罪共同说与行为共同说的上述实质区别，导致两说在诸多问题上出现分歧。

　　首先，关于能否就不同的构成要件成立共同犯罪的问题。犯罪共同说显然以构成要件理论为基础，因而认为，二人以上不可能就不同的构成要件成立共同犯罪。行为共同说认为，只要前构成要件的、前法律的行为相同便可以成立共犯，因此，二人以上完全可能就不同的构成要件成立共同犯罪。

　　其次，关于成立共同犯罪应否要求罪名相同的问题。犯罪共同说认为二人以上只能就相同的罪名成立共同犯罪；而行为共同说则认为二人以上可以就不同的罪名成立共同犯罪。如甲、乙分别以杀人、伤害的故意共同对丙实施暴力导致丙死亡时，犯罪共同说要么认为甲、乙不成立共同犯罪，要么认为甲、乙均成立故意杀人罪的共同正犯。而行为共同说则认为甲、乙成立共同正犯，但甲是故意杀人的共同正犯、乙是故意伤害致死的共同正犯。[4]

　　再次，关于是否存在过失的共同犯罪以及故意犯与过失犯的共同正犯的问题。犯罪共同说认为，共同犯罪是数人共同实施特定的犯罪，因此，除了要求数人就实现特定的犯罪具有共同行为之外，还要求数人就实施特定的犯罪具有意思联络，即数人必须相互认识到犯罪事实，或者说必须具有共同的故意；而过失犯罪不可能具有意识联络，故不可能成立共同犯罪；基于同样的理由，故意犯与过失犯也不可能成立共同犯罪。[5]由于行为共同说只要求行为本身的共同，而不要求故意的共同，因此，“甲、乙因不注意，共同从屋顶上扔下物品导致行人死亡时，成立过失犯的共同正犯；如果在该例中，乙注意到有行人，则甲、乙成立故意犯与过失犯的共同正犯。”[6]

　　最后，关于承继的共同正犯的成立范围问题。承继的共同共犯，是指先行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况。由此产生的实质问题是，后行为人对参与之前的先行为人所实施的实行行为以及由该行为所产生的结果是否承担责任。例如，甲以抢劫故意对丙实施暴力行为之后，乙以共同实行的意思参与犯罪，取得了财物。一般认为，甲、乙构成抢劫罪的共同正犯。[7]但问题在于，当甲的暴力行为致丙死亡时，乙是否也对丙的死亡承担刑事责任？根据犯罪共同说，乙虽然与甲成立抢劫罪的共同正犯，但对丙的死亡不承担刑事责任。因为共同正犯要求有共同实行的意思与共同实行的事实，乙虽然了解甲的先前行为及其结果，但这并不表明乙就丙的死亡也存在共同实行的意思与共同实行的事实。根据行为共同说，乙不仅与甲成立抢劫罪的共同正犯，而且应当对丙的死亡承担刑事责任。因为乙了解甲的意思，并且利用了甲已经造成的事态，表明乙与甲具有相同的危险性格；也使乙的行为与甲的行为形成一个整体，乙利用甲的行为已经产生的结果，就如同利用自己行为引起的结果。[8]

　　犯罪共同说与行为共同说的上述争论，必然导致“部分实行全部责任”原则的贯彻范围不同。因为如果不是共同犯罪，行为人就不能对他人的行为及其结果承担刑事责任；如果成立共同犯罪，则由于各共犯人相互利用、补充对方的行为，而使数人的行为形成一个整体，每个共犯人的行为都是其他共犯人行为的一部分，其他共犯人的行为也是自己行为的一部分，故共犯人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对其他共犯人的行为及其结果承担刑事责任；即使不能查清结果由谁的行为引起，也要让所有共犯人对该结果承担刑事责任。例如，A以强奸故意、B以抢劫故意共同对X实施暴力，由A的行为导致X死亡。如果根据犯罪共同说否认A、B成立共犯，则A承担强奸致死罪的刑事责任，B仅承担一般抢劫罪的刑事责任；如果根据行为共同说认为A、B构成抢劫罪与强奸罪的共同正犯，对A、B均对X的死亡承担刑事责任，即A承担强奸致死罪的刑事责任，B承担抢劫致死罪的刑事责任。再如，甲以杀人故意、乙以伤害故意共同加以害丙，但不能查清丙的死亡由谁的行为所致。如果根据犯罪共同说否认共同犯罪的成立，则甲只成立杀人未遂，而非杀人既遂，乙只是一般伤害，而非伤害致死。如果根据行为共同说，则甲与乙构成共同正犯，都要对丙的死亡承担刑事责任。

　　犯罪共同说存在缺陷。首先，犯罪共同说虽然旨在限定共同犯罪的成立范围，但实际上却没有达到这一目的，而且扩大了共同犯罪的成立范围。（注：如后所述，犯罪共同说在某些场合也可能不当缩小共同犯罪的成立范围。）例如，前述甲乙二人分别以杀人和伤害的故意攻击丙时，犯罪共同说认为只能成立故意杀人罪的共同正犯，这便导致没有杀人故意的乙也成立故意杀人罪，因而不合适。其次，犯罪共同说导致罪名与刑罚分离。如前述甲教唆乙盗窃而乙抢劫案，犯罪共同说主张认定甲为抢劫罪的教唆犯，但又主张在盗窃罪的法定刑内处罚。即罪名是抢劫罪，而适用盗窃罪的法定刑。正因为如此，后来出现了以犯罪共同说为基础的部分犯罪共同说：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当不同犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。[9]例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。再如，A教唆B敲诈勒索他人财物而B实施了抢劫行为时，A、B在重合的限度内即敲诈勒索罪的限度为成立共犯。但由于B具有抢劫的故意与行为，对B应认定为抢劫罪。

　　犯罪共同说的缺陷并不意味着行为共同说的合理性。行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，这有悖构成要件的原理，过于扩大共同犯罪的成立范围。如前所述，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡的，根据行为共同说，甲与乙成立共同正犯，但要么不能回答甲、乙二人成立何种犯罪的共同正犯，要么认为甲、乙既是故意杀人罪的共同正犯，又是故意伤害致死罪的共同正犯。再如，A以杀人的故意、B以抢劫的故意共同对X实施暴力行为时，根据行为共同说，A与B同时成立故意杀人罪的共同正犯与抢劫罪的共同正犯，但又认为，A只承担故意杀人罪的责任，B只承担抢劫罪的责任。这显然有悖法理。[10]正因为如此，有的学者提出了构成要件的行为共同说：共犯的成立不要求整个犯罪行为共同，只要有一部分构成要件的行为共同，就可以成立共犯。理由是：既然教唆犯与帮助犯是对自己通过共同正犯或其他正犯的行为引起法益侵害的危险性的行为承担责任，那么，共同的对象就没有必要限定为实行行为；应当从实质的观点来看有无引起法益侵害的危险性。因此，应在法益重合的限度内承认共同正犯。例如，甲教唆乙盗窃而乙实施了抢劫行为，甲在盗窃罪的限度内是抢劫犯乙的共犯。再如，A以抢劫目的、B以强奸目的，在相互不知道对方目的情况下，共同对X实施暴力，但都没有达到目的。根据构成要件的行为共同说，A是抢劫未遂、B是强奸未遂，而且在暴行罪的范围内成立共犯；如果A、B的行为导致X伤害，则A、B在伤害罪的范围内成立共犯。A、B不仅要对自己的暴行结果（伤害）承担责任，而且也对对方的暴行结果承担责任，于是，A承担抢劫致伤罪的责任，B承担强奸致伤罪的责任。[11]

　　不难看出，构成要件的行为共同说与部分犯罪共同说虽然在论理根据上略有差异，但得出的结论是相同的。

　　二、我国的学说与笔者的立场

　　我国刑法理论虽然没有在犯罪共同说与行为共同说之间展开争论，但从另一侧面（所谓在同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪）反映出分歧意见。

　　被称为肯定说的观点指出：“所谓同一犯罪，是指同一罪质的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪构成要件的犯罪。因为罪质相同，犯罪构成要件可能不同。例如，故意伤害的犯罪、故意伤害致人死亡的犯罪，它们的构成要件各不相同，但罪质相同，即都系故意伤害罪。共同犯罪人的行为是为完成同一罪质的犯罪，尽管其具体构成要件不同，也可以构成共同犯罪”。[12]但这种观点没有说明上述行为是构成一般故意伤害罪的共同犯罪，还是构成故意伤害致死的共同犯罪。被称为否定说的观点认为：“犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则，应当毫无例外地也适用于共同犯罪。也就是说，共同犯罪必须以同一个犯罪构成为成立的前提。”[13]

　　从字面上看，以上两种表述确实不一致，但从实质上看，在共同犯罪应否以同一犯罪构成为前提这一点上，肯定说与否定说并不存在分歧。因为肯定说所界定的犯罪构成与否定说所界定的犯罪构成并不完全相同。如主张肯定说的学者指出：“在刑法理论上，一个犯罪可以具有几个犯罪构成。这里存在着犯罪和犯罪构成这两个概念之间的区别：一个是犯罪，但法律规定着几个犯罪构成。……在我国刑法中，同一个犯罪而规定着几个不同的构成要件的情形比比皆是。以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可以把犯罪构成分为普通构成与危害严重或危害较轻的犯罪构成。……因此，当二人以上共同故意地实施某一犯罪时，各共同犯罪人可能具有不同的犯罪构成。例如，甲在乙胁迫下，按住丙的手脚，由乙持刀将丙杀死。甲乙构成故意杀人罪的共同犯罪，但两人的构成要件有所不同：甲属于我国刑法第132条（即新刑法第232条-引者注）规定的情节较轻的故意杀人罪，具备危害较轻的犯罪构成，乙则具备普通的犯罪构成。”[14]显然，肯定说论者将加重、减轻罪状（或法定刑升格或者降格的条件）视为独立的犯罪构成了。即故意杀人罪有两个犯罪构成：普通的犯罪构成与减轻的犯罪构成；故意伤害罪有四个犯罪构成：故意轻伤的犯罪构成、故意重伤的犯罪构成、故意伤害致死的犯罪构成、以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的犯罪构成，如此等等。但否定说论者却认为，犯罪构成“是根据我国刑事立法，说明社会危害性达到应当科处刑罚程度的犯罪行为所必须具备的主、客观要件的总和。”[15]一个犯罪只有一个犯罪构成；加重、减轻罪状并不是犯罪构成。（注：笔者赞成这种观点。“加重、减轻罪状与犯罪构成没有关系，它们只是加重或者减轻法定刑的适用条件。换言之，基本罪状指导定罪与量刑两个方面，而加重、减轻罪状只指导量刑。……在我国，基本犯、加重犯与减轻犯都成立一个罪名，即加重犯与减轻犯不是独立的犯罪，加重、减轻罪状本身就与犯罪构成没有关系。在此立法体例下，不能认为上述加重、减轻罪状是加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成。”见拙著《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第520页。）“在故意伤害而过失致人死亡，以及抢劫、强奸而过失致人重伤、死亡等场合，表面上似乎是故意加过失，但是这些都是以故意罪的构成为前提的，过失造成的损害后果仅是一种加重情节，对犯罪构成并无影响，所以不能认为这类犯罪是包含故意与过失两种罪过的犯罪构成。”[16]显然，肯定说认为一个犯罪有几个犯罪构成，否定说认为一个犯罪只有一个犯罪构成。就故意杀人罪而言，肯定说认为有两个犯罪构成，而否定说认为只有一个犯罪构成。结局，都是赞成只能就同一犯罪成立共犯。

　　不仅如此，从表面看，肯定说所认定的共同犯罪似乎宽于否定说所认定的共同犯罪，但实际上并非如此。因为肯定说论者指出：“各个共同犯罪人所实施的犯罪行为，必须都是为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪，指向同一犯罪目标的。”[17]根据这一观点，A以杀人故意、B以伤害故意而共同加害X时，由于追求的结果不同，不可能成立共同犯罪；同样，一般公民甲没有认识到乙为现役军人，而与乙共同盗窃军用物资的，由于追求的结果不同（对甲而言属侵害财产；对乙而言属侵害军事利益），完成的不是同一犯罪，因而不可能成立共同犯罪。而否定说论者举例指出：“张、李二人都是普通公民，基于共同的盗窃故意，共同盗窃一批军用物资，他们就构成了共同犯罪，因为他们共同具备了刑法第151条（指旧刑法，相当于新刑法第264条，下同-引者注）盗窃罪的犯罪构成。如果他们的身份不同，张是普通公民，李却是现役军人，而张并不了解，那么，我们也不能认为他们是由于一个现役军人违反军职罪《条例》的盗窃军用物资的行为与一个一般的盗窃行为，构成了共同犯罪，因彼此身份不同，其犯罪构成是不同的。然而，他们却都是盗窃公共财物，从这个意义上说，都具备刑法第151条盗窃罪的犯罪构成，而且是共同实施的，所以他们只是在这个范围内构成了共同犯罪。至于李某因其另具现役军人的特定身份而盗窃军用物资，实际上应按军职罪《条例》第11条（即新刑法第438条-引者注）处罚，则应视为是他在共同实施一般的盗窃行为时，又独触犯了军职罪《条例》中现役军人盗窃军用物资的罪名，依照想像数罪从一重处的原则适用法律的结果。”[18]显然，否定说实际上赞成部分犯罪共同说，而肯定说并没有赞成部分犯罪共同说，这足以说明否定说所认定的共同犯罪宽于肯定说认定的共同犯罪。既然如此，就不能认为否定说缩合了共同犯罪的成立范围。

　　笔者赞成部分犯罪共同说。前面说明了行为共同说与完全犯罪共同说的不合理性，这里要说明的是，完全犯罪共同说可能过于缩小共同犯罪的成立范围，导致处理上的不均衡。例如，甲邀约乙为自己的盗窃行为望风；乙同意并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在犯盗窃罪中，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成抢劫罪。按照完全犯罪共同说，甲与乙不成立共同犯罪。但如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。可这样处理的结局是：如果甲在丙家仅实施了盗窃行为，乙属于共犯；而甲现实上在丙家实施了更为严重的犯罪（事实上乙的望风行为也为甲的抢劫行为起到了促进作用），乙反而不是共犯了。这当然不合理。或许有人为了避免这一不合理现象而认为，对乙的行为可单独认定为盗窃罪。但将乙作为单独的盗窃犯处理，就要求乙实施了盗窃罪的实行行为，而乙没有实施任何实行行为。如果采取部分犯罪共同说，那么，甲与乙便在盗窃罪的范围内成立共同犯罪；既然如此，对乙就必须追究盗窃罪的刑事责任；但由于甲的行为另成立抢劫罪，故对甲的行为只能认定为抢劫罪。可能有人认为，部分犯罪共同说实际上也是对乙单独定罪。但根据部分犯罪共同说，将乙的行为认定为盗窃罪，是以乙与甲构成盗窃罪的共犯为前提的；没有这一前提，便不能认定乙的行为构成盗窃罪。再者，如果对甲、乙完全分别按抢劫罪与盗窃罪论处，而不考虑其在盗窃罪中的共犯关系，就不可能认定乙为从犯（因为单独犯罪是无所谓主犯与从犯之分的），因而对乙不能从轻、减轻或者免除处罚；按照部分犯罪共同说，甲与乙在盗窃罪的范围内成立共犯，乙便是盗窃罪的从犯，应当适用刑法总则有关从犯的规定。

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，这表明只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。但这并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪。因为许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系，如甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，这便导致甲罪与乙罪具有部分重合的性质，而重合的部分本身也是刑法所规定的一种犯罪，这样，即使二人以上分别持甲罪与乙罪的故意，但他们至少在就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为。既然如此，就应当根据共同犯罪的成立条件，认定其为共同犯罪。

　　新刑法关于共犯人处罚原则的规定，为部分犯罪共同说扫清了障碍。众所周知，旧刑法第24条第2款规定：“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第25条规定，对于胁从犯，应当“比照从犯减轻处罚或者免除处罚”。显然，在旧刑法时代，采取部分犯罪共同说是存在立法体例障碍的。因为既然对从犯必须比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，就要求对主犯与从犯适用相同的法定刑；如果对从犯与主犯适用不同的法定刑，便难以实现“比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。但新刑法取消了“比照”的规定，因此，不管对主犯、从犯、胁从犯是否适用不同的法定刑，都可以根据各自的法定刑从轻、减轻处罚或者免除处罚。这从一个方面说明，部分犯罪共同说具有立法上的根据，至少在立法上不存在任何矛盾与障碍。

　　三、理论的贯彻与实务的方向

　　既然部分犯罪共同说具有合理性，刑法理论就应当在共同犯罪理论中贯彻部分犯罪共同说，司法实践上也应按照部分犯罪共同说处理共同犯罪案件。

　　第一，关于共同犯罪的成立范围，应当肯定：只有二人以上就部分犯罪具有共同行为与共同故意，便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分别定罪的可能性。刑法理论与司法实践应当对类似现象进行归纳和总结，说明哪些犯罪之间存在重合的性质。

　　首先可以肯定的是，当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪便存在重合性质。（1）因犯罪主体的特别形成的法系竞合：如一般公民甲没有认识到乙是现役军人，二人在战时共同造谣惑众、动摇军心的，在战时造谣扰乱军心罪（第378条）的范围内成立共犯；但由于乙是现役军人，对乙应另认定为战时造谣惑众罪（第433条）。（2）因犯罪对象特别而形成的法条竞合：例如，甲声称自己走私普通货物、物品，要求乙为其提供运输、保管等方便，乙应甲的要求为其走私提供了方便，但实质上甲走私的是文物。由于乙没有认识到甲走私的是文物，故不能认定乙是走私文物罪的共犯；但甲、乙的行为在走私普通货物、物品罪的范围内具有重合的性质，故应认定甲、乙在走私普通货物、物品罪的范围内成立共同犯罪，乙是走私普通货物、物品罪的从犯；由于甲的行为另外触犯了走私文物罪，故对于甲应认定为走私文物罪。（3）因犯罪目的特别而形成的法条竞合：如甲不具有牟利目的、也不知道乙具有牟利目的，而与乙共同传播淫秽物品且情节严重，在传播淫秽物品罪的范围内存在共同犯罪，乙成立传播淫秽物品罪；由于乙具有牟利目的，对乙应认定为传播淫秽物品牟利罪。（4）因犯罪手段特别而形成的法条竞合：如甲以为乙实施普通诈骗罪而为其提供帮助，事实上乙实施了金融诈骗罪，甲、乙在普通诈骗罪的范围内存在共犯，但对乙应认定为金融诈骗罪。（5）因危害结果特别而形成的法条竞合：如甲帮助司法工作人员乙刑讯逼供，但乙在刑讯逼供过程中致人重伤，甲、乙在刑讯逼供罪的范围内成立共同犯罪，但由于乙的行为导致他人伤残，对乙应认定为故意伤害罪。

　　其次，虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。如：生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与盗窃罪，等等。

　　最后，虽然不存在法条竞合关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，也能够在重合范围内成立共同犯罪。例如，放火罪与故意毁坏财物罪的同类法益不同，甲以为乙将要犯故意毁坏财物罪而实施了帮助行为，事实上甲犯了放火罪，乙与甲在故意毁坏财物罪的范围内成立共同犯罪，但对乙的行为应认定为放火罪。再如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪（刑法第111条）与非法获取国家秘密罪（刑法第282条）的同类法益不同，甲不知道乙是为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密，而为乙窃取了国家秘密，甲与乙在非法获取国家秘密罪的范围内成立共同犯罪，但对乙的行为应认定为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。

　　第二，基于上述理由，对于共同犯罪的认识错误，也应当根据部分共同犯罪说的原理来解决。从上面的论述可以看出，比较典型的有两种情况：（1）部分共犯人对另一部分共犯人的行为性质产生认识错误时，应当在两种犯罪性质重合的范围内成立共同犯罪。例如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在这种情况下，只能在故意伤害（致死）罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪（共同正犯）；但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应另认定为故意杀人罪。[19]（2）一般主体与特殊主体共同犯罪，但一般主体没有认识到对方为特殊主体时，也只能就一般主体单独所能实施的犯罪认定为共同犯罪。

　　第三，采取部分犯罪共同说，要求对刑法第29条第2款的适用范围重新认识。刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”那么，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括哪些情形？通说认为，除了包括被教唆的人没有进行任何犯罪活动的情形外，还包括被教唆的人接受教唆后犯了罪，但所犯的不是被教唆的罪，而是非被教唆的罪。[20]这些观点实际上是以完全犯罪共同说为根据的。如果采取部分犯罪共同说，则必须否定这种通说。例如，甲教唆乙盗窃，乙在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫。根据上述观点，对甲应当适用刑法第29条第2款，可以从轻或者减轻处罚。但这一结论明显不合理，试比较：在甲教唆乙盗窃之后，如果乙犯了盗窃罪，则对甲不得适用第29条第2款；如果乙犯了更多严重的抢劫罪，反而对甲应当适用第29条第2款。或许有人认为这是合理的，因为乙的抢劫不是甲教唆的结果。但事实上，如果没有甲的教唆，乙不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；甲的教唆的行为与乙的抢劫行为之间实际上具有因果关系。根据部分犯罪共同说，甲与乙在盗窃罪的范围内成立共犯。既然如此，就应当认为，被教唆的人已经犯了被教唆的罪，而不能适用第29条第2款。总之，根据部分犯罪共同说，只要被教唆的人所犯之罪，在规范意义上包含了教唆犯所教唆之罪，那么，教唆犯与被教唆犯便在两罪性质重合的部分成立共同犯罪。一方面，对教唆犯不能适用刑法第29条第2款；另一方面，对教唆犯应当适用刑法第29条第1款，即按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。

　　第四，采取部分犯罪共同说，要求正确贯彻“部分实行全部责任”的原则。如前所述，区分单独犯罪与共同犯罪的重要意义之一，在于是否贯彻“部分实行全部责任”的原则。根据部分犯罪共同说，就成立共同犯罪的部分犯罪而言，也应遵循“部分实行全部责任”的原则。如前面所举之例：A以强奸的故意、B的抢劫的故意共同对X实施暴力，由A的行为导致X死亡。根据部分犯罪共同说，A、B虽然不是抢劫罪与强奸罪的共同正犯，但在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，故A、B均对X的死亡承担刑事责任；但由于A、B分别具有强奸故意与抢劫故意，故A承担强奸（致死）罪的刑事责任，B承担抢劫（致死）罪的刑事责任。再如，甲以杀人故意、乙以伤害故意共同加在丙，造成丙的死亡，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。根据部分犯罪共同说，甲与乙在故意伤害致死的范围内构成共同正犯，均对丙的死亡承担刑事责任。

　　「参考文献」

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　　[20]参见马克昌。犯罪通论[M].武昌：武汉大学出版社，1999.563页以下。