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《劳动合同法》应对实务(一)

 风风雨雨2010 2010-09-08
 
2008-07-18 20:17
一、《劳动合同法》赋予用人单位和劳动者权利和义务
  用人单位在遵守《劳动合同法》中,应知悉法律赋予的权利和义务,做到严格执行自己的义务和充分尊重劳动者的权利,并积极运用法律赋予的权利,为自己争取利益。
    (一)用人单位的权利:
  1、依法约定试用期和服务期的权利;
  2、依法约定竞业限制的权利;
  3、依法解除劳动合同的权利。
    (二)用人单位的义务:
  1、尊重劳动者的知情权;
  2、劳动合同解除或终止后对劳动者义务。
    (三)劳动者的权利:
1、同工同酬的权利;
   2、及时获得足额劳动报酬的权利;
   3、拒绝强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业的权利;
   4、要求依法支付经济补偿的权利。
   (四)劳动者的义务:
 1、诚信义务;
 2、守法义务
    二、《劳动合同法》实施前己签劳动合同人员的处理
  新《劳动合同法》实施后,现已签订的劳动合应继续履行,并按原《劳动法》和劳动合同约定调整,但用人单位要注意以下两类人员的处理:
  1、订立固定期限劳动合同,现累计合同超过10年,对在2008年1月1日前合同到期的人员,该终止人员应及时终止,留用人员应签无固定期限合同;对在2008年1月1日后合同到期人员,如现解除需支付累计工龄的经济补偿,如到2008年1月1日后违法终止则需支付2008年1月1日至合同到期的2倍经济补偿,或者不补偿直接签订无固定期限。
  2、用人单位要特别注意已订立固定期限劳动合同,但连续工龄已满15年且离退休年龄不足5年的人员,如现合同在2008年1月1日前终止则该终止的应终止,如不终止延续至2008年1月1日后将自动进入永久限制终止。
    三、《劳动合同法》实施前未签订劳动合同人员的处理
  按照新《劳动合同法》规定,本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自2008年1月1日起1个月内订立,对这类人员的处理,用人单位应注意如下问题:
  1、如果劳动者拒绝签订合同,用人单位应予退工,并可不支付经济补偿金;
  2、如果用人单位不留用,则应支付本单位连续工龄的经济补偿;如果留用签订固定期限劳动合同,则至2008年1月1日后合同期满,需支付2008年1月1日至期满经济补偿。
  3、用人单位应注意至2008年1月1日后连续工龄满10年的人员,如果现予退工则支付连续工龄经济补偿,如签固定期限合同,则至2008年1月1日后合同期满违法终止,则支付2008年1月1日至合同期满的2倍经济补偿。
  4、用人单位应特别注意连续工龄已满15年且离退休不足5年人员,2008年1月1日后将自动进入限止终止人员。
    四、劳动者对外兼职问题的处理
  国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》第1条:科技人员在完成本职工作的前提下,可以在其他单位业余兼职。
  《劳动合同法》第39条:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。
  原来规定中劳动者有兼职的权利,只要能完成本职工作,就可以到其他用人单位去兼职,除非涉及到商业秘密或竞业禁止的情形,否则用人单位无权干涉。新法最大的不同在于,用人单位有权决定可否让本单位的劳动者外出兼职,即便是在没有规章制度的前提下,只要用人单位曾经禁止过劳动者外出兼职,第二次发现的可以直接解除劳动合同。但用人单位以劳动者外出兼职为由解除劳动合同,首先要证明自己曾经劝告过劳动者,其次还要证明劳动者在劝告以后还有兼职的事实存在。
    五、规章制度和劳动定额标准制定应注意的细节
  1、全员书面征求意见也是平等协商,对人数较多、地域分布广泛的用人单位,可考虑全员书面征求意见的“平等协商”,即向所有员工发出书面通知,附上规章制度和重大事项,请员工阅读并签字确认(包括意见和建议)。
2、反馈职工意见要留存书面记录,规章制度制订由用人单位制定,但必须经过征求全体职工意见,与工会或职工代表平等确定的民主程序,不经民主程序规章就无效,征求职工意见和平等协商程序必须有书面记录和签字。
  3、履行送达义务是公示的核心。规章制度的公示,用人单位必须有证据证明当事人已被告知,劳动者的签字确认最直接有效证据。用人单位一般可通过内部规章制度培训,并做好培训的签到记录工作,签到记录中应写明培训规章制度的名称和版本号,员工务必是本人签字,在外地工作的人员,可通过邮政快递(指明规章制度名称)的方式送达并保留邮递凭证。
  4、做好新旧制度的衔接。《劳动合同法》实施前制定的规章应有效,但现已与现行法律相违背的内容应按民主程序予以修订。
    六、劳动合同中劳动报酬条款设计
  劳动合同中劳动报酬必备条款中,应明确劳动者的工资、资金和津贴的数额或计发办法。常用的一般人员工资可按以下形式约定:
  1、乙方试用期的工资标准为_______元/月。(试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者试用期满约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准)。
  2、乙方试用期满后,甲方应根据本单位的工资制度,确定乙方实行以下第_____种工资形式:
  (1)计时工资。乙方的工资由以下几部分组成:___________、___________、___________、___________;其标准分别为______元/月、______元/月、______元/月、______元/月。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动,按新的工资标准确定。
  (2)计件工资。甲方应制定科学合理的劳动定额标准,计件单价约定为________元。
  (3)其他工资形式。具体约定在本合同其他约定条款中明确。
  选择计时工资形式的工资,工资组成主要包括职务(岗位)工资、技能工资、年功工资、奖金、津贴(补贴)等部分,其中基本工资为职岗工资+技能工资+年功工资+津贴,这是计发加班工资的基数工资,一般确定标准G=(Gd+Gb)/2(Gd为当地最低工资,Gb为当地企业平均工资)。奖金可直接约定,也可约定相应的计发考核办法。用人单位可设月奖金、季奖金、年终奖,但应建立科学合理的考评和发放办法,同时也作为激励和稳定队伍的主要形式。
  选择计件工资形式,应按基本工资一般标准,并按应使同岗位90%以上劳动者在法定时间内能够完成的劳动定额确定计件工资标准,并予以及时修订,同时用人单位应制订劳动定额超额奖励机制,变安排加班为职工超额工作。
    七、严重违反规章制度的设定
  1、《劳动合同法》规定:严重违反规章制度,严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损失的,用人单位可以以开除、除名方式来解除劳动合同。国务院《企业职工奖惩条例》对违纪职工处理作出相应规定,其适用为国有和集体企业。劳动部曾解释企业可根据国务院条例认定违纪行为,针对两个规定不同适用,国有、集体企业应执行国务院条例,其他企业可按国务院条例原则根据实际情况来制定规章制度,特别在旷工除名解除上可以重新设定标准。
  2、用人单位行使对严重违反规章制度职工行使解除权的关键是要制定依法的、符合实际和易操作的职工奖惩办法,违纪职工解除要符合法定的条件:
  (1)必须达到规章制度“严重”级的程度,并有有效的证据;
  (2)必须经教育和行政处分无效的,已从一般违反制度处理发展到严重违反的程度。
  (3)解除合同要事先把理由通知工会。
  3、国有企业在执行辞退违纪职工要注意的细节:(1)对开除解除的,须经厂长(经理)提出,由职工代表大会或职工大会讨论决定,并报告主要部门备案;(2)企业以开除、除名解除应有充分证据,经一定会议讨论,允许受处分本人进行申辨,并征求工会的意见;(3)审批职工处分时间限制,从证实职工犯错之日起,开除不超过5个月,其他不超过3个月。
    八、固定期限劳动合同期限的选择技巧
1、在录用职工条件设定科学和全面的前提下,为尽可能地使每一位正式职工符合单位的用工需要,用人单位总希望有尽可能长的试用期进行考察。从用工成本上来说,试用期工资可执行80%的试用期满约定工资,同时从试用期约定次数上来说,对一个职工又只能一次。
  2、《劳动合同法》规定:劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限合同期限和无固定期限的劳动合同的,试用期不得超过6个月。即表明1年合同为2个月,3年合同为6个月,但如果都在用工8月后解除合同,两者同时都支付1个月的经济补偿,从用人单位解约成本看分别为0.2×6-1=0.2个月、0.2×2-1=-0.6个月,为此合同期应该选择3年或更长的期限为妥。
  3、因为连续2个固定合同期后续订合同必须签订无固定期限合同,另外2个固定期限累计满10年又应无条件签订无固定期限合同,而且第2个合同设计的条件必须维持和提高原合同条件,否则劳动者提出终止合同,也必须支付经济补偿,所以固定期限设计必须满足前后合同期限相等和大于关系,而且又要小于10年。
  4、用人单位要特别重视第2次固定期限劳动合同到期时的处理,如果到期不及时终止,表明前一合同的条件和标准继续履行,又证实用人单位有续订合同意向,即劳动者提出订立无固定期限的条件成立,如果用人单位强行终止,又构成违法终止条件,就必须支付2倍经济补偿。
九、招聘录用中的风险防范
  1、全面准确合法的设定录用条件。试用期以“不符合录用条件”解除合同,用人单位必须具备2个条件:(1)有明确的录用条件;(2)有确凿的证据证明不符合录用条件。用人单位招工简章应明确规定的劳动者的年龄、文化、技术、身体、品质等内容。用人单位以“不符合录用条件”解约,就必须通过合法有效的证明说明劳动者的年龄,文化水平、个人技能、身体状况全部或某一项与招工简章规定的条件不符,达不到用人单位标准,不能完成合同约定的工作任务,则可认定不符合录用条件。同时招工简章中不得出现“能喝酒”、“能陪客人跳舞”等违背公序良俗的条件,也不得出现性别歧视、身高歧视、民族歧视、对“乙肝携带者”的歧视等内容。
  2、劳动合同应设定录用条件条款。招工简章中录用条件过于简单的,用人单位应在劳动合同中设定专款写入录用条件。对一些用人单位以高待遇吸引人才招聘的,劳动者应要求将高待遇录用条件写入劳动合同条款。
  3、注意防范应聘审查风险。(1)身份、学历、资格、工作经验是否真实;(2)是否有潜在的疾病、身体缺陷;(3)劳动者是否到达法定年龄;(4)是否与其他企业签订有未到期的劳动合同。
  4、《劳动合同法》允许用人单位在录用后一个月内签订合同,如企业在1个月内发现有明显不符录用条件情形,则可不订合同予以辞退,但要支付半个月经济补偿。
    十、劳动合同中工作内容和地点设定技巧
  1、《劳动合同法》把工作内容和工作地点列入必备条款,要求双方必须对该条款作出明确的约定,否则会造成合同无效。工作内容是用人单位对劳动者提供劳动的具体要求,如工作岗位、劳动的数量、质量、工作任务等。工作地点主要涉及到异地用工或临时外派问题,相关待遇及调整的约定。同时在劳动合同中用人单位不得设定劳动者必须服从单位安排的免责条款。
  2、在实际操作中,工作内容的设定要考虑2个方面的利弊:(1)如把工作内容设定太宽泛,则不利工作考核,也不利于不胜任工作解除合同的操作;(2)如把工作内容设定太具体,则很难在同类岗位进行职位的变动。工作地点的设定则尽量考虑可能发生的变动。

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