本期案例 — 张小姐的试用期经历

张小姐于09年6月24日进入一家小型服装企业A公司任职开拓专员。合同约定试用期工资为4000元，转正后工资为6000元，合同期限为2年，试用期3个月，转正后购买社保。
　　8月24日，经张小姐同意，公司将她从开拓部调往企划部任企划专员，口头约定重新试用3个月，但未重签合同。在这期间，张小姐仍是领取试用期工资，且并未缴纳社保。11月24日，张小姐主动提交转正申请给企划部聂经理，聂经理对张小姐表现不是很满意，但却不知道怎么处理，所以一直压着此事，并未提交给人力资源部。期间张小姐也催了几次，聂经理都搪塞说交给人力资源部了，正审核中。
　　直到2009年12月底，张小姐终于忍不住了，直接问人力资源部毛经理，毛经理在跟聂经理沟通后，聂经理表达了不想用张小姐的意思，毛经理于是跟张小姐沟通。这时矛盾爆发了，张小姐坚决不愿意离职，而且要求公司补回试用期工资，社保购买等。在多次交涉之后，公司出具了一份公告以试用期不胜任工作为由辞退了张小姐，张小姐一气之下申请劳动仲裁。

　　本期问题：
　　1、如果张小姐经证实不符合录用条件，公司能否以试用期不胜任工作为由辞退了张小姐，有何法律风险？
　　2、案件中，A公司的哪些试用期做法违法，有何法律风险？
　　3、此案中，张小姐可以提出哪些主张？
　　4、基于本案，如何管理试用期员工？

 

 

专家点评——本期特邀专家：安安的爸爸（劳动法律师）

 

一、能否辞退张小姐要看法律规定。
　　劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函规定：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。《劳动合同法》第17条规定：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。因此，试用期不是劳动合同的必备条款，而是可约定条款，如果用人单位和劳动者没有在劳动合同中约定试用期的，则视为无试用期。
　　《劳动合同法》第39条第（一）项规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这是因为用人单位在试用期内可以对新进员工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行考察，以确定对方是否符合自己的条件，如此可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者。依据该条解除劳动合同的，用人单位依法无须支付解除劳动合同经济补偿金。如果张小姐经证实不符合录用条件，公司辞退张小姐的理由为试用期不胜任工作的，则根据《劳动合同法》第40条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而且，此种情形解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
　　故公司以不胜任工作为由辞退张小姐需要证明其已经经过培训或者调整工作岗位后还不胜任工作，否则就是违法辞退，需要支付赔偿金。另外，即使公司能证明辞退是有合法依据的，也需要提前30日通知或者支付代通知金并且需要支付解除劳动合同经济补偿金。
　　因此，辞退试用期员工，如果能够证明员工不符合录用条件的，最好的做法是在试用期内以员工在试用期间不符合录用条件为由予以辞退，如此不用支付任何经济补偿。千万不要以不胜任工作或不能完成工作指标为由，否则，存在需要支付代通知金、经济补偿金或赔偿金的风险。
　　二、A公司的以下试用期做法违反法律规定：
　　1、《劳动合同法实施条例》规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。案件中，转正后工资为6000元，而试用期工资仅为4000元，低于劳动合同约定工资的80%（4800元），故该试用期工资约定违法。
　　2、《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。案件中，劳动合同期限为2年，依法试用期不得超过2个月，而用人单位却与劳动者约定了试用期3个月，该试用期限约定违法。
　　3、试用期不缴纳社会保险，转正后才缴纳社会保险。该做法违法。因为试用期也是劳动合同的有效期，应当被计算在劳动合同的履行期内，在劳动合同期限内必须缴纳社会保险，因此，试用期内也必须缴纳社会保险。
　　4、经员工同意后调整员工的工作岗位并重新约定试用期，该做法违法。案件中，张小姐于2009年6月24日入职，劳动合同期限为2年，则试用期限最长不得超过2个月，即最长到2009年8月23日止。8月24日，经张小姐同意，公司调整了张小姐的工作岗位并重新约定3个月的试用期，根据《劳动合同法》第19条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，即使员工同意调整了工作岗位，用人单位也不能再次约定试用期。
　　5、试用期满后方才处理试用期员工，该做法违法。《劳动部办公厅对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。案件中,假使张小姐的试用期到2009年11月23日止,且张小姐不符合录用条件,但是超过了11月23日，则公司就不能再以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。另外用人单位超过试用期不办理转正手续，也将视为员工在正式合同期，也就是自动转正。
　　6、相关法律风险：试用期工资约定违法的，则应补足试用期的工资差额。试用期未缴纳社会保险的，则劳动者有权根据《劳动合同法》第38条第（三）项 “用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同” 之规定主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。再者，《劳动合同法》第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，对于违法约定的试用期已经履行了（2009年8月24日至2009年12月底），张小姐可以在并仅能在劳动行政程序（劳动监察）要求劳动行政部门责令单位按每月6000元工资标准支付违法履行期间的赔偿金。
　　三、如何根据劳动合同的期限来合法约定试用期呢？
　　《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
　　这里，如何理解“以上、不满”呢？比如：1年期限的劳动合同，可以约定最长是多长期限的试用期呢，是1个月还是2个月呢，如果想约定试用期为2个月，是不是非得约定合同期限为1年加1天呢？实践中，很多人很困惑这一问题。根据《民法通则》第155条规定：民法上所称的“以上、以下、以内、届满”包括本数；所称“不满、以外”，不包括本数。因此，劳动合同期限1年的，试用期最长可以约定为2个月，劳动合同期限没必要约定为1年零1天。
　　四、张小姐可以提出如下主张：
　　1、补足工资差额（其中，试用期2个月（2009年8月23日止），工资标准为4800元，故该2个月应补发800*2=1600元，其余时间（2009年8月24日-2009年12月底，工资标准为6000元，故该4个月应补发2000*4=8000元）。2、补缴社会保险。3、要求恢复劳动关系或要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。
　　五、用人单位应如何做好试用期管理：
　　首先，用人单位要依法约定试用期，在能否约定试用期、试用期限、试用期工资、试用期的约定方式（仅口头约定试用期或仅在入职登记表或员工手册上批注试用期等做法是违法的）、试用期的约定次数等方面要合法。
　　其次，事先要对“录用条件”进行明确界定。试用期解除劳动合同的前提是员工在试用期内被证明不符合录用条件。因此，用人单位要想利用这一规定来保护自己的权益，就必须对录用条件作出具体明确的规定，切忌一刀切或空泛化、抽象化，比如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。
　　第三，“录用条件”要事先对员工明确：就是要让员工知道用人单位的录用条件，从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了录用条件。最好的做法是要求员工对录用条件进行签字确认。
　　第四，要跟员工明示考核依据和考核办法，做好平时的试用期考核工作，得出考核结果。如果没有有效的考核结果，用人单位很难证明员工不符合其录用条件。因此，最好的做法也是要员工对考核办法和考核结果进行签字确认。
　　第五，员工不符合录用条件的，用人单位必须在试用期届满之前做出解除决定并且解除通知书在试用期届满之前要送达员工。以不符合录用条件为由解除劳动合同也只有在试用期可用，过了这个时间，就无法再以不符合录用条件为由解除合同。因此，这就要求用人单位在发现员工不符合录用条件时，应及时解除合同，否则，超过试用期解除合同，就要支付较高的成本。