工伤事故损害赔偿相关法律问题研究----工伤维权流程及应注意的问题
工伤 2009-04-09
作者： 王健
要点提示:工伤事故是一种很常见的人身伤害事故，工伤事故损害赔偿是司法实务中处理工伤事故纠纷的核心问题，本文拟从工伤事故的概念、性质出发，分析了工伤事故损害赔偿责任的构成要件，进而通过对国际上工伤保险与侵权赔偿关系模式分析比较，从理论与实践的角度阐述如何促进我国工伤损害赔偿法律制度的完善。
一、工伤事故的概念、特征及性质
1、工伤事故的概念、特征。“工伤”是国际上通用的术语，它是指劳动者在工作时间、工作场所内、因工作原因所遭受的人身损害，以及罹患职业病的意外事故。这种事故主要是企事业单位中的劳动者在执行工作职责中发生的导致其人身伤亡的事故，是用人单位与劳动者之间发生损害赔偿权利义务的法律事实。“劳动者”是指全民所有制和集体所有制企、事业单位的职工、私营企业和三资企业的工作人员、学徒，接受个人雇佣的非承揽合同性质的劳动者，也可视为“劳动者”。“用人单位”是指全民所有制和集体所有制企、事业、私营企业和三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个人，但是不包括依照承揽合同雇佣以及具有承揽合同性质的按照钟点雇用工人的人。
工伤保险是指劳动者因工伤残或者死亡，造成暂行或者永久丧失劳动能力时，劳动者及家属有权根据法律从国家或者社会获得物质帮助的社会保险制度。工伤保险制度是社会经济发展到一定阶段的产物，目前世界各国从保护劳动者利益出发均采用工伤保险制度，通过社会保险使受害人能得到更充分的救济。我国也于2003年4月27日颁布了《工伤保险条例》，我国的工伤保险实行社会统筹，这样既有利于受害人获得充分的救济，又分散了企业的赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利，另外有利于劳资关系的和谐，避免劳资冲突和纠纷。
2、工伤事故的性质。关于工伤事故的性质，在学界尚有争论，一种观点认为工伤事故是一种劳动保险关系，因为我国《劳动法》和《工伤保险条例》均明确了工伤事故的工伤保险性质。另一种观点认为工伤事故是侵权行为关系。还有一种观点认为工伤事故具有工伤保险和侵权行为的双重性质。我国民法理论实务界大都认为工伤事故是侵要行为。
然而，实际上现实中的工伤有的是侵权行为，有的则不是侵权行为，如职工在工作中因自己操作不慎造成的伤害，则不属于侵权行为，不能基于侵权来要求用人单位赔偿。因此工伤事故不同于侵权，在上述情况下应认定工伤事故为工伤保险。笔者认为，认定工伤事故属于工伤保险和侵权行为的双重性质，对保护受害职工的合法权益有重大意义。首先，工伤保险与侵权行为是两种不同责任，两者功能不同。工伤保险是一种社会保障责任，目的在于补偿受害人的损失，而侵权行为责任是一种个人责任，目的在于赔偿受害人的损失，工伤保险责任未必能完全填补受害人的损失。其次，工伤保险一般不包括精神损害赔偿，而侵权行为责任在符合法定条件时受害人可以要求精神损害赔偿。再次，工伤保险责任是工伤保险经办机构在认定工伤后，对受害职工所负的提供工伤保险待遇的责任，由于专业的工伤保险经办机构在认定工伤后，对受害职工所负的提供工伤保险待遇责任，由于是专业的工伤保险经办机构承担，其快捷迅速、程序简单、成本低廉有利于受害人及时获取补偿。而侵权行为责任，虽然赔偿范围更广泛一些，但其程序复杂，成本比工伤保险责任高得多。总之，工伤保险与侵权行为责任各有利弊，无法互相取代，只有将两者结合才能最佳地维护受害职工的合法权益。因此应当将工伤事故认定为具有工伤保险与侵权行为双重性质。
3、工伤事故损害赔偿责任的构成要件：
第一、职工与企业雇主之间必须存在劳动关系。用人单位与职工之间存在劳动合同，是构成工伤事故责任的必要条件。有劳动关系的劳动者，才能构成工伤事故的可能，没有劳动关系的劳动者，无论受到何伤害，都不属于工伤事故，不构成工伤事故保险责任或者赔偿责任。至于建立劳动法律关系的形式，原则上应以书面形式，必要时，还应当予以公证；但对于一般的私人雇工等，口头约定劳动合同，也并非不准许。即使是在企业作为用人单位，与职工之间没有签订书面劳动合同而建立了实际的事实劳动关系，也应当确认这种劳动关系，使职工的权利受到保护。应当区分提供劳务的承揽加工合同与劳动合同的界限：劳动合同是以劳动力作为合同的标的，企业或者雇主支付的是劳动报酬或者是劳动力价格；加工承揽合同是以加工行为和加工的成果为标的，雇主支付的是加工费。因此，加工承揽合同的加工人遭受损害，定作人不承担工伤事故责任。
第二、职工必须受到人身损害事实。工伤事故的损害事实，是职工人身遭受损害的事实，不包括财产损害和其他利益的损害。职工的身体权、健康权、生命权，都是劳动保险范围之内，都是工伤保险事故侵害的客体，职工患职业病，也是一种人身损害事实。侵害的客体是健康权。在确定工伤事故责任的时候，应当进行工伤认定和劳动能力鉴定。工伤认定的意义在于确定是否构成工伤事故责任，而劳动能力鉴定则是为了确定工伤职工享受何种工伤待遇。因此，只要将职工的人身伤害认定为工务，即具备工伤事故损害事实的要件。
第三、职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生。工伤事故要求受雇职工的损害是在履行工作职责中发生，但并不要求必须是因其执行职务行为所致，也包括在执行职务过程中因其他原因所致，如机器故障、他人疏忽等。无论何种原因，只要职工在履行工作职责的范围内造成自身损伤，就构成本要件。在在实践中怎样判断工伤事故的履行工作职责，就是工伤事故构成的三要素：工作时间、工作场所和工作原因。工作时间，就是在履行工作职责的时间界限之内，即用人单位规定的上班时间，为了保护职工的合法权益，对工作时间的认定应适当放宽。一是，从事与工作有关的预备性或收尾性工作的正式工作时间的前后，认定为工作时间。二是，因工作外出时间，认定是工作时间；三是，上下班途中的时间，认为是工作时间。工作场所，是指在履行工作职责的环境范围之内，包括工作场所和上班的途中。工作原因是指履行工作职责任的事由，包括进行与工作有关的预备性或收尾性工作遭受的伤害。确认履行工作职责的界限，就是要根据工作时间、工作场所和工作原因这三个要素衡量确定。《工伤事故保险条例》第14条规定认定为工伤的七种情形，都是根据这三个要素确定的。
第四、事故必须是职工受到损害的原因，即事故须与职工受到人身损害的事实之间具有引起与被引起的因果关系。事故并非只指工业事故，还应包括职工履行职责中受到的暴力等意外伤害，因工外出期间由于工作原因受到伤害或者下落不明，上下班途中要受到机动车事故伤害等。事故与损害之间具有相当因果关系的，也应当认定为因果关系。例如，事故致职工身体损伤，没有直接造成死亡的后果，但是职工受到伤害之后感染破伤风病毒致死，事故与伤害之间具有直接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，因而认定事故与死亡之间具有法律上的因果关系。
二、工伤事故责任与雇员人身损害赔偿责任的区别
随着我国市场经济不断完善，多种经济成份并存，劳动关系和雇佣关系越来越复杂，特别是建筑工程施工领域，大量不具备合法用工主体资格的建筑施工劳务使用人的存在和一些建筑施工企业不注意劳动卫生安全保护，致使工伤与雇员人身损害频繁发生。由于劳动关系、雇佣关系的相似性和建筑工程施工领域的特殊性，使工伤事故与雇员人身损害赔偿处理成为焦点和难点。工伤事故责任与雇员人身损害赔偿责任产生的基础是劳动关系和雇佣关系。劳动关系，是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中所发生的关系。雇佣关系，是指当事人约定一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的关系。
劳动关系、雇佣关系是具有很大相似性的两种不同法律关系，由于我国立法的滞后，对雇佣关系的认定长期无章可循，以致于在司法实践、劳动行政执法中经常产生认识偏差。以往实践中，区分劳动关系与雇佣关系一般是审查用人单位主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于劳动关系的范畴，反之，则属于雇佣关系。《工伤保险条例》在肯定有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系认定为劳动关系基础上，扩大了劳动关系的外延。第 63条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。” 笔者认为判别建筑工程施工领域中的劳动关系、雇佣关系的依据并非十分明显，按照《工伤保险条例》的规定，有营业执照的建筑施工企业与劳动者之间按劳动关系处理，没有营业执照的或被吊销营业执照的建筑施工单位与劳动者之间也按劳动关系处理，规定过于宽泛，实践中不易操作。同时，应当注意的是，建筑施工企业是否具有与其承包工程相对应的法定资质，不是区分劳动关系和雇佣关系的依据。
笔者认为应从以下几点区分劳动关系和雇佣关系，从表面上看，事劳动关系和雇佣合同关系均是一方提供劳动，另一方支付劳动报酬，并在此基础上形成一定的权利义务关系。但二者内含有本质的区别，外延亦不尽相同，从本质上看，劳动关系和雇佣关系属于不同性质的两类法律关系。前者体现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系，后者体现的是平等主体之间的权利义务关系，应分别由不同的法律规范加以调整。具体区别如下：1、从主体范围来看，雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是用工单位；2、用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系。在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，用人单位的各项制度对劳动者通常不具有约束力。但人身的依附程度没有前者强，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面；3、劳动人员是否连续稳定地从事工作。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图。雇佣关系中劳务人员具有临时性；4、从权利义务实现途径来看，雇佣关系强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。雇佣关系，虽然也与劳动相联系，但主体间的权利义务只决定于劳动的成果，并不涉及实现劳动过程问题，权利和义务的发生与劳动过程无关；5、用人单位和劳动者之间的关系是否体现了国家的强制干预性。雇佣关系中，只要雇主与雇员双方意见达成一致，雇佣合同即告成立。而劳动关系中，除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面作了强制性规定，体现了国家意志。可以说劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。
工伤事故责任与雇员人身损害赔偿责任的区别在于以下几方面：
1、构成条件不同。工伤事故责任的构成前提是存在劳动关系，无论法定的劳动关系还是事实的劳动关系，发生因工伤损害都应当按工伤来处理；而雇员人身损害赔偿责任必须存在雇佣关系。区分工伤事故责任与雇员人身损害赔偿责任的关键是区分劳动关系和雇佣关系。
2、适用法律不同。工伤事故责任是由劳动法强制性调整，在发生工伤事故后，应依据劳动法律法规来处理，具体的依据是《劳动法》、《工伤保险条例》和相关司法解释、规章的规定。雇员人身损害赔偿由民法通则、合同法等法律来调整。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇员人身损害赔偿的范围和标准做了比较详尽的规定。两者在赔偿的项目和标准上有很大不同。
3、赔偿主体不同。国家建立工伤保险制度，用人单位依照法律规定参加工伤保险的，由工伤社会保险经办机构从工伤保险基金中支付工伤保险待遇费用；应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准自行支付费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
4、解决纠纷的途径不同。工伤事故赔偿解决的途径，必须依据劳动法律法规来处理，劳动仲裁是处理工伤事故的必经程序，不服仲裁裁决的才可以通过诉讼程序来解决；雇员人身损害赔偿，当事人可直接起诉到人民法院。具体操作中存在着很大差异。如在确定损害程度的途径方面，有工伤认定资格的是劳动部门，对于工伤认定不服的劳动者可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼加以解决；而雇员人身损害赔偿，只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级，对鉴定结论不服的，可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。在请求赔偿时效方面，工伤赔偿在认定工伤后，受害人必须在 60 日内申请劳动仲裁部门裁决，雇员人身损害赔偿则遵循《民法通则》人身侵权损害赔偿诉讼时效为一年的规定。
三、工伤保险与侵权赔偿关系模式及其评价
基于工伤的双重性质，在发生工伤时，就可能会产生两种责任，即工伤保险责任与人身损害赔偿责任。因此当工伤事故损害事实发生后，就存在工伤保险责任与人身损害赔偿责任在适用上如何处理的问题。各国基于本国的具体情况，在工伤保险立法中对工伤保险责任与侵权行为责任的关系做出了不同的规定，主要有四种处理模式：
1、选择模式，指受害职工在工伤事故发生后，只能在侵权行为责任与工伤保险责任之间选择其一，一旦选择其中一种责任，就排除另外一种责任的适用。这种模式从表面上看对受害职工十分有利，赋予了雇员充分选择自由，但从实施结果上看，该模式实质上限制了受害职工选择自由，由于侵权法上的救济通常是不确定的，且是遥遥无期的，相比之下，工伤保险给付却是稳固和直接、快捷的，因此受害雇员往往选择后者。英国及英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用该模式。但后来均已废止。
2、免除模式，指雇员遭受工伤后，只能请求工伤保险给付，而不能依侵权行为法的规定向加害人请求赔偿给付，即完全免除侵权行为人的责任，由工伤保险取而代之。采用该模式的国家有德国、法国、瑞士等国。该模式的优点是免除了雇主侵权法上的赔偿责任，使雇主责任减轻，并可以减少诉讼，节约社会资源，效率极高，其但缺点在于剥夺了受害雇员获得完全赔偿的权利，对受害雇员利益保障不利，同时由于该模式功能单一，也不利于对工伤事故的制裁和预防。
3、相加模式，指允许受害雇员接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付，即获得“双份利益”。采用此种模式的国家是英国。该模式的最大优越性体现在对受害职工极为有利，体现了以人为本的人性关爱，充分保护了受害职工的利益，受害职工可以获得工伤保险和侵权赔偿的双重救济，但该模式违背了工伤保险创设的目的，加重了雇主的负担，同时也违背了“不应获得意外收益”和民事诉讼一事不再理的基本原则。
4、补充模式，指发生工伤事故后，受害雇员可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终获得赔偿或者补偿，不得超过其实际遭受之损害。一般而言，接受赔偿可按下列程序进行：工伤事故发生后，受害雇员首先受领工伤保险给付，然后依侵权行为法规定主张侵权行为损害赔偿，但应当扣除其已领得有工伤保险补偿。目前采用这一模式的国家有日本、智利等国。该模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家立法和理论接受。它一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源，另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物。相对前述三种模式逻辑更为严密，更符合社会正义的观念。
三、我国现行法律对工伤事故责任的规定及评析
1、我国现行法律对工伤事故责任的规定。
2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题解释》第12条对工伤事故导致职工人身损害赔偿的责任规定按照工伤保险责任处理，即“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”这实际上采取了免除模式，在工伤事故出现时，无论用人单位对工伤事故的发生有无责任，受害职工或者其直系亲属都只能享受相应的工伤保险待遇，不能通过诉讼的形式请求用人单位的人身损害赔偿责任。第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持，实际上采取了相加模式。当工伤事故与第三人侵权发生竞合，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。这个规定意味着劳动者可以得到 “双份赔偿”，这是对合法劳动关系的有利保护。
2、对我国工伤保险责任与人身损害赔偿责任的评析
工伤事故发生后，工伤保险责任与人身赔偿责任的关系有竞合、重合二种。工伤保险责任与人身损害赔偿责任的竞合是指某一工伤事故发生后，不存在劳动人事关系当事人之外的第三人责任，用人单位承担工伤保险费用缴纳义务后，还可能存在人身损害赔偿的责任。工伤保险责任与人身损害赔偿责任的重合是指某一工伤事故发生后，存在劳动人事关系当事人之外的第三人责任，受害职工在享受工伤保险待遇的同时，可以要求第三人承担人身损害赔偿责任。
有关工伤保险责任与人身损害赔偿责任的适用关系，理论界有不同的观点，一种观点认为，工伤事故发生后，职工只能依工伤保险程序获得各种工伤保险待遇，而不能放弃工伤保险赔偿选择民事侵权赔偿，其理由是：工伤保险是为了弥补民事赔偿程序缺陷而发展起来的，而且，企业为职工投保，也意味着它已将工伤赔偿风险做了转稼，免除了责任①。另有观点为认为，工伤事故既是一种劳动保险关系，又是侵权损害赔偿关系，是具有双重属性的法律关系。既可以适用劳动保险法，又可以适用侵权行为法。②笔者认为，要解决好工伤保险责任与人身损害赔偿责任关系，得笔者认为在竞合和重合的情形下要分别确立原则，妥当的解决有关问题，保护当事人的合法权益。
（一）工伤保险责任与人身损害赔偿责任的竞合时适用
发生工伤事故时，如果系用人单位或者职工的原因造成的，则发生工伤保险责任与人身损害赔偿责任的竞合。因为只要受害人符合《工伤保险条例》规定的相关工伤情形，工伤保险经办机构或者未参加工伤保险的用人单位就应当承担支付相应的工伤保险待遇费用的责任，同时工伤事故的发生在于用人单位或者其职工，则构成人身侵权行为，用人单位应当承担相应的人身损害赔偿责任。对此，笔者认为在工伤保险责任与人身损害赔偿责任的
竞合时应当实行补充模式，即以工伤保险责任为主导， 以人身损害赔偿责任为补充。采取补充模式的理由是：
首先，在两种保险中工伤保险责任具有优先性。工伤保险作为主要和首要的赔偿机制乃是国际上的通行作法，人身损害赔偿责任居次要地位，仅是对工伤保险赔偿不足的补充。从工伤保险的发展来看，工伤保险是解决工伤事故的最好方法，因此，在工伤保险责任与人身损害赔偿责任竞合时，不允许受害职工自行选择，应当明确规定工伤保险优先原则，首先按照有关工伤法规，从有关的工伤保险经办机构或者未参加工伤保险的用人单位处获得相应有尽有的工伤保险待遇，在损害不能得到填补时，依然有权请求用人单位承担人身损害赔偿责任。
其次，人身损害赔偿责任具有补充性，由于工伤保险责任的补偿功能所在，其无法取代人身损害赔偿责任的赔偿功能。比如，工伤保险的保险数额是固定的，与工伤事故造成的损害没有相对应的关系，而且工伤保险一般不包括精神损害赔偿。所以在某些方面人身损害赔偿责任具有工伤保险所不具备的功能，对保护受害职工更为有利。但是基于工伤保险优先性，受害职工必须先请求工伤保险待遇，在工伤保险待遇不能满足其所受损害时，可以再向负有责任的用人单位请求人身损害赔偿责任。但是不能获得全部人身损害赔偿，应当将受害职工所得工伤保险补偿予以扣除。再次，采取补充模式有利于预防工伤事故，制裁违反劳动安全法规的行为。如果单纯依靠工伤保险，那么就会出现用人单位缴纳工伤保险费用后，基于自己无需要再承担其他责任，放松了对工作场所、工作设施的安全保障义务，容易导致工伤事故的发生。如果规定用人单位缴纳工伤保险费用后，对工伤事故的发生还负有相应的人身损害赔偿责任，则用人单位就会加强自己的注意义务，积极防范工伤事故的发生。可见，实行补充模式有利于预防工伤事故的发生，也有利于职工的人身权益保护。
（二）工伤保险责任与人身损害赔偿责任的重合时适用
在某些情形下职工受到损害，不是因为用人单位或者该单位的其他职工引起的，而是由于用人单位以外的第三人的侵权而引起的。对于该种情形下工伤保险责任与人身损害赔偿责任适用问题，有人认为“按照责任应当由直接责任者负责的原则，造成劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的，应当由第三人承担赔偿责任，用有单位不承担责任。”③
笔者认为应实行相加模式，即在受害职工从工伤保险经办机构或者未参加工伤保险的用人单位处获得相应工伤保险待遇后，受害职工依然有权向对工伤事故发生负有责任的第三人请求人身损害赔偿责任。
首先,工伤保险虽是社会保险，与商业人生保险性质有差异，但这并不妨碍两者在某些方面具有可通约性。工伤保险的宗旨在于补偿受害职工的损害，使原先应由用人单位承担的责任让全体社会成员分担损失，保证事故受害人获得补偿；而人身保险的宗旨亦在于分散风险，使得出现保险事由时，受益人或被保险人可以获得保险金。因此，从两者分散风险，补偿受害人方面二者可以互通。
其次，我国法律承认第三人侵权与工伤事故能够竞合，但法律并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。根据《工伤条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，或者因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，或者在上下班途中，受到机动车事故伤害的，都应当认定为工伤。在这几种情形下发生的工伤，大多数是由第三人侵权引起的。因此，既使工伤是由第三人侵权引起的也应当认定为工伤。但是《工伤条例》以及其他法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益。
第三，实行相加模式，允许受害职工双重请求权，是法律的制裁目的之所在。工伤保险与人揣损害赔偿责任，虽然主要的功能是补偿或者赔偿受害职工的损失，但它们还有制裁功能，即对用人单位进行制裁，促使其提供更安全的工作场所、工作设施、工作条件，同时对负有责任的第三人也是一种制裁，促使其提高自身注意义务，改善自身设施。如果不实行相加模式，即使实行补充模式，都无法完全达到制裁目的，容易使用人单位可以推卸责任，使得负有责任的第三人逃避义务。
第四，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，这是侵害人的民事责任，同时也是受害人的民事权利，侵害人与被害人之间形成的是一种民事法律关系。我国的《民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权，第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此，第三人侵害他人身体造成伤害的，被侵害人依法享有获得赔偿的权利。
第五，职工发生工伤后享有工伤待遇是法律赋予的权利，也是保险机构和用人单位法定的义务，扣减工伤保险待遇的做法是没有法律依据的。我国的《劳动法》第七十三条规定，“劳动者在因工伤残或者患职业病的情形下，依法享受社会保险待遇”。《工伤条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。
另外，《工伤条例》第五章专门对工伤保险待遇的具体内容作了明确的规定。如果职工发生工伤事故并依法认定为工伤的，那么工伤保险经办机构和用人单位就应当按照《工伤条例》第五章的规定给付相应的工伤保险待遇。工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇问题形成的是一种行政法律关系。这与工伤职工与侵害人之间形成的民事法律关系是完全不同的。作为给付工伤保险待遇的工伤保险经办机构应当按照法律的规定支付保险待遇，没有法律规定的情况下，是不能减少法律规定的工伤保险待遇的，否则就是不合法的。如果用人单位没有参加工伤保险，职工发生工伤，按照《工伤条例》第六十条规定，用人单位应当承担《保险条例》规定的全部工伤保险待遇（包括本应由工伤保险基金负担的部分）。这是以行政法规的形式，确立了用人单位未参加工伤保险时对工伤职工应承担工伤保险待遇的义务。用人单位也不得以侵权第三人赔偿了相关费用而拒绝支付相应的工伤保险待遇。第五，法律并没有赋予工伤保险机构和用人单位对侵害人享有代位求偿权，因此不得要求劳动者先向侵害人索赔后才能申请保险待遇。
《工伤条例》及其他法律并没有赋予保险机构和用人单位对因侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权，工伤保险经办机构不能要求工伤职工必须先向侵害人索赔后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣减其从侵害人处获得赔偿款项。目前，一些地方政府在制定贯彻《工伤条例》的实施意见中，规定如有第三方责任赔偿的部分，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇。这样的规定同样没有法律依据，与《工伤条例》的规定相抵触，侵害工伤职工依《工伤条例》获得工伤保险救济的权利。
三、我国工伤事故立法的不足及改进意见
1、我国工伤事故立法的不足
（一）我国现行工伤法律体系在处理与其他人身损害赔偿的关系上，立法上不统一，行政法规与司法解释相冲突，各地地方性法规也相冲突，导致适用法律的困难；
（二）伤保险待遇与其他民事赔偿标准不协调，工伤保险待遇标准远低于民事赔偿标准。实际工伤发生后，其抢救与治疗其损失项目与司法解释规定的人身损害赔偿没有任何区别，其丧失劳动能力，无法断续工作可能的后果也没有两样，但《工伤保险条例》规定的赔偿项目以及赔偿标准比人身损害司法解释规定要少得多与低得多。这就意味着已有就业或有收入的要比没有就业的人在损害发生的获得赔偿救济要少得多，这忽视了社会保障的整体职能，忽视了劳动者在就业过程中对社会作出相应贡献，劳动者的社会价值反映较低，劳动者的生命权、健康权的社会保障也随之被贬。目前《工伤保险条例》适用范围是企业职工与个体从业者，这些问题突出显露出立法者对这块群体的重视程度与保护力度。
（三）社保统筹地区之间的赔偿幅度差距，这点《解释》更为明显，除此之外，《解释》还存在城市居民与农村人口、农民工与城市职工之间较大差距。这点虽然是国情现状，理顺与协调都存在较大难度，但法律上显现出了巨大的不公平问题值得立法者充分重视。
（四）从最高人民法院将工伤赔付纳入人身损害赔偿的作法来看，表明工伤赔付属于人身损害赔偿范畴，而不是劳动者的劳动福利（参保才是职工福利之一），只是在具体操作上司法解释将这一块具体赔付事项与赔偿项目、赔偿标准均列入社保工伤保险赔付解决范围，而不能进行人身损害赔偿诉讼。同时实现工伤保险赔付，也表明工伤责任单位承担了赔偿责任，只是通过社保制度与机构实现了风险转移。而《工伤保险条例》不论从立法精神、赔偿项目与赔偿标准仍表现出的是一种福利性的补助制度，《工伤保险条例》以及各地规范性文件中均使用“工伤保险待遇”一词证明了这点。另一方面，从工伤保险缴费责任由用工（用人）单位承担这点来看，工伤赔付费用表面上来源于用工单位，这项支付实质取之于劳动者的劳动报酬，劳动者自己掏腰包购买保险，发生工伤或事故时本应获得所购保险相对的赔偿，但按照司法解释的规定，受害人不能获得除《工伤保险条例》外的赔偿，显然有失公平。
2、针对上述立法上的不足笔者建议在立法上进行如下完善：
（一）发生工伤事故时，如果系用人单位或者职工的原因造成的，在立法上应实行补充模式，确立以“工伤保险责任为主导，以人身损害赔偿责任为补充”的工伤事故赔偿原则；如果工伤事故是由于用人单位以外的第三人的侵权而引起的。在立法上应实行相加模式，即在受害职工从工伤保险经办机构或者未参加工伤保险的用人单位处获得相应工伤保险待遇后，受害职工依然有权向对工伤事故发生负有责任的第三人请求人身损害赔偿责任。做到在立法上更充分保障受害职工的合法权益；
（二）建议立法机关适时修订《工伤保险条例》中的工伤保险待遇规定，提高工伤保险待遇的标准，使其与侵权损害赔偿相协调，增加的赔偿部分可通过提高工伤保险费率和实施工伤再保险来解决；
（三）减少社保统筹地区之间的赔偿幅度差距，真正体现社会公平；
（四）清理与《工伤保险条例》抵触的规定，以维护法制的统一和尊严。
注释：
①林嘉：《社会保障法理念、实践、创新》，中国人民大学出版社2002版，第243页。
②杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003版，第244页。
③杨立新：《工伤事故认定和法律适用》，载《法律适用》2003年第11期
参考书目：
1、王荣《工伤事故与第三人侵权竞合的法律适用问题》
2、徐纯志《工伤事故责任与雇员受害赔偿责任辩析》
3、杨立新《侵权法论》，人民法院出版社，2005年10月第一版。
（作者单位：湖南省株洲市石峰区人民法院）
工伤维权流程及应注意的问题(汪昌平律师)
根据前述工伤保险的实体和程序法律规定及针对前述工伤维权存在的现状，笔者将现行法律框架下的执业环境中工伤维权程序方面的流程及应注意的问题介绍如下，供大家参考。
（一）工伤行政认定阶段。
首先，本阶段首要解决的一个问题，就是用人单位是谁的问题。由于农民工进城务工绝大多数没签劳动合同，特别是建筑施工行业，他们都是由包工头带到工地上来的，农民工的无知和单纯，他们只愿和包工头发生经济关系，他们只知道有没有人付他们工钱，其他的他们一般不计较，这种灵活、简便的用工形式被施工企业、包工头、农民工等接受而广泛存在。在出了工伤事故后，他们不一定知道自己究竟和谁存在劳动关系，谁是用人单位即工伤申请的对象，笔者提出以下判断用人单位的方式供参考（以到工商部门核实为准）：
①看工地上的招牌，有些施工企业或者劳务包工企业在现场有办公室，他们一般有招牌；
②通过包工头打听，他最近的上一级包工单位（注意是具有营业执照的单位）是哪家，那么该单位一般就是用工主体；
③如果前述方式均无法得知，就去找开发商下面的总包工单位。他们一般会告知农民工的用工主体，如果他们也拒绝提供，那就把该总包施工单位作为用工主体，在工伤行政认定程序中迫使他们向工伤认定部门提交真正的用人单位！
其次，农民工受伤后，要确认工伤认定部门的管辖和申请期间问题。根据《工伤保险条例》第十七条及《工伤认定办法》第二条及《重庆市工伤保险实施暂行办法》第十二条和《农民工参加工伤保险有关问题的通知》的规定，此时伤者应督促用人单位在30日内向有管辖权的劳动局工伤认定部门（用人单位注册地或劳动合同履行地）提出工伤认定申请。30日后，单位仍没有向劳动局申报工伤，农民工应该在受伤后一年内向劳动局自行申报工伤。因此要注意，农民工自行申报工伤的时间为受伤30日后至一年之间，否则劳动部门不予受理。
本阶段存在的一些问题，就是真正的用人单位造假使诈，让劳动者以一个没有资产的用人单位或者即将破产的公司错误申请工伤，或者让劳动者以错误的用工主体去申请工伤，待超过一年申请时效时，才告知劳动部门真正的用工主体，此类问题该如何处理，现行法律无明确规定？对于劳动部门何时决定受理的问题？建议参照《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定的是否受理的审查期限！
第三，农民工自行申报工伤阶段应准备的材料。
在单位拒绝申报工伤后，农民工应在受伤后的30日至一年期间内积极准备材料申报工伤，根据《工伤保险条例》第十八条、《工伤认定办法》第五条的规定，农民工除了填写工伤认定申请表之外，只需提交实体方面如下材料：
1.劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明；
2.医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书。
而现实中，有很多劳动局工伤认定部门都要求劳动者提交其他材料，比如均要求劳动者提供受伤经过的材料，劳动者应注意，此类劳动局额外要求提交的材料，我们能提供的，还是应该提供，以便于查清案件，但如果我们不能提供时劳动部门以此为由不予受理，这实质是工伤认定部门在转嫁其调查责任，实质是一种不作为，那我们应该以此认为劳动部门违规，根据《工伤认定办法》第十九条的规定，申请行政复议或直接向法院起诉其不予受理的行政行为。
本阶段应解决的主要问题就是在没签劳动合同下，如何提供有效劳动关系证明的问题。根据劳社部发[2005]12号文的相关规定，有效证明有：
1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的纪录；
2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
4.考勤记录；
5.其他劳动者的证言等。
实际案件中，有许多用人单位利用劳社部发[2005]12号文第五条的规定否认劳动关系，要求劳动者对是否存在劳动关系申请仲裁，更有甚者主动向劳动仲裁委申请仲裁，要求确认不存在劳动关系，拖延时间，迫使农民工接受不平等“条约”甚至被迫放弃索赔。针对这些问题，笔者建议农民工出了工伤事故后采取如下措施：
1.立即到劳动局领取工伤认定申请表，以单位作为申请人填写，要求单位自行申报；如超过了30天，则以农民工作为申请人填写，极力要求用人单位在单位意见栏签署意见并加盖印章；
2.按劳社部发[2005]12号文的规定积极收集证据（见前面），如只有证人证言，由于需要在30日后才可以提出申请，且自行收集的证据一般不会被劳动部门采信，为了避免在30日后因其他农民工流动找不到证人，笔者建议，可先对其他农民工作必要调查取证，并和农民工保持联系，人数要越多越好，以备有部分农民工流动而无法到劳动部门作证之需。
3. 直接向当地劳动仲裁委申请劳动关系的仲裁，并向仲裁申请证据保全.而这一方式，在目前还不是很普遍，有待大家共同努力！
4.如果没有其他证人证言等任何证据，可以利用和用人单位协商的机会，通过录音方式明确双方存在事实劳动关系及受伤经过，也可以利用某些单位的“协议主义”思想和其签订明确劳动关系和受伤经过的协议，然后再根据工伤维权程序维护自己的全部合法权益！
（二）工伤认定行政复议、行政诉讼一审、二审阶段
工伤认定结果下来后或者劳动部门不予受理，用人单位或者劳动者对结果或不予受理不服，应当申请行政复议或直接行政诉讼。所准备的材料与行政认定阶段相同，只不过如有证人则需要证人出庭作证。本阶段要注意的是，除不予受理决定可以直接向法院起诉外，对其他工伤认定结果不服而申请行政复议是工伤行政诉讼的前置程序。
（三）工伤伤残等级鉴定阶段
此阶段主要注意是否需要向劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期及后续医疗费的确认问题；还有就是对区县劳动能力鉴定委员会的鉴定结果不服可以在收到鉴定通知后15日内向重庆市劳动鉴定中心申请再次鉴定，否则初次鉴定生效，再次鉴定是终局鉴定，并且不能对再次鉴定结果进行复议或者诉讼。但可以在1年后根据伤残情况的变化与否申请复查鉴定。
（四）工伤待遇劳动仲裁、一审、二审及执行阶段
关于管辖问题，建议农民工选择合同履行地（生产经营地）劳动仲裁委员会申请仲裁。
本部分容易产生争议的重点是农民工的工资标准问题，农民工应从以下几方面入手：
1．如单位造有工资表，则向仲裁委提交申请要求用人单位提交证据，通过申请证人出庭作证，证明同工种的工资或者证明用人单位有工资表而应该提供。充分利用《证据规则》第七十五条关于“一方有证据表明对方持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的相关规定，迫使用人单位提交劳动者工资标准的证据；
2．通过平时保留的计算计件工资相关依据，比如收方单、工票单、自己做工量的记录来测算出自己的工资标准，如果用人单位予以否认，那么用人单位对工资标准应进行举证，这是《证据规则》第六条关于用人单位对降低劳动报酬应承担举证责任的规定；
3．通过包工头造发的工资表或者记帐依据证明工资标准。
此阶段应注意的问题是财产保全及执行的问题，有些案件，待官司打赢时，用人单位早就没有财产或者已经从容并合法转移。
如果农民工有条件提供担保应申请诉前财产保全，以保障农民工合法权益。笔者建议，国家应创新机制，由于工伤保险的无过错责任和全面赔偿原则，可以在只要有证据足以认定劳动者是在工作中受伤而不论与用工者是雇佣关系还是劳动关系，或者工伤行政认定程序为工伤以后，参照社会司法鉴定机构的伤残鉴定等级确定一个具体的工伤待遇数额，向工伤待遇管辖法院申请先予保全，并且无需提供担保！制裁用人单位通过各种法律程序拖延工伤赔偿而达到转移财产逃避赔付的目的。
统观劳动者的工伤维权流程，在现阶段司法实践中，前述工伤维权问题虽然绝大多数存在于农民工之间，但许多问题同样存在于城镇职工的工伤维权过程之中。重庆已经成为统筹城乡综合配套改革试验区，党中央和国务院要求重庆创新思维，率先在西部探索出一条统筹城乡综合配套改革的路子来。结合本文提及存在的问题，笔者建议修改《重庆市工伤保险实施暂行条例》，完善上述及其他更多方面的问题，对农民工和城镇职工工伤维权问题进行完善，做到在侧重考虑农民工利益下维护所有劳动者的工伤权益，从保障劳动者工伤权益的角度做到统筹城乡的共同发展！
