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合同法司法解释(二)第二十七条、第二十八条、第二十九条释义
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 本条是关于请求调整违约金的方式的解释。 关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法，对此，法院不宜过分严苛，当事人通过哪种方式主张均可。如果当事人之间约定的违约金明显偏高，本应做出调整。但鉴于各方当事人对违约金的情况并未持有异议，法院应当首先考虑维护当事人意思自治。如果当事人在一审中未提出调整违约金，在二审中提出该主张，原则上当事人应当在一审中提出，在一审中没有提出的问题一般应认定为当事人已经自认，不宜作为二审应当审理的问题，但就违约金确有显失公平的地方，二审法院为平衡当事人之间利益关系予以做出适当的调整也是可以的，注意这是结合个案的特殊情况而做出的处理。如有些案件，一审中双方争议纠缠于是否违约而非违约金是否过高，而违约金约定又明显偏高。关于违约金偏高，法院能否释明，笔者认为，在当事人未主张调整违约金数额的场合，法院一般不提倡释明，法官根据案件的具体情况，也可进行释明，但只能就违约金是否过高或低的问题进行消极释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 本条是关于增加较低违约金的解释。 我国合同法规定的违约金性质，确定违约金的性质具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。理由：一是由于合同主要是一种交易双方在平等、自愿、等价有偿的原则下约定各自的权利义务，而惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务；二是合同法强调违约金的承担是当事人在订立合同时可以预见性，而惩罚性违约金弊端在于它使当事人承担了不可预测的风险；三是惩罚性违约金易诱发道德风险，违反法律对公平正义的根本价值取向。因此，也有专家认为我国合同法规定的违约金基本属于赔偿性违约金或称补偿性违约金。当一方当事人违反合同约对方造成损失的，应向对方支付违约金，作为损失赔偿金。赔偿性违约金的支付以违约损害为前提，造成损失的，则支付，没有造成损失的，不支付。我国《合同法》同时有限度地体现惩罚性，表现在适当调低违约金但可以高于实际损失以及对迟延履行的规定。因此，违约金具有担保属性。它既是一种责任形式，又是一种独特的担保合同履行方式。在合同中约定违约金，拟违约一方会衡量违约后果，促使进继续履行合同。 我国《合同法》对违约金性质的界定是借鉴两大法系的立法经验，与国际接轨的产物，也是价值权衡的结果。实践中，违约金的惩罚性质具有制裁违约行为，促使合同履行，保护守约当事人的独特作用，这是维护合同不可缺少的一种手段。但是在强调违约惩罚性的作用同时，也不能忽视一个基本事实，即违约金的惩罚性本质上是合同当事人对当事人的一种私立制裁，这一行为直接冲击了民法公平平等的基本原则；同时，如果我们以尊重当事人意思自治为由而对违约金不采取国家干预，那么作为一个以营利为目的的当事人，他就有可能在效率违约的前提下，利用违约和诱使对方违约牟取不正当利益。这是惩罚性违约金产生的副作用。对违约金问题是否采取国家干预是契约自由与契约正义相冲突的产物。契约正义应是契约自由的核心，故笔者同意应在一定情况下对违约金进行适度干预的立法取向。《合同法》第114条正是体现了这种精神。 调整请求权的举证责任。与损害赔偿相比，违约金一个重要特征是违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了当事人在诉讼过程中的花费。当事人之间对违约金数额作出了约定，只要发生了违约行为，受害人就可以要求违约方支付约定的违约金，而并不要求受害人举证证明其所受到的损失与违约金约定的数额相一致。这在经济活动和司法实践中均避免了很多不必要的麻烦，但当一方当事人认为约定的违约金数额过高时，他可以请求法院或仲裁机构予以调整，但权利人需对其提出的违约金与损失不符提供证据，证明二者之间存在着巨大的差额。因为违约金的数额是当事人事先作好的约定是一种合同，它应当被严格的遵守，受害人不需要证明违约金约定数额的合理性，而当有一方认为该数额的约定不合理，根据谁主张谁举证的原则，应当由请求的提出方负责举证证明，如果请求方不能证明约定数额与损失之间存在巨大差额，则其应当承担不利的后果。当然一般情况下，受害人对于自己所遭受的损失应当较违约方更清楚，提供相应的证据也更容易，但并不能因为受害人举证更容易而一律由受害人举证证明其所遭受的损失大小。当违约方请求减少违约金数额时，仍应当由违约方来证明受害人遭受了多少损失，以及损失与约定的违约金数额之间存在着巨大的差额。如法官内心产生违约金不调整确显失公平时，可令受害人举证证明其损失，举证能达到让法官感到其遭受的损失与违约金数额之间不存在巨大差距即可。关于调整请求权的举证责任，法官有一定的自由裁量权。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 本条是关于减少过高的违约金的解释。 现代合同法上的合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制。过分的合同自由将会带来不适当的结果，违约金过高或者过低时允许调整是实现民法公平原则的要示，这是违约金过高调整的法律精神。 司法解释起草小组起草本条有两种方案： 方案一：当事人依照《合同法》第114条第2款的规定主张违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序，以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。 方案二：当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。 当事人一方过失违约未造成另一方损失的，人民法院根据违约方的请求可以适当减少违约金。对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。 本司法解释最后采取的是综合方案，即以第一方案为主，以第二方案为补充，质言之，以参考相关司法裁量重要因素为主，以一定比例为辅。 《合同法》总则司法解释在违约金过高的衡量标准方面所提出的规则，应当普遍适用于分则中所规定的十五种有名合同以及其他大量无名合同，而不是单纯的一种商品房买卖合同（《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了便于操作的30%的衡量标准）。考虑到诸多方面存在的较大差异，不适宜用一个30%来作为判定违约金过高的标准，这种硬性“一刀切”的做法，容易了现以偏概全、挂一漏万的问题，并将会引发新的裁判规则不公平的问题。但是统一规定一个比例的确便于法官操作，而且可以防止法官滥用自由权。这可能是起草者的真实思想。至于个别法官滥用自由裁量权的现象并非法律规定或司法解释本身所能解决的问题，这是个别法官素质的问题。 违约金的认定应当综合衡量诸多相关因素而判定。《合同法》第114条使用了“适当”这个授权性用语，其实意在授权法官根据案件的具体情形来综合权衡，以使具体案件可以公平解决。一是要以实际损失为基础，但绝不是同于实际损失；二是要考虑三个要素。要考虑合同的履行情况，《合同法》采用严格责任为归责原则，只要违约即应承担违约责任，那在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约行为所导致的结果是明显不同的；要考虑当事人的过错程度，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长；要考虑可得利益损失，《合同法》第113条规定了可得利益损失的赔偿问题。三是法官根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。司法解释将弹性与刚性规定相结合，为法官公平裁判过高违约金提供了妥当的方案。 |
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