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不动产登记性质辩析 作者：杨海东 上海市协力律师事务所 律师 不动产登记的性质，依我国现今学者之通说，属于一种行政行为，它所体现的是国家对不动产物权关系的干预，干预的目的旨在明晰各种不动产物权，并且依法保护物权人的合法权益。1众所周知的是，物权是一种支配权，物权人可以依自己的意志就其标的物上直接行使其权力，无须借助他人的意思或者行为的介入。也就是说，物权人可以进行事实上的使用和法律的处分。物权的形成虽以法律所规定的标准而确定，无须他人的介入，更无须行政机关的帮助。物权的客体可以分出为不动产和动产，由此形成不动产物权和动产物权。因两者之间由较大的差异，其公示方法也有所不同：不动产物权采用登记的方式；而动产物权采用占有的方式。物权享有（或者说是物权设定）与物权的公示是不同的两个概念。2物权的享有（物权设定）并不以登记方能享有，换句话说就是不进行不动产登记就不能享有不动产物权。那么，（1）现实情况真的是这样吗？物权的确定真的需要登记这一行政授益行为吗？或者退一步说，物权登记就是一种行政确认行为。（2）国家通过不动产登记真的可能干预不动产物权关系？ 在确定不动产登记行为的性质时，我们有必要认清行政行为的内涵。对于行政行为，传统上的理解是，行政行为是行政主体（主要是国家行政机关）为实现行政管理目标而行使行政权力，对外部作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。3它体现了行政行为的单方意志性和强制性。（1）单方意志性表现在行政主体实施行政行为，不必征得行政相对人的同意，即可根据法律规定的标准和条件，自行决定是否作出某种行为，并可以直接实施该行为。（2）强制性则是行政行为单方意志性的结果，行政行为单方意志性是行政行为强制性的前提。在原苏联、东欧及我国法学上，人们习惯地把行政解释为管理，并将行政机关和行政权解释为“国家管理机关”和“国家管理权”。其实，从立法、行政和司法的角度上看，这是不准确的。管理与被管理，不过是命令与服从观念的翻版，也是导致“管理论”或“控权论”等陈旧或不正确观念的因素。4在传统理念之下的行政行为是国家同志权力运用的结果，将行政主体（行政机关）与行政相对人的关系对立起来。无论是授益性行政行为还是负担性行政行为，都是行政主体主动的行为——这是在积极行政的管理理念之下的必然结果。强制性的行政行为致使行政主体与行政相对人之间的紧张关系：强制行政行为行使手段上的简单、僵硬，难以完全适应千变万化的市场形势以及不断扩大的政府管理职能的要求；行使过程中片面的“行政优先”与“行政意志至上”，极易挫伤行政相对方的积极性与主动性，从而降低行政效率与影响行政权威。5我们可以从中充分体味出强烈的国家中心主义的管理思维理念。 但是在新的社会历史条件之下，行政行为的理念必然需要作出新的调整。这就是“服务政府”、“责任政府”理念的转变，行政不仅仅是管理，更是一种服务。因此我们认为，从行政法的服务与合作、信任与沟通的人文精神出发，行政机关和行政权是一种执法机关和执法权。从理论上说，近代分权学说的鼻祖洛克和孟德斯鸡，都是在执行法律的意义上来解释行政及行政机关和行政权的。6行政机关的任务，就是主动、持续地去执行法律规范，调整各种利益关系，实现立法的意图或法律规范的目的。7从上述观念出发，行政行为就是执法行为，是一种通过执行法律为公众提供服务的行 1 李开国：《民法学》（专题讲座），西南政法大学1995年12月印刷，第368页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第199页 2 参见尹田：《论物权公示与公信原则》，梁慧星主编《民商法论丛》（第26卷），金桥文化出版（香港）有限公司，第273页 3 张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年12月版，第94-95页 4 叶必丰：《现代行政行为的理念》，《法律科学》1999年第6期，第52页 5 崔卓兰、孙红梅：《非强制行政行为初探》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期，第52页 6 参见[英]洛克：《政府论》（下册），叶启芳等译，商务印书馆1983年版，第94页；[法]孟德斯坞：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第155, 157页 7 叶必丰：《现代行政行为的理念》，《法律科学》1999年第6期，第53页 为。由此产生了强制性行政行为与非强制行政行为的分化。非强制行政行为包括行政指导、行政合同、行政奖励和行政调解。其中行政主体的意志并不居于主导地位，行政相对人的意志更能得到尊重。非强制行政行为重视行政行为的利益诱导、民主协商、肯定激励与引导协调的功能.同时体现出灵活性、机动性、应变性的特点，适应了市场经济的发展与现代行政的要求。1由此可见，在现代行政理念的影响下，行政行为仅仅是国家政府组织、协调和发展社会事务的一种手段而非全部。行政行为由强制性过渡到强制性与非强制性的并存，展现了行政法学的一种时代精神。 虽然行政行为有强制性和非强制性的区别，但是其固有的内涵并没有发生多大的变化。（1）行政行为的一方是行政主体。此乃行政行为的题中之义。（2）行政行为是行使国家政权职能的行为。这就说行政行为的基础是行政主体在行使国家权力。无论是行政管理论还是行政服务论，都是国家政权职能的具体化下的现实运行。换句话说，行政主体应进行国家职能所必要的管理活动和服务。不必要的管理活动或服务，并不需要行政主体的介入，即不应产生行政行为。（3）行政行为是具有行政法律意义，对外产生行政法律效果的行为。有的行政行为不仅产生行政法律效果，也同时附带地产生其它法律效果，但是仅产生其他法律效果的行为不是行政行为。2此乃行政行为性质判断最为关键因素。 不动产物权的登记是指不动产物权的得失变更，应以法律规定采用能够为公众所知晓的外部表现形式。此为实体法上的登记概念；不动产物权登记还包括程序性登记，即表示不动产位置、面积等自然状态的登记。物权时只要具备自己的条件就存在，登记只是不动产物权公司的一种方法，不是行政表明，也不是行政确认，行政权力不可以创设一个物权。3物权的享有与物权的公示是两个不同的概念，不可混淆。物权的享有是指物权的取得或对物权所载利益的获取；而物权的公示则是将已经依法取得的物权公诸于世。物权的享有是物权的固有属性，并不因物权是否公示而有任何减损或者不利。物权的公示的价值在于维护交易安全，是外化于权利归属的物态化的表现形式。不仅物权的实际享有不受物权公示的影响，而且物权的保护也不受物权是否公示的制约。即标的物被他人侵害，物权人仍可以依据“未经公示”的物权请求侵害人返还财产或者损害赔偿。由此可见，物权公示以物权的享有为前提，但物权的享有不一定以物权的公示为条件。因此，物权公示并不含有“定分止争”的作用，即并不保护物之静的安全。“定分之争”本身是权利（物权）的固有内涵，无物权的公示，物权的绝对效力也是不容挑战和否定的。由此表明：物权享有（设定）是物权存在的表现，它并不依赖物权的公示而能独立地存在——物权的存在可以实现“定分止争”的作用，由此实现法律对物权的静态保护。而物权公示并不能保护物之静的安全，它仅仅能够实现物权的动态的保护。 （1）行政行为可以分为依职权行政行为和依申请行政行为。4很显然，不动产登记是依申请的行政为，行政主体是不能够主动要求或者自动实施登记的程序。传统上的行政主体的行政行为具有强制性的特征。依申请行政行为在一定程度上已弱化了行政行为的强制性。当然，依申请行政行为仍然有存在的必要，如行政许可。但是，行政许可等依申请的行政行为与不动产物权登记是同一类型的行为吗？以行政许可为例：行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁布许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的行政行为。5由此定义中可以看出：①申请的原因是因为国家禁止某些方面活动的进行，②行政主体的许可行为之后，创设了行政相对人的某些民事权利（可能还有其他权利）。那么，不动产登记的原因（前提）是国家的某些禁止性规定吗？显然并不存在这样的规定存在。而行政主体经过登记之后，不动产的物权人才真正享有不动产物权吗？行政权力不可以创设一个物权。6这是因为物权的产生有其民法的根据，无论是生产（建造）还是先占等等，并不需要行政权力的介入， 1 崔卓兰、孙红梅：《非强制行政行为初探》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期，第52页 2 张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年12月版，第95页 3 崔建远：《准物权研究》，法律出版社，2003年4月版，第86页 4 参见张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年12月版，第100页 5 张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年12月版，第121页 6 参见尹田：《论物权公示与公信原则》，梁慧星主编《民商法论丛》（第26卷），金桥文化出版（香港）有限公司，第273页以下 就可以实现物权的确认。除物权人以外，都能够依照民法的物权规则保证物权人的合理性使用。即使存在侵害物权的行为或事件，也可以通过民事诉讼程序解决，大可不必请求行政权力的保护。 （2）不动产物权的登记能够使公众所知晓不动产物权的归属关系，通过行政主体的确认与宣告能够产生这样的效果。多数的民法学者还有行政法学者都认可这一学说。如“目前我国法律、法规规定的有关特定法律关系的行政确认有如下内容：（1）不动产所有权的确认；（2）不动产使用权的确认……”1。行政确认是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告。由此可以得出：（1）行政确认宣告特定法律事实的内容或者性质等；（2）行政确认宣告法律关系是否存在。法律对于社会关系的调整主要有两种方式：法定模式和意思自治模式。这就是说，在法定模式中，行政确认只能确认是否存在一定的法律关系，在意思自治模式中，行政确认可以宣告特定法律关系，使之内容性质等特定化。显然物权法定原则是物权法的三大基本原则之首，由此决定了物权的确立、消灭等皆采取法定模式。此时行政确认的是是否存在的问题，他并不必要也不可能确定物权关系的内容。那么，物权的存在与否真的需要行政确认方能行使物权的各项权能吗？果真如此，不动产未经登记就不产生物权的效力，由此得出未经登记的不动产，任何人都可以侵夺之——因为它没有物权法上的效力，国家并不保护此等物权。得出这种结论明显是可怕的！物权的存在与否并不因行政的确认而改变。因此行政确认并不能影响物权的存否。 （3）不动产物权并不因行政确认而变化，但至少不动产物权因登记（行政确认）的一证明物权的关系属性。由此可知，行政确认并不是确认一个物权关系，仅是起到一个证明物权归属的作用。如果是这样，物权的行政确认就是物权享有（存在）的证明性行为而成立。不动产的登记就起到物权的公示作用，起到维护交易的动态安全。当有第三方介入物权关系时，对于善意第三人的合理信赖利益的保护，是由物权的公信力来完成的，而非行政行为的公定力和不可争力来保护的。行政确认的证明性质（内部性质）与登记的外部作用并不吻合。因而不动产登记并非行政确认行为应是无疑。 （4）行政行为的本质是国家行政权力的运用。因而行政主体的行为应是国家必要的行政服务或者管理的职能的必要使用。不动产登记真的是国家行政权力所必要管理的项目之一吗？对此法学界对此多有疑义。如孙宪忠教授在《论不动产物权登记》一文中所指出的：因为登记对不动产物权变动至关重要，故登记机关的问题也应在不动产立法上予以明确规定。在国际上，不动产登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以不动产物权登记直接决定当事人的权利义务关系，故登记应建立与司法系统的直接联系为前提的。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也增采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔35〕总之，考察世界各地的不动产登记制度可以发现，关于不动产的登记机关有两个规则性的特点：一，不动产登记机关一般是司法机构而不是行政机构。不论在何种机构登记，因不动产物权登记均具有决定公民与法人的财产权利的司法的意义，故各国法律一般均把不动产登记机关当作司法机构之一。二，不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法的统一性，同时也因为不动产在自然上的紧密联系性，国家法律均规定在一国之内或一个统一司法区域内实行不动产统一登记的制度，即不论是土地房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均实行统一的登记机关。当然，这一统一的机关，只能适用统一的登记法律，实行统一的登记效力。不动产登记机关的司法性和统一性应当说是不动产法的基本规则之一。2又如夏家品先生所述：登记机关司法化。登记机关的司法化是整个世界于此的制度之发展趋势。由于不动产权利纠纷的最终解决途径还是司法途径，假如登记行政化，登记的具体操作都有行政机关来进行，一旦登记的不动产权利发生争议而起诉到法院，法院为了解决权利的纠纷就势必需要花大量的人力物力向行政机关进行调查权利的情况（有时还会遇到其他的各类阻力），不符合合理利用社会资源的原则，造成社会资源的浪费。所以我国将来的不动产登记机关的设置应该适应世界发展的趋势和符合“合理利用社会资 1 张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年12月版，第137页 2 孙宪忠：《论不动产物权登记》，http://www. 源”原则，实行登记机关的司法化，即不动产的权利的登记交由司法机关具体操作，如权属证书的制作 等。行政机关从不动产登记中独立出来，走向不动产交易行政管理，如不动产交易主体的资格的审查、不动产交易的秩序的管理、不动产交易税费的收取等。1不少学者都认为不动产登记的机关应定位于司法机关而非行政机关。果真如此，总不能再说，司法机关进行的登记行为再是行政性为了吧！在发达的法治国家中，不动产登记也仅作为证据使用，包括（1）当事人交易时的依据之一，（2）诉讼过程中有确定效力的证据。仅此而已。 总之，不动产登记作为程序性和实体性规定的结合，无论定位于行政行为也好，还是将来有可能由司法机关实施，都不能创设一个物权。物权公示制度固然可以“透明”物权关系，但物权公示制度却绝对不是“创设”物权关系的上帝。2而确认物权也是不必要的，因为确认的前提是由人对于某物主张自己是权利人，此时国家机关进行全面的调查，即可能调查成本奇高，也有可能对民事生活干预过多。而现实中不动产登记仅仅起到一个证明物权归属的有力证据而已。它与积极行政的强制性行政行为的理念不合，而由非行政主体所必须服务或管理的职能之一，因此，将不动产登记的行为定位于行政行为是不妥当的。至于其性质到底是何种行为将另作他文论述之。 参考文献： 1、 张正钊主编《行政法与行政诉讼法》 北京 中国人民大学出版社 1999年12月版 2、 方世荣主编《行政法与行政诉讼法》 北京 中国政法大学出版社 1999年9月版（第2版） 3、 梁慧星主编《民商法论丛》（第26卷）香港 金桥文化出版（香港）有限公司 2003年4月版 4、 史尚宽：《物权法论》 北京 中国政法大学出版社 2000年1月版 5、 梁慧星主编《中国物权法研究》 北京 法律出版社 1998年6月版（上下册） 6、 崔建远：《准物权研究》 北京 法律出版社 2003年4月版 7、 刘得宽：《民法诸问题与新展望》 北京 中国政法大学出版社 2002年1月版 8、 林诚二：《民法理论与问题研究》 北京 中国政法大学出版社 2000年2月版 9、 谢在全：《民法物权论》 北京 中国政法大学出版社 1999年1月版（上下册） 10、 田士永：《物权行为理论研究》 北京 中国政法大学出版社 2002年12月版 11、 眭鸿明：《权利确认与民法机理》 北京 法律出版社 2003年11月版 12、 约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》 顾培东、禄正平译 北京 法律出版社 2004年1月版（第2版） 1 夏家品：《不动物权变动和登记》，http://www.ChinaLawInfo.com 2 尹田：《论物权公示与公信原则》，梁慧星主编《民商法论丛》（第26卷），金桥文化出版（香港）有限公司，第277页
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