2008司法考试民法试题分析

http://www.moj.gov.cn/sfks/node_8010.htm 2008司法考试民法试题分析 李仁玉（北京工商大学法学院教授） 　　对2008年国家司法考试中出现的民法试题进行评析不仅对广大考生来说是必要的，对法学本科教育中的民法课程教学也是必要的。本人作为长期从事民法教学的教师，针对2008年司法考试中民法试题作如下评析： 　　一、布局合理难易适度 　　国家司法考试的目的是为国家选拔优秀的法律实用人才，而优秀的法律实用人才的知识结构，要求全面和完整。国家司法考试试题设计的最高境界应像一副优美的画卷，要求结构布局合理。该浓墨重彩的就浓墨重彩；该蜻蜓点水的就蜻蜓点水。就2008年的国家司法考试的民法试题而言，可谓布局合理。 　　按照民法学科的内容，其结构包括民法总论、物权、债权、知识产权、人身权、继承权、亲属权以及侵权责任。今年民法试题总分达100分左右，在整个司法考试600分的试题中占到1/6左右，这既与大学法学教育的课程设置中民法课程设置的比例相匹配，又与法律实用人才整个法律知识结构中的比例相吻合。 　　就民法学科的内部结构而言，民法总论部分考查分数为7分左右，其中单选题考查了3题，多选题考查了2题，分别考查了民事法律关系的一般原理、法人责任的一般原理、附条件的民事法律行为、民事权利的一般原理和诉讼时效的一般原理等知识点。 　　物权部分是法学本科教学中的重点内容，也是我国司法实践中所倚重的重要法律规范，大量的民事纠纷往往出现在物权领域，因此国家司法考试考试试题对其浓墨重彩是必要的，2008年国家司法考试在物权部分的分值达到30多分，其中单选题考查了7题，多选题考查了2题，不定项选择考查了4题，案例分析题中也占有较高的分值比例，分别考查了货币所有权的转移及其风险负担、建设用地使用权和房屋所有权的事实行为取得、动产所有权的转移、所有权的取得方式、抵押权的顺位变更、浮动抵押、夫妻共同财产和房屋所有权转移、建筑物区分所有权、转质权的善意取得、抵押权的行使期间、抵押权与保证责任的关系和房屋所有权的取得等知识点。 　　债权部分是民法大厦中的最重要部分，国家司法考试历来将其作为重中之重予以考察，2008年的民法试题当然也不例外，考察分数达到35分左右，其中单选题考查了3题，多选题考查了7题，不定项选择题考查了2题，案例分析中也占有较高的分值，主要考查了间接委托、债的相对性、单方允诺之债、保证的相关问题、商业广告视为要约的适用、无因管理的认定、债的分类、技术合同的相关问题、工程合同的相关问题和违约金的适用等知识点。 　　知识产权共考查了10分，符合国家司法考试之要求，其中单选题考查了6题，多选题考查了2题，主要涉及合作作品的使用权、著作权的取得时间和适用问题、著作权侵权问题、注册商标的撤销、专利的国际优先权、必要技术特征的理解及专利权侵权、邻接权和商标侵权等考点。 　　人身权、继承权和亲属权部分，共考查了7分左右，其中单选题考查了3题，多选题考查了2题，主要涉及公证遗嘱的撤销、离婚后债务清偿、亲属收养、死亡时间的推定和继承、肖像权、隐私权、名誉权及其精神损害赔偿等问题。 　　侵权责任共考查了10分左右，其中单选题考查了2题，多选题考查了3题，案例分析题中也有所涉及，主要涉及到建筑物致人损害、肖像侵权、消费买卖和侵权、学校责任、承运人责任和监护责任、雇主责任等考点。 　　所说的难易适度，是指试题中题目所涉及的知识难度能很好的把握识记、理解和运用的比例要求。既有比较简单的试题，这些试题只需要考生掌握基本原理就能予以作答，这类试题的比例达到30%左右。 　　更多的试题要求考生在对民法概念、民法原理以及所涉及的民法法条有比较精深和准确的理解以后才能作答。这类试题的比例达到60%左右。当然也有一些试题要求考生应掌握司法实践中的相关判例和实际做法，才能予以作答。这类试题所占的比例为10%左右。 　　（未完待续）

2008司法考试民法试题分析 李仁玉北京工商大学法学院教授      接上期 　　例如卷三中第5题：神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。对此，下列哪一选项是正确的？ 　　A.H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元 　　B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元 　　C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元 　　D.B中学有权请求神牛公司支付其余50万元 　　答案：C。此题涉及合同相对性的考查。 　　只要掌握了合同的相对性原理，本题作答没有问题。本题属于公益性赠与合同，神牛公司是赠与人，S省红十字会属于受赠人，B中学属于该赠与合同的直接受益人。赠与合同的当事人是赠与人和受赠人，受益人不是赠与合同当事人，而是合同中的利益第三人。由于该合同是公益性赠与合同，因此，赠与人神牛公司在赠与财产转移前不享有任意撤销权，因此，受赠人享有请求赠与人交付赠与财产的权利。 　　再如卷三中第8题：中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正确的？ 　　A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权 　　B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权 　　C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权 　　D.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权 　　答案：B。此题涉及房屋所有权的取得问题。 　　房屋所有权的取得可因事实行为而取得，也可因法律行为而取得，还可以因法院判决或仲裁裁决等取得。本题A选项是错误的，因为享有建设用地使用权是其自建房屋的条件而非取得房屋所有权的原因。本题C选项也是错误的，因为本案中房屋所有权的取得，不是基于买卖、赠与等法律行为取得的。自建房屋的所有权自建好就取得房屋的所有权，登记并不发生所有权取得的生效效力而是发生所有权的确认效力。 　　再如卷三中第12题：个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的？ 　　A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立 　　B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立 　　C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人 　　D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权 　　答案：C。此题考查了浮动抵押的问题。 　　依照物权法第181条之规定，浮动抵押的财产非特定财产，故A选项错误。依照物权法第189条之规定，浮动抵押登记是对抗效力，未经登记不得对抗善意第三人，抵押权自合同生效时设立。故B、D选项错误，C选项正确。应与特别注意的是，即使乙银行的抵押权办理了登记，依照物权法第189条的规定，也不得对抗丙。因为丙是属于正常生产经营活动中支付了合理价款且取得了抵押财产的买受人。 　　当然在民法试题中也有一些较难的题目，这些题目如果没有扎实的基本功以及对司法实践中做法的深入研究，是不可能作答的，这种题目的比例在整个民法试题的结构中不到10%，这一结构是合理的。 　　例如卷三中第21题：甲从书画市场上购得乙的摄影作品《鸟巢》，与其他摄影作品一起用于营利性展览。丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上，丁经丙同意将刊登在该杂志上的《鸟巢》又制作成挂历销售。对此，下列哪一选项是正确的？ 　　A.甲无权将《鸟巢》进行营利性展览 　　B.丙的行为构成剽窃 　　C.丙的行为侵犯了乙的发表权D.丁应停止销售，但因无过错免于承担赔偿责任 　　答案：B。此题考查了著作权的侵权问题。 　　甲从书画市场购得《鸟巢》作品后，即对该作品原件享有所有权，作品原件的所有权人不是该作品的著作权人，但原件所有权人享有展览权，故A选项表述错误。丙翻拍该作品，丙以自己的名义发表，构成剽窃行为。乙的作品已经发表，故不存在侵犯发表权的问题。本题的难点是丁的行为是否侵害了乙的著作权，对此存在不同观点。 　　一种观点认为，根据著作权法第47条的规定，未经著作权人许可，使用他人作品，即构成侵权。不以行为人主观上有过错为要件。另一种观点认为，著作权侵权以行为人主观上存在过错为要件。 　　主流观点采第二种观点。故不宜认定丁的行为侵害了乙的著作权。既然丁的行为不是侵权行为，当然不存在停止侵害的问题。即使认定丁的行为侵害了乙的著作权，乙没有向丁主张侵权责任，故不存在丁的停止侵害问题。 　　再如卷三中第24题：甲公司拥有一项汽车仪表盘的发明专利，其权利要求记载的必要技术特征可以分解为a+b+c+d共四项。乙公司制造四种仪表盘，其必要技术特征可以作四种分解，甲公司与乙公司的必要技术特征所代表的字母相同，表明其相应的必要技术特征相同或等同。乙公司的哪项技术侵犯了甲公司的专利？ 　　A.b+c+d 　　B.a+b+c 　　C.a+b+d+e 　　D.a+b+c+d+e 　　答案：D。本题涉及专利权侵害的问题。 　　本题的难点在于不可能通过查找法条进行作答。本题要求考生掌握发明专利申请的一些实际做法，如果后一专利申请覆盖了前一专利的全部必要技术特征，则应认定为侵权。如果后一专利申请没有覆盖前一专利的全部必要技术特征，则不应认定为侵权。 　　二、重在基础稳中求新 　　综观2008年国家司法考试的民法试题，在试题的内容上可以发现重在基础、稳中求新的特点。 　　所谓重在基础，试题的内容设计就像上述考点分析一样，都是民法学科中的基础性学科考点，这些考点也是法学本科教学中要求学生在民法课程考试中必须掌握的考点，不存在偏点，以及实务中的行业规范、行业术语等学生不知道的考点。 　　例如卷三中第1题：关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ 　　A.民事法律关系只能由当事人自主设立 　　B.民事法律关系的主体即自然人和法人 　　C.民事法律关系的客体包括不作为 　　D.民事法律关系的内容均由法律规定 　　答案：C。本题考查了民事法律关系的一般理论。 　　民事法律关系的一般理论是民法学科的基础性理论，是学生进入民法学科的入门知识。 　　本题中A选项表述错误，因为民事法律关系主要是由当事人自主设立的，当事人自主设立的民事法律关系可表现为合同关系、物权关系、知识产权关系和部分身份权关系，除当事人自主设立以外，民事法律关系还可通过事实行为、行政行为、法院判决等形成。B选项表述错误，民事法律关系的主体主要是自然人和法人，在特殊情况下，国家也可成为民事法律关系主体。C选项表述正确，民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果、权利和利益，行为当然包括作为和不作为。D选项表述错误，民事法律关系的内容既可以由当事人约定，也可以由法律规定，甚至可能通过习惯确立。 　　（未完待续）

2008司法考试刑法试题分析 阮齐林（中国政法大学教授）     （接上期） 　　给出一个刑法分则条文，要求对其关键概念(犯罪构成要素)进行解析、适用，将逐渐成为考试的重要方式。 　　(二)适当了解司法实务和生活中的案例。卷四的两个刑法题，均来自实际的案例，在国企改制管理层购买国有资产时隐瞒国有资产并侵吞的，就定性为贪污，因在过户前案发，定贪污未遂。 　　关于“裸聊”的两个案例，媒体有广泛的报道：案例一北京家庭主妇张某在家中用视频与多人进行网络裸聊，曾被涉嫌聚众淫乱罪提起公诉，日前被撤诉，彰显法治精神。案例二浙江衢州女子方某从事“裸聊”生意，收取费用计2.4万元。被法院以“传播淫秽物品牟利罪”判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。 　　这两个案例在网上随处可见。如果事先了解这样的实例，知道处理结果，就能把握答题的正确方向。法律与社会生活密切关联，适当关心一下热点案例及其处理情况，有时会有意外的收获。 　　(三)刑法原理与生活情理具有一致性。有的试题考查的刑法原理相当深入细致，考生感到非常陌生，但却意外地发现答对并不难。 　　例如(08卷二单选4)甲以书面形式向法院咨询自己的某种经营行为是否违法，法院正式书面答复该行为合法。其实该经营行为是违反刑法的。甲是否成立犯罪？正解是“B.甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪”。这是一个“法律认识错误”是否排除犯罪故意的问题。“违法性认识”是故意的认识内容之一，因为犯罪故意应受谴责的核心是“明知不可为而为之”。 　　通常，行为人有(犯罪)的事实性认识，即可推定具有违法性认识，比如认识到自己窃取他人财物，杀伤他人，自然知道自己的行为是犯法的(有违法性认识)。因为达到一定年龄的人受过道德教化和法制教育，当然知道窃取、杀伤是犯法的事情。不过，如果行为人没有认识行为犯法的可能性，则可推翻这种推定，意味着行为人缺乏违法性认识而不具备犯罪故意。 　　考生对这样复杂的理论可能并不了解，但是按常情判断可简单找到正解，甲“以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法”，法院答复的权威性不容置疑，令甲确信自己的行为不犯法的情况下才实施该行为，显然不具有“犯法”的故意，不成立故意犯罪。 　　还如(卷二单选3)甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的？正解是“C.甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂”这题涉及“构成要件事实的提前实现”，相当细致复杂。 　　虽然甲预定的杀人计划是“先麻翻、再勒死”，但其麻翻被害人乙的预备行为提前实现了预期的构成要件结果(杀死)，应当认定为故意杀人罪既遂。但是从情理上讲，甲杀害人的作案过程中出现了小小的意外(死亡结果提前发生)，这种小小的意外不妨害成立故意杀人罪的既遂。因为行为人有杀害乙的意思并实施了相应的行为最终造成的死亡结果，且该死亡结果与其行为有因果关系，杀人既遂的结论最为合理。考生不一定懂“构成要件事实的提前实现”的理论，但根据常识、情理，可“自发”找到正解。 　　可见，在遇到“疑难”问题时，遵循“法律不悖情理”往往能求得正解。其次是“平衡”，C故意杀人罪既遂，与“法定符合说”和“因果关系错误”不影响罪责的通说，在结论的合理性上保持一致。 　　(四)基本的、常见的知识点永远是重要的。因此，仍然要通过“历年”考题而不仅仅是今年考题反映出的考点，备战来年的司考。在掌握基本常见考点、考察方式的基础上，适当注意今年考题的特点和风格。 　　从主考方(出题方)的角度，使考题富于变化是体现出题水平、提高测试质量要求之一；对考生而言，根据历年试题反映的考试特点确定复习思路才是明智的。 　　（北京海天学校提供）