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闫姿含
案情概述
被告人高某原任某市经贸委副主任。2002年，高某向A公司负责人季某提出投资该公司，并拿出30万元交给季某，要求无期限每年30％的回报。季某为感谢高某利用职务之便给予公司的帮助，同意了高某的要求。此后高某每年从A公司收取投资回报9万元，3年共计27万元。
评析意见
“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条明确了委托理财型受贿案件的司法认定规则：“虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。”据此规定，国家工作人员有实际出资，但获取的“收益”明显高于其应得的收益，应当以受贿论处。
在证券价格波动较大的整体市场环境下，判断明显高于应得收益是相对困难的问题。对于权证、期货以及股指期货等证券衍生产品的资本投资而言，其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大，进一步加深了从价格技术角度认定明显高于实质判断的实践难度。如何判断是否“明显”高于其出资应得收益？这是一个很棘手的问题。对此问题，有多种意见。
有观点认为，“明显高于出资应得收益”的规定不妥，应确立“高于出资应得收益”的标准。理由是，现实生活中投资收益及其比例均具有不确定性，尤其是在具有高风险、高回报特点的证券、期货领域，如果将所有的所获收益额高于应得收益额的情况都认定为受贿，打击面过宽，也有违情理。
另有观点认为，从委托理财型受贿司法认定规定的角度看，“明显高于”标准缺乏适用上的可行性。在受贿犯罪中，受贿数额通常被认为是区分受贿犯罪与一般受贿行为的重要参考指标，在受贿犯罪的定性定量过程中起着举足轻重的作用。作为受贿犯罪成立的量化标准，对犯罪数额的规定及认定规则本身首先应当符合“标准”的基本要求，即必须明确化和具体化。本属于犯罪客观要件一部分的犯罪数额，就更应尽可能地做到形式化和非价值化，从而使人们在司法认定中通过简单的事实判断就能准确地得出结论。对“明显”的判断并非形式判断,而是实质判断。高于应得收益是根据理财行为的客观情况进行的事实确认，但“明显高于”却是根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择，难免造成控辩意见在是否“明显”问题上相持不下的困境。
笔者认为，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“明显高于”的“明显”二字强调了获利的程度，同时“明显高于”表明国家工作人员在主观上应当认识到差额收益的存在。在执纪执法机关对此类案件定性的过程中，应当从客观方面和主观认识两个方面把握。
从客观方面说，第一，国家工作人员有实际出资，并约定保底条款的情况。资本市场有高回报的特点，但同样也有高风险伴随。在一般情况下，市场具有波动性，除了“庞氏骗局”以外，设定高于一般投资回报率的固定回报率，通常是不可能实现的。在本案中，双方在所谓的委托理财关系中设定“保底条款”。保底条款是一种通过契约形式对委托行为的激励和制约机制。从法律意义上看，它是委托方和受托方当事人之间的意思自治行为；但是从经济学的角度上看，它却严重违背市场经济规律和资本市场规则。《证券法》规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》规定，“投资的收益和损失归于委托人，受托人有权收取受托投资管理佣金，但不得向委托人承诺收益或分担损失。”可见，国家工作人员与请托人之间的“保底条款”属于违法条款，不具有委托理财合同的法律效力，属于掩饰权钱交易关系的表面形式。
第二，国家工作人员有实际出资，但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受他人以投资回报名义给付的财物。委托投资应当以国家工作人员的委托为前提，也就是说，受托者应当在国家工作人员委托的权限内进行投资。如果受托者没有进行实际投资，这就背离了委托理财的宗旨，实为借贷关系。在这种情况下，国家工作人员取得的收益不能高于有关禁止性的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”如果国家工作人员的收益超过这一规定，则构成受贿。
第三，例外情况。委托理财利润明显高于出资应得收益的基础事实并不是构成受贿犯罪的终局性证明，应当允许被告人对明显高于出资应得收益的初步推断进行反证与抗辩。国家工作人员若提出证据表明其是在认识委托理财存在合理利润的前提下收取理财利益的，可以排除犯罪故意,否定收取投资“利润”行为的受贿性质。
从主观上来说，受贿罪属于故意犯罪，这是判断此类案件最根本的依据之一。根据犯罪故意理论，对贿赂财物的认识或者明知是构成受贿犯罪主观要件的当然内容，国家工作人员在获取“收益”时对“收益”高于出资应得收益这一事实的认识主要存在着两种情况：一是明确知道所获“收益”高于自己的应得收益,超出部分是对方给予的“好处费”；二是各种原因对自己“应得收益”产生错误认识，从而确实不知自己从请托人处多获得了利益。
第一种情况，认定行为人有受贿故意应当没有问题。
第二种情况，当国家工作人员在主观上对所收受的财物性质具有概括性认识时，无疑能意识到自己行为的社会危害性和违法性。关键是国家工作人员是否有受贿的故意，国家工作人员明知其索要或者获取的收益明显高于正常的投资收益，且明知之所以能够获得这一收益，是由于利用职务之便为他人谋利益的结果，不管请托人是否将国家工作人员的出资用于投资理财，都应作为受贿罪认定。如果行为人缺乏主观上的认识因素，即便是国家工作人员委托理财所得收益与应得收益差异明显的情况下，如果行为人主观上确实根本不知道有此差异，认为是正当、合法收益而收受的，则可以排除其受贿犯罪故意，而不能构成受贿犯罪。
本案中，被告人因为在原单位掌握职权而和A公司之间形成管理者与被管理者的关系，在双方的“协议”中，双方根本不是平等的主体，协议也不符合投资的基本含义，其实质是强制“投资”，目的是索取贿赂。（作者单位：北京理工大学法学院）
（中国廉政网——中国纪检监察报）
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