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关于侦查机关鉴定机构受案范围的辨析 司法鉴定科 韩 树
《全国人民代表大会常务委员关于司法鉴定管理问题的决定》以下简称《决定》）实施后，公安部下发了《公安部关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员关于司法鉴定管理问题的决定〉进一步加强公安机关刑事科学技术的通知》公通字[2005]19号（以下简称《通知》）。《通知》规定“下列五种对象委托不在〈决定〉限制之列，公安机关鉴定机构应予受理：1、公安机关内部委托的鉴定；2、人民法院、人民检察院、司法行政机关、国家安全机关、军队保卫部门、其他行政机关、仲裁机关委托的鉴定；3、纪检监察机关委托的鉴定；4、公证机关和公民个人委托的非诉讼鉴定；5、通过指纹、DNA等数据库进行人体生物特征检索，提供有无犯罪记录查询等诉讼鉴定。”从表面上看，这些业务似乎没有违反《决定》第七条“侦察机关根据工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”的规定：也完全符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义》（以下简称《释义》）中关于第七条“这一规定并没有禁止侦察机关之间相互委托和接受司法机关委托从事司法鉴定业务”的释义，但深入的分析就会发现，公安部《通知》中，侦查机关受理的鉴定包含着大量的《决定》禁止受理的社会委托鉴定。 一、 同是侦察、司法机关、国家机关委托的表象后面，有着截然不同的实际委托主体 （一）司法鉴定委托主体及其特征 根据《决定》、《释义》中提及的“机关委托”和“社会委托”的概念，从委托主体上可分为二种： 一种是国家委托。这是代表国家的侦察机关、司法机关和国家行政机关，为履行国家机关职能，维护国家利益和社会秩序，惩罚犯罪和违法行为的需要而进行的鉴定委托。这类委托是国家机关代表国家实施的委托行为，其目的是维护国家利益和秩序；其特征是没有社会当事人支付鉴定费用，而是应由出具委托的国家机关即国家支付鉴定费用。 第二种是：社会当事人委托。这类委托是当事人在社会生活和经济生活的纠纷中，为维护自己的权益而进行的鉴定委托。多是在经济、民事案件、治安案件中发生的鉴定委托。这种委托目的是当事人维护自己的权益，证明自己的主张；其特征就是需社会当事人支付鉴定费用。 （二）侦查机关、司法机关、国家机关委托和社会委托的区别 从上述分析中，我们可以看到，司法鉴定存在着国家和社会当事人两种不同的委托主体，这两种截然不同的主体的委托，又都具有公安、司法机关一纸“鉴定委托”的表象，但实质上却有着根本性的区别。首先，委托的目的不同。侦查、司法、国家行政机关的委托，是为履行国家机关职能，维护国家利益和社会秩序，为自己履行国家机关职能的工作提供技术支持。而社会当事人的委托是维护自己的权益，证明自己的主张。第二，委托主体不同。侦查机关、司法机关、国家行政机关的委托，是其在履行国家机关职能的过程中，代表国家进行的委托，鉴定与国家有利害关系，与出具委托的自然人并无利害关系；社会委托则是社会诉讼当事人的委托，鉴定与委托人有直接的利害关系。在这类鉴定委托中，虽然也有公安、司法机关的“一纸委托”，但其实质仍是社会的鉴定委托，根本不是《释义》所说的“没有禁止侦察机关之间相互委托和接受司法机关委托从事司法鉴定业务”意义上“委托”。而是人大《决定》第七条明令禁止公安鉴定机构受理的社会委托。第三，委托人对鉴定意见的期望和意愿不同。侦查、司法、国家行政机关代表国家的委托，对鉴定意见的期望是是实事求是和公正；；而社会委托中的当事人，对鉴定意见的期望是有利于自己的权益，有利于自己的主张。第四，付费的主体不同。司法鉴定付费，是谁主张谁付费。侦查、司法、国家行政机关代表国家所做的委托，付费主体是国家，不管诉讼结果如何，不能转嫁给当事人。社会委托则是提出鉴定申请的案件当事人付费，最后由败诉方承担。 （三）当前司法鉴定委托实际状况 《决定》实施后，法律没有对司法鉴定的启动和委托做明确的规定，司法鉴定委托仍沿袭历史的委托习惯。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。”法律虽允许当事人直接委托，然而，在多年的诉讼实践中，特别是民事、经济案件的诉讼鉴定实践中，鉴定案件当事人很少有协商一致的，即使有的协商一致了，也是由人民法院出具委托。因此，不管是法院指定的，还是当事人协商的，当事人极少有主张鉴定委托权利的，司法鉴定都是由公安、司法机关出具委托的。在公安机关所办理的治安案件、交通肇事案件中，鉴定委托的情况更是如此。因此，目前我国的司法鉴定和可能进入司法程序案件的鉴定，几乎全部是由公安、司法机关出具委托，这就使当前的所有司法鉴定都具有了“侦察机关之间相互委托和司法机关委托”的表面特征。 二、公安部《通知》中的“委托”偷换了《决定》中“委托”的概念 由于两种截然不同主体的委托，在表象上都具有侦查、司法、国家机关委托的形式，公安部《通知》都将其纳入“不在〈决定〉限制之列”。这就几乎包含了全部社会付费的司法鉴定委托，难道《决定》的精神就真的如此吗？ 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义》中，在对《决定》第七条的解释中阐述道：“侦察机关所属的鉴定机构，是专门为侦察活动提供技术支持的机构，作为侦察机关的一部分，不宜面向社会接受委托从事经营性的有偿的司法鉴定业务，以保持政府机构的廉洁性和公正形象”。这段《释义》很明确的可以看出二点内容：1、《释义》对《决定》第七条解释中所说的“并没有禁止侦察机关之间相互委托和接受司法机关委托从事司法鉴定业务” 仅是充许侦察机关鉴定机构受理侦查机关、司法机关代表国家、主张国家权利或履行国家职能需要进行的鉴定委托，属于本文第一种情形即“需国家付费和为国家服务的无偿鉴定委托”。2、侦查机关的鉴定机构不得从事有偿的司法鉴定业务，明白的说，就是侦查机关鉴定机构受理委托、出具鉴定，不得向委托人收取任何鉴定费用。这才是《决定》和《释义》的真正精神。公安部《通知》只强调国家机关委托的表象，只字不提“不得从事有偿鉴定“的实质。将《决定》允许受理的 “侦察机关、司法机关履行国家职能的无偿的鉴定委托”概念，偷换成了“只要是国家机关委托的”，不管它是《决定》允许的代表国家委托的，还是《决定》所禁止的收费的。只要有国家机关委托字样的，统统拿来。利用历史沿袭的委托习惯，把大量只有国家机关委托表象的社会付费委托揽入馕中，以侦查、司法机关和国家机关委托的表象，掩盖社会委托的实质，以故意曲解和规避《决定》立法精神。使自己从事有偿的司法鉴定业务合法化。有的地区公安机关对公安部《通知》又有所发展，干脆规定：公安机关办理的案件需要鉴定的，一律委托公安机关内部的鉴定机构鉴定，不得对外委托。在公安部门的调解程序中，对社会上的法定鉴定机构的鉴定一律不予认可。要求当事人必须到公安机关鉴定机构重新鉴定。 三、委托侦查机关鉴定社会当事人付费的鉴定违反法律规定。 我国民事诉讼法第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定部门的，由人民法院指定鉴定部门鉴定。” 《行政诉讼法》第三十五条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交法定鉴定部门，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。《决定》实施后，只有按照《决定》规定条件和审批程序审批的司法鉴定机构，才是法定的司法鉴定机构。而侦察机关的鉴定机构不具备法定鉴定机构的资格。 首先从侦察机关鉴定机构的性质上分析。根据《释义》，侦察机关的鉴定机构是“是侦察机关根据侦察工作需要设立的鉴定机构”，由此可见，它是为侦察机关提供侦察技术支持的内设技术部门，是为自己侦察服务的。《决定》允许其受理侦察机关之间的相互委托和司法机关委托 这只是要求侦查机关要利用国家为其配置的鉴定资源，为其它侦查机关和国家机关服务，实现国家机关之间在国有鉴定资源上的共享，实现履行国家职能、维护国家利益上的相互支持与协作。而侦察机关鉴定机构做为国家机关的鉴定意见，委托机关只能在履行国家职能时，用来证明自己代表国家所提出的主张。不能用来证明国家以外的任何社会诉讼当事人双方或一方的主张。 其次，从侦察机关鉴定人的身份来分析。《决定》第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”。公安部《通知》明确规定：“公安机关鉴定机构和鉴定人一律不准不准到司法行政机关登记注册”，“已在司法行政机关进行的登记注册将自动失效”。因而，公安机关鉴定机构和鉴定人并未列入《决定》规定的鉴定人名册，司法机关委托公安机关鉴定机构做社会当事人付费的鉴定，明显的违反《决定》规定。另外，公安机关的鉴定工作人员，是国家公务人员，是侦察机关的侦察人员，他的岗位职责所决定，他出具的鉴定意见，是代表其所在机关的意见，而所在机关又代表国家的意志。他不具有运用自己的科学技术或专门知识，为与自己工作职责毫无关系的社会当事人诉讼提供鉴定的权利和义务，他所出具的鉴定报告在与自己机关无关的诉讼中没有任何法律效力。对社会当事人的案件没有任何证明力。 第三，从鉴定责任承担来分析。《决定》规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度”，“要求鉴定意见必须以鉴定人个人名义作出”，“个人以鉴定意见负责”。鉴定人要对虚假鉴定负民事赔偿责任。侦查机关的鉴定人是国家公务人员，所行使的权力和实施的行为都是代表本机关的国家公务行为，不可能个人名义对鉴定意见负责，一旦发生错鉴，就需国家赔偿，不具有《决定》规定的“鉴定人负责制”的法律特征。 第四，《决定》允许侦查机关鉴定机构受理的鉴定，并不包涵社会当事人付费的社会委托鉴定。《决定》、《释义》只所以“没有禁止侦查机关之间相互委托和接受司法机关委托从事司法鉴定”，这是“考虑到《决定》实施后，法院不再保留鉴定机构，”“检察机关和国家安全机关没有层层设立鉴定机构，所设立的鉴定机构也不一定对在其侦查工作中可以遇到的所有鉴定事项都要配备鉴定设备和鉴定人员，在司法实践中遇到自己的鉴定机构无法解决而需要进行鉴定的专门性问题，可以委托其它侦查机关设立的鉴定机构出具鉴定意见”。“在法庭审理过程中，人民法院也可以委托侦查机关设立的鉴定机构进行鉴定”。可以看出，所有这些委托，都是国家机关履行国家职能的需要，“是为侦查工作提供技术支持”，为审判工作提供技术支持，为国家机关的工作提供技术支持，这些委托的共同特点是：为国家机关履行国家职能的工作提供技术支持。既然是为国家机关的工作提供技术支持，很显然，就不能让当事人支付鉴定费用，因而，《决定》就没有允许侦查机关鉴定机构受理侦查机关、司法机关委托的，由社会当事人付费的司法鉴定和治安、交通非诉讼案件的鉴定。既然是为国家机关的工作提供技术支持，做为国家投入设备、资金的侦查机关鉴定机构，国家公务人员为鉴定工作人员的侦查机关鉴定机构，理所当然的应该承担这些义务。《决定》、《释义》只所以“并没有禁止侦查机关之间相互委托和接受司法机关委托从事司法鉴定”，这只是“为了充分利用侦查机关已有的鉴定力量，避免资源浪费，防止侦查机关重复设立和低水平设立鉴定机构”而已。绝非是让侦查机关、司法机关和国家机关把《决定》本已禁止的社会当事人付费的司法鉴定委托给侦查机关的鉴定机构。 四、由当事人付费的鉴定，侦查机关、司法机关不应出具鉴定委托 由于沿袭历史的司法鉴定委托习惯，在社会当事人付费的社会委托中，都有公安、司法机关出具的一纸“鉴定委托”，这是不妥的，有违相关法律精神的。因为在这类委托中，公安机关和司法机关，只不过是在双方当事人关于司法鉴定问题的争执中起到了一个调解的作用，鉴定与它们本身并无“利害关系”，自然也不需这些机关付费。所以他们并不是鉴定的真正委托人，只有权益争议的双方或一方才是真正的鉴定委托人。很明显，在有当事人支付鉴定费用的委托中，向鉴定机构支付鉴定费的当事人才是真正的委托人，只有付费人才能与鉴定机构形成实质上委托与被委托的合同关系。只是起到调解、推荐作用而不承担支付鉴定费用义务的侦察、司法机关和其它国家行政机关，是不能与鉴定单位形成委托与被委托的合同关系的。根据司法部《 司法鉴定程序通则》第十六条规定“司法鉴定机构应当与委托人签定《司法鉴定受理合同》”。在由国家机关委托、社会当事人付费的鉴定中，鉴定机构与出具委托的国家机关签定委托合同，而委托机关法人又不在，即使法人在场，可一但签字，那代表国家签定的，无法反映付费的真正委托人的委托意志，有违民法和合同法精神。与付费的当事人签定鉴定委托合同，而出具委托的又不是当事人，又违反民法和合同法规定。因此，在需社会当事人付费的鉴定中，侦查机关、司法机关、国家机关应当为当事人出具“鉴定建议书”或“鉴定调解协议书”，根本不应直接出具《鉴定委托书》。《决定》所以在执行中出现混乱，在很大程度上都是由于“委托”的混乱引起的。 通过以上四点分析，我们可以清楚的看出，司法机关在人大《决定》实施后，再将由社会当事人付费的司法鉴定委托给侦查机关鉴定机构，用其鉴定意见证明社会当事人的主张，是违反法律规定的委托行为。其鉴定意见是无效的。 综上所述，侦察机关、司法机关和国家行政机关在代表国家，主张国家权利或履行国家赋予的职能时，所做的需国家付费的司法鉴定委托，则属于《决定》充许侦察机关受理的范围；凡是由社会当事人支付费鉴定费用的鉴定委托，虽有公安、司法机关的一纸“委托”，其实质仍是社会的鉴定委托，不属于侦察机关鉴定机构受理的范围。如果上述这两类鉴定委托侦察机关的鉴定机构都可以受理，就基本上涵盖了全部司法鉴定，侦察机关的鉴定就无所不能了，那么全国人大常委会的《决定》就是无的放矢的一纸空文，中央提出的司法鉴定体制改革就成了没有一点实际意义的无稽之谈。
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