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工伤鉴定和处理

2011-01-23  专治牙痛

工伤鉴定程序是什么?

1、职工发生工伤事故,相关单位负责在24小时内向人事处填报《职工受伤事故报告表》。

2、工资科了解事故发生经过,并收集伤情治疗诊断材料,填制《职工伤残鉴定表》,介绍受伤职工去指定医疗机构作病情鉴定后报处务会研究。

3、必要时,拟定函件(附《职工伤残鉴定表》)及相关材料,报上级主管部门备案。

4、根据鉴定结果,依据相关政策办理相关事宜。处理结果报处长。

5、其他有关事项本程序中未明确的,按人事工作相关程序办理。

企业如何预防和减少工伤事故

企业在从事生产过程中,由于产品加工生产的工序和使用的机器设备等,很多企业难免都会发生工伤事故,据统计,在珠三角有71.8%的企业发生过工伤,仅每年发生在珠三角的断指事故就多达3万宗,而且,事故多集中发生在五金、制造企业。对于因工伤产生的经济补偿,只要不是职工醉酒、自残自杀或故意犯罪产生的,在处理事故时是不会考虑劳动者的过错,也就是工伤事故的发生虽然是因为职工疏忽大意而产生,但企业仍要对工伤职工进行经济补偿。因此,企业有效的预防和减少工伤事故,关系到企业能否减少经济损失,同时也避免职工受到工伤伤害。

一、对职工特别是新职工进行职业培训,强化安全意识,提高自我保护能力。

据有关资料统计分析,绝大多数工伤事故都是因为职工违反操作规程或安全意识较差造成的。一些新进入企业工作的职工,由于没有经过专业的技术培训和职业教育,对所要从事的生产过程和设备操作是十分陌生的,因此,新进入职工进行必要的岗前培训显的十分重要。同时,定期开展安全生产专项培训,提高广大职工的安全生产意识,杜绝违章行为发生,维护生产秩序。

二、完善科学管理制度,落实各项安全生产防护措施。

企业要想尽可能减少工伤事故,就必须完善企业的各项管理制度,制定和落实安全生产岗位责任制和安全生产规章制度,做好安全生产检查工作,建立标准化作业制度,对职工要经过培训后方能持证上岗,用科学的管理制度防范和杜绝工伤事故发生。

三、及时发放配备劳动保护用品。

企业对一些特殊岗的职工,要及时发放手套、安全帽、防尘口罩等劳动保护用品,向职工配备这些用品不是一种福利,而是为了保护职工身体健康,减少工伤事故的一种预防措施。在向职工发生这些劳动保护用品时,应同时建立相关保管、使用、回收制度,确保劳动保护用品能发挥应有的作用。

四、安排职工加班加点工作时应考虑职工身体承受能力。

少数企业在安排生产时,为了赶工期尽早出货,往往安排员工加班加点,在连续疲劳工作的情况下,很容易发生工伤事故,作为企业要防止因疲劳工作产生工伤。

五、定期对企业生产设备进行检测和维护,防止因生产设备的原因发生事故。

企业的生产设备长时间使用可能会产生损坏或老化,及时检测和维护生产设备是可以避免一些事故产生。同时,对生产车间等场所的硬件设施也要进行安全检测,避免不必要事故产生。

六、积极参加企业工伤保险,减少工伤事故带来的损失。

尽管企业采取了预防工伤事故的措施,但仍可能会发生工伤事故,为了减少工伤事故对职工个人带来的生理和心理伤害,降低企业因工伤事故带来的经济损失,企业就应参加企业工伤保险统筹。所谓工伤保险,就是当企业职工发生工伤事故时,由工伤保险基金来对受伤职工时行经济补偿,这样就分担了企业的经济压力。但企业没有依法办理工伤保险的,发生工伤事故时,全部费用就要由企业来承担,这样对企业而言就得不偿失了,因为企业生产中可能发生工伤的可能性相比其它企业要高很多,因此,通过加入工伤保险来分散风险对企业来讲是十分必要的。目前,调整工伤事故的法律主要是国务院通过《工伤保险条例》和广东省人大常委会通过的《广东省工伤保险条例》,对工伤事故、工伤保险都做出了较为明确的规定。另外,《劳动合同法》的颁布和实施,也对企业不依法为职工交纳社会保险费规定了职工的单方解除劳动合同的权利和相应的处罚措施。曾经发生过个别极端的事件,企业没有依法为员工办理工伤保险,伤残职工因得不到工伤赔偿而与企业发生严重冲突的刑事案件。企业积极参加企业工伤保险,可以合理分散工伤带来的经济损失,同时也能为企业营造一个良好生产经营秩序,增强企业的凝聚力。

七、适当为员工购买意外伤害商业保险,分担企业和职工的经济负担。

一些企业由于客观情况,例如刚刚进入企业的员工,企业尚未决定是否录用等情况下,无法为该职工办理工伤保险,在这种情况下,企业可以选择为员工购买意外伤害的商业保险,万一发生工伤事故,也可以分担企业和职工人经济负担。一些有条件的企业,也可能考虑为已经办理了工伤保险的职工,同时发生意外伤害概率比较高的岗位的职工,额外办理商业保险。企业通过上述各项措施的落实,以有效防止和减少工伤事故发生,万一发生工伤事故,通过工伤保险和意外伤害商业险来合理分担损失。

(三)职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生。在这一点上,工伤责任与雇用人监督、管理不善使受雇人在执行职务中致他人损害赔偿责任的构成要件有些相似,但二者有两点原则区别:第一,职工是在履行工作职责中致自己伤亡,而非他人伤亡,这是区别这两种侵权损害赔偿法律关系的原则界限。第二,在执行职务的要求上,工伤的构成要求明显比雇用人对外赔偿责任的要求为低;雇用人对外的替代赔偿责任要求受雇人必须是在执行职务过程中因执行职务的行为致他人以损害,非因执行职务的行为致害他人,不构成此侵权责任;工伤也要求受雇职工的损害是在履行工作职责中发生,这也是执行职务,但并不要求必须是因其执行职务行为所致,也包括在执行职务过程中因其他原因所致,如:机器故障、他人疏忽等。无论何种原因,只要职工在履行工作职责的范围内造成自身损伤,就构成本要件。

三、工伤认定

工伤认定分为广义、狭义的不同概念。广义的工伤认定,就是工伤事故责任认定,实际上就是说的工伤事故责任构成。狭义的工伤认定,是指对于具体的伤害事实确定是否属于工伤。在这里所说的工伤认定是指后者。

确认履行工作职责的界限,就是要根据工作时间、工作场所和工作原因这三个要素衡量确定。《条例》第14条规定认定为工伤的七种情形,都是根据这三个要素确定的。

(一)工伤认定的范围

工伤认定,应当按照《条例》第14条至第16条的规定进行。工伤、视同工伤者,构成工伤事故责任的基础事实;不得认定为工伤的,不属于工伤事故。按照《条例》第14条规定,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

1、在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的。这是典型的工伤,包含了认定工伤的全部要素,而且都是典型的表现形式。

2、工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。这种工伤认定的关键之点在于工作时间的延伸,将工作时间的前后认定为工作时间,其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作,因此,履行工作职责的要素也有一定的变化,只有工作场所的要素没有变化。

3、在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。这种情形,是工作原因要素的变化,遭受暴力等意外伤害并非工作原因,而仅仅是与履行工作职责有关。例如,在银行工作,遭受劫匪攻击造成损害,不论是不是为了保护银行财产,都应当认定为工伤。

4、患职业病的。凡是患职业病,均与工作有关,因此一律认定为工伤。

5、因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。因工外出,其全部外出时间都认为是工作时间,其外出的地点以及沿途,也都认为是工作场所。由于工作原因受到伤害的,自然属于工伤。即使是在因工外出期间发生事故下落不明的,也应当认定为工伤。

6、在上下班途中,受到机动车事故伤害的。上下班途中的时间,是为了执行职责,并不是为了自己目的而行为,因此是工作时间的延伸,因意外事故遭受损害的,也是认为是工作时间。如果劳动者在上下班途中遭受的损害是由第三人造成的,用人单位没有责任,则应由第三人承担赔偿责任。对此,《条例》规定,上下班途中遭受机动车事故伤害的,认为是工作时间遭受的损害。

7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤,而《条例》没有规定的,也应当认定为工伤。

按照《条例》第15条规定,在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的,都视同工伤。视同工伤实际上并不是工伤,由于与履行工作职责有关,为了更好地保护职工权利,将其作为准工伤对待,也就是视同工伤。因此《条例》规定,职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

按照条例第16条规定,职工有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:

1、因犯罪或者违反治安管理伤亡的。职工因犯罪活着违反治安管理伤亡,自然是与履行工作职责无关,不得认定为工伤。

2、醉酒导致伤亡的。职工因醉酒而伤亡,也与履行工作职责无关,即使是在工作时间、工作场所,也不得认定为工伤。

3、自残或者自杀的。这种人身伤害是行为人自己的责任,不能认定为工伤。

(二)工伤认定法律适用

1、关于应当认定为工伤或视同工伤的法条理解。在《工伤保险条例》第十四、十五条的规定中,工作时间、工作场所、工作原因是出现频率较高的几个法律术语,也是伤亡职工认定工伤的几个重要条件,但在审判实践中,劳动保障行政部门和法院之间以及不同法院之间对这几个词的法律理解分歧也最大。

一种意见认为,工作时间、工作场所、工作原因应作严格理解不能太广义。工作时间就是用人单位规定的上班时间或安排的加班时间;工作场所就是职工从事本职工作的区域;工作原因就是与职工本职工作相关的原因。

另一种意见认为,工作时间、工作场所、工作原因应作广义理解不能太狭隘,否则不利于伤亡职工的权益保护。工作时间应理解为职工开展工作的时间,既包括用人单位规定和临时安排的时间,也包括职工自己延长或提前的时间,只要职工是在工作过程中受伤,都应理解为在工作时间内,除非用人单位有特别的工作规程要求,而职工明知却违反;工作场所应指用人单位的所有办公区域,并不限于职工从事本职工作的车间或厂房;工作原因应指与用人单位各项工作事务和职工本职工作所衍生事务相关的原因,不能仅仅局限在与职工本职工作相关的范围内。职工伤亡情形是千变万化的,原因也复杂多样,有的是在私自加班过程中受伤,有的是在厕所或去车间的通道上受伤,有的是在自行帮助别人或从事有利于用人单位但并非其职责的事务中受伤等等,如果我们对工作时间、工作场所、工作原因作狭义理解的话,很多伤亡职工将得不到工伤认定和保险救济,这对作为社会弱势群体的他们是很不公平的。因此,我们比较赞同第二种意见。

另外,条例第十四条第(六)规定:在上下班途中,受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。上下班途中如何理解?一种意见认为,既然国务院的条例取消了部门规章和地方性法规关于上下班途中时间和路线的限制性规定,则上下班途中应理解为职工离开用人单位到回到家中或离开家中到回到用人单位的全部过程。另一种意见认为,上下班途中不应作过于宽泛的理解,应指职工在合理的时间与路线上离开用人单位回到家中或离开家中回到用人单位的过程,如果其在中途去了其他地方办理其他事务,而该事务与其工作或回家没有必然联系的话,则该过程就不应认定为上下班途中。比如职工下班后先与朋友聚会或去逛商场购物然后再回家,则其在去与朋友聚会或到商场途中以及之后的回家途中,就不属于上下班途中。当然,如果职工在上班途中先去吃早餐,或下班后顺便买菜回家等等,由于该事务是其日常工作生活的必须要求,而且符合一般常理,应作上下班途中理解。笔者同意第二种观点。值得注意的是,本条规定上下班途中受到机动车事故伤害才能认定为工伤,那么非机动车事故伤害就不能认定为工伤了,这与以前部门规章及地方性法规所规定的“发生非本人主要责任交通事故伤害”是不同的。当然,在理解机动车事故伤害时,我们认为只要事故各方当事人中有一方驾驶机动车,则该伤害就属于机动车事故伤害。

2、关于不得认定为工伤或视同工伤的法条理解。《工伤保险条例》第十六条规定了三种不得认定为工伤或视同工伤的情形,首先,如何理解“因犯罪或者违反治安管理伤亡”。我们认为,因犯罪或者违反治安管理伤亡是指伤亡职工自身存在犯罪或违反治安管理的行为,且该行为与职工的伤亡存在必然联系或者是造成其伤亡的原因,否则职工的伤亡只要符合条例第十四、十五条的规定,仍应认定为工伤。另外,职工是否存在犯罪或违反治安管理的行为,应以职权部门作出明确的认定为依据,劳动保障行政部门在处理工伤案件时无权自行认定。第二,如何理解“醉酒导致伤亡”。现实生活中,由于人的个体差异,何种程度属于醉酒以及该醉酒行为在多大程度上导致了伤亡事故的发生往往因人而异,很难有统一的标准和尺度来把握与鉴别,即使可以进行酒精含量测试,但该测试多在伤亡事故发生之后,很难准确反映事故发生之时的真实情况。为了便于操作,我们认为只要在发生事故时,其他知情人对伤亡职工是否喝了酒能明显的感知,则可认定为醉酒导致伤亡。第三,如何理解“自残或者自杀”。由于自残和自杀很大程度上是要靠对伤亡职工主观思想的判断来认定的,虽然主观思想的可以从客观行为中反映,但一般来说很难准确认定,而且认定行为本身就是一种从外部行为到内心思想的主观推断。因此我们认为,除非有很充足、明显的证据表明伤亡职工存在自残或自杀行为,一般不宜适用该条款来认定非工伤。

3、有关规定未穷尽之工伤情形的法律适用。《工伤保险条例》第十四条、十五条列举了十种可认定为工伤或视同工伤的情形,而第十六条列举了三种不能作工伤认定的情形。一般而言,绝大多数的职工伤亡情形要么符合第十四条、十五条的肯定性规定,且不在第十六条排除性规定之列,可认定为工伤;要么虽然符合第十四条、十五条的肯定性规定,但在第十六条排除性规定之列,则不认定为工伤;要么不符合第十四条、十五条的肯定性规定,却符合第十六条排除性规定,则亦不认定为工伤。但是,审判实践中常常遇到另一种情况,即劳动保障行政部门经调查取证后发现,职工的伤亡情形既不符合第十四、十五条的肯定性规定,也不属于第十六条的排除情形,比如职工在下班途中不慎滑倒摔至重伤,当其申请工伤认定时,就找不到法律规定的对应之情形,那么对该伤亡事故究竟作何认定以及适用哪一法律条款就成为困扰行政机关的问题。大多数劳动保障行政部门认为,既然职工的伤亡事故不符合条例第十四、十五条规定的情形,则不论其是否符合第十六条的规定,都应认定为非工伤。我们认为,认定为工伤或认定为非工伤都必须有相应的法律条文来适用,如果职工的伤亡事故既不符合认定为工伤的肯定性规定,也不符合认定为非工伤的排除性规定,则劳动保障行政部门不妨作出驳回当事人工伤认定申请的处理决定更为适宜。

四、工伤认定的时效

提出工伤认定申请时效是指工伤职工或者其直系亲属、工会组织在法定的时效期间内不行使工伤认定申请权利,当时效期间届满时,即丧失了向劳动保障部门请求工伤认定权利的制度。《工伤保险条例》第17条规定增加了有关当事人申请工伤行政认定时效方面的规定,即“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行,政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断,鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”。关于工伤认定时效的规定也成为目前司法实践中需要加以明确的重要问题之一。对此,笔者认为如何依法界定劳动者申请工伤认定的时效,可以区别以下几种不同情形来进行理解。

(一)对于200411日以后用人单位未按规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以根据《工伤保险条例》的规定直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

(二)对于200411日前职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断,鉴定为职业病且已于200411日前向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的,无论当事人的工伤认定申请是否在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出的,均不受《工伤保险条例》所规定1年时效的约束。我们之所以这样理解是因为《工伤保险条例》第六十四条有明确规定,“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的,按照本条例的规定执行。”

(三)对于200411日前职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病但并未于200411日前向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的,在判断劳动保障行政部门是否应受理其工伤认定申请时应严格按照《工伤保险条例》所规定的1年期限为最长时效来执行。理由是劳动者申请工伤认定的时效属于程序性问题,而“新的程序法律规范生效后必须遵守”是法律适用的一项基本原则,即便职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病发生在《工伤保险条例》施行以前,在《工伤保险条例》施行后,当事入对《工伤保险条例》的有关程序性规定也必须遵守,除非《工伤保险条例》明确规定类似情形不受新法的约束。

五、举证责任

举证责任又称证明责任,是指在诉讼中应该由谁来担负提供证据,并用证据来证明事实,否则将承担对自己不利的法律后果。一般而言,谁主张相应的事实,谁就应对该事实加以证明,如果没有足够的证据对其加以证明,那么裁决中一般是不会认定的,这就是人们通常所说的“谁主张、谁举证”。法律法规规定承担举证责任的一方,不能提供证据或提供的证据不能证明其主张的,承担举证不能的法律后果。

在工伤认定过程中,用人单位与劳动者之间就是否构成工伤存有争议,能否认定工伤,就存在着有谁承担举证责任的问题。因劳动者处于弱者地位,不可能对工伤事故的发生原因了解得很详细充分,而工伤事故的发生都有一些特定的情况,需要有一定的知识、技术手段、资料乃至设备才能取得这方面的证据,固守传统的“谁主张、谁举证”的证据规则,不能为劳动者保护其权利提供充分的救济途径,为了确实有效的保护劳动者的合法权益,在工伤认定的不同阶段,举证责任的分配有不同的规定。

劳动保障行政部门进行工伤认定,其行政程序是基于先取证后裁决,行政机关在充分调取收集证据的基础上,根据所查清的事实和相关的法律法规作出具体行政行为。我国的法律法规明确规定了举证责任的分配。国务院颁布的《工伤保险条例》第十八条规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料:(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包事实劳动关系)的证明;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书);工伤认定申请书应当包事故发生的时间、地点、原因、以及职工伤害程度等基本情况。”该条例第十九条规定“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故进行调查核实,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”

由此可见,在工伤认定的过程中,负主要举证责任的是用人单位,但劳动者也不是完全免除举证责任。《工伤保险条例》规定了劳动者的举证责任,即劳动者应当提供符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定认定条件的证据,首先劳动者应当提供证据证明与用人单位之间存在劳动关系,其次应当提供证据证明劳动者在事故中受到了伤害,再次应当提供证据证明工伤事故是在劳动者的工作时间、工作场所、因工作原因发生的,最后应当提供劳动者的医疗诊断证明或者职业病诊断证明书。《工伤保险条例》规定了用人单位的举证责任,即用人单位认为不是工伤的,应当由用人单位举证,提供证据证明职工受伤的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情况,不应当认定为工伤;同时还规定了用人单位拒不举证的,劳动保障行政部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。劳动保障行政部门在工伤认定时应当审查劳动者提供的证据材料,根据证据规则对是否构成工伤进行举证责任分配,并根据需要对事实进行调查核实,最后对双方提供的证据和调查的情况进行综合分析的基础上认定事实,最后依法作出工伤认定。

在行政诉讼中,《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定作为被告的劳动保障行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件。作为劳动者或者用人单位不服劳动行政部门的工伤认定,提起行政诉讼时,承担举证责任的是劳动保障行政部门,法院审查的是劳动保障行政部门在作出工伤认定时所依据的事实和证据是否充分,程序是否合法。劳动保障行政部门应当提供证据来证明其在作出的工伤认定时如何按照证据规则来分配举证责任,认定的事实和程序以及适用的法律法规。对事实不清、主要证据不足的工伤认定,法院应依法撤销,由劳动保障行政部门在法定期限内重新作出。

工伤认定及相关法律适用

工伤,是指企业职工在生产岗位上,从事与生产劳动有关或是劳动条件、作业环境导致的人身伤害事故、职业病。随着社会主义市场经济的发展,用工制度的不断变化,有的企业受生产条件和作业环境的限制,工伤事故时有发生。当事人向人民起诉的工伤认定行政确认的案件越来越多,在审理这类案件过程中,出现了诸多争议问题,成为当前行政审判中亟须解决的一个难点。为此,本文现就审理工伤认定行政案件中的几个问题进行探讨。

一、工伤的法律特征

(一)工伤发生在各类企业(包括私人雇工)中。工伤存在于各类企业之中。所谓企业,准确的概念应当是用人单位。“用人单位”,200411日起施行的国务院《工伤保险条例》(以下简称《条例》)使用这个概念,但是没有具体界定,仅在第2条中规定了各类企业和有雇工的个体工商户属于用人单位。用人单位是指我国境内全民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业,以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或者合伙组织。换言之,只要雇用职工为自己提供劳务,与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙,都属于本条例“用人单位”,都应当按照本条例的规定,保障职工的权利,都是所调整的范围。

(二)工伤是各类企业、个体工商户雇用的职工遭受人身伤亡。在各类企业以及个体工商户的经营中,会经常发生各类事故。工伤事故指的是职工即劳动者的人身伤亡事故,而不是财产遭受损害的事故。这里的职工即劳动者,指的是各类企业和个体工商户以及合伙所雇佣的职工,包括工人和职员。判断职工的标准,就是《条例》第61条所规定的职工概念:“是指与用人单位存在劳动关系(包括实施劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”确定一个人是不是职工,就是要确定用人单位与职工之间是不是存在劳动法律关系,也就是确认他们之间是不是存在劳动合同关系。确立劳动合同关系,应当签订书面劳动合同,凡是有书面劳动合同的,应当认定其有劳动关系。如果没有书面劳动合同,但是在事实上构成了劳动合同关系的,也应当视为有劳动关系,是事实上的劳动关系,按照劳动关系同等对待。至于用工的种类和用工的期限,都不是特别考虑的因素。

(三)工伤是职工在执行工作职责中发生。各类企业的职工都是民事主体,都享有身体权、健康权和生命权。这些权利在任何场合都有遭受伤害的可能性。工伤在发生的时间和场合上有明确的限制,只限于企业职工在工作中因工致伤致死的范围,其他时间和场合发生的事故,即使是侵害了职工的上述权利,也不在工伤范围之中。

(四)工伤是在企业与受害职工之间产生权利义务关系的法律事实。工伤一经发生,就在工伤职工与用人单位之间产生相应的法律上的后果,构成一种损害赔偿的权利义务关系,工伤职工或者工伤职工的亲属有要求赔偿损失的权利,企业有赔偿受害人及其亲属损失的义务。

二、工伤构成要件

确定工伤的损害赔偿责任适用无过错责任原则,是各国立法通例。在《工伤保险条例》中虽然没有规定工伤保险责任的归责原则,但是按照保险的一般规则,是无过错责任。因此,对工伤保险责任和工伤赔偿责任适用无过错责任原则是没有疑问的。在这种归责原则指导下,构成工伤损害赔偿责任必须具备以下要件:

(一)职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系。 劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于,前者适用“无过错责任”原则,只要认定为工伤事故,则不考虑雇主有无过错,雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。后者适用民事侵权的过错责任原则,须证明责任人有过错,才能承担民事赔偿责任。即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致,该风险就只能自负。关于劳动关系和劳务关系,可从以下几个方面进行界定。

1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定。劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位,依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位,均是劳动关系的适格主体。未依法登记的非企业或非个体经济组织,如农村松散性建筑队、农村承包经营户,不能认定为劳动关系主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人,那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤,亦不能认定为工伤。《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑,制定特别规定,该类情形不能认定为工伤,但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿,赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定,对用工方,可以是依法登记的主体,也可以是未进行登记的主体,可以是企、事业单位或其他组织,也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。

2、根据是否形成规范的用工关系进行界定。所谓规范的用工关系,一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系,劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理,用工单位应定期给付报酬,即双方存在一种支配、控制关系。二是规范的用工关系,更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动,不论能否得到预期的劳动成果,用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系,它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点,劳动者一次性提供劳动成果,用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果,至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果,并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件,未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。

3、关于劳动关系与承包关系区别。企业承包有内部承包和外部承包之分,所谓内部承包,即企业将部分工作承包给企业自己的职工,内部承包实际是企业的一种管理行为,对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。由此,对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。外部承包中劳动关系的认定则应区别不同情况。如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体,则承包方招用的人员是与该承包企业形成劳动关系,与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人,一般情况下,该自然人与发包企业间是承包关系,与其所招用人员间是劳务关系,即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。对于有些工作比如建筑工程,是需要具备一定资质才可以承揽和施工的,但有些具备资质的企业如建筑安装公司会将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队,这些包工队并无建筑施工资质,所以其对外施工只能是以该建筑安装公司的名义,对此建筑安装公司也是默许的,而且建筑安装公司最终对该工程质量负责。基于此,笔者认为,从严格责任的角度,完全可以认定包工队人员系建筑安装公司因施工需要而招用的,即包工队的人员与建筑安装公司间存在劳动关系。

(二)职工必须受有人身损害事实。工伤的损害事实,是职工人身遭受损害的客观事实,不包括财产损害和其他利益的损害。职工的身体权、健康权、生命权,都在劳动保险的范围之内,都是工伤侵害的客体。工伤的主要侵害对象,是职工的健康权和生命权,事故致职工伤害,致伤或者致残,侵害的是健康权;致死,则侵害的是生命权。职工患职业病,也是一种人身损害事实,侵害的客体是健康权。身体权的侵害也可以构成工伤,但是如果只是身体遭受一般的不甚痛苦的撞碰、打击,没有具体的伤害后果,不应认为构成工伤的损害事实。

(三)职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生。在这一点上,工伤责任与雇用人监督、管理不善使受雇人在执行职务中致他人损害赔偿责任的构成要件有些相似,但二者有两点原则区别:第一,职工是在履行工作职责中致自己伤亡,而非他人伤亡,这是区别这两种侵权损害赔偿法律关系的原则界限。第二,在执行职务的要求上,工伤的构成要求明显比雇用人对外赔偿责任的要求为低;雇用人对外的替代赔偿责任要求受雇人必须是在执行职务过程中因执行职务的行为致他人以损害,非因执行职务的行为致害他人,不构成此侵权责任;工伤也要求受雇职工的损害是在履行工作职责中发生,这也是执行职务,但并不要求必须是因其执行职务行为所致,也包括在执行职务过程中因其他原因所致,如:机器故障、他人疏忽等。无论何种原因,只要职工在履行工作职责的范围内造成自身损伤,就构成本要件。

三、工伤认定

工伤认定分为广义、狭义的不同概念。广义的工伤认定,就是工伤事故责任认定,实际上就是说的工伤事故责任构成。狭义的工伤认定,是指对于具体的伤害事实确定是否属于工伤。在这里所说的工伤认定是指后者。

确认履行工作职责的界限,就是要根据工作时间、工作场所和工作原因这三个要素衡量确定。《条例》第14条规定认定为工伤的七种情形,都是根据这三个要素确定的。

(一)工伤认定的范围

工伤认定,应当按照《条例》第14条至第16条的规定进行。工伤、视同工伤者,构成工伤事故责任的基础事实;不得认定为工伤的,不属于工伤事故。按照《条例》第14条规定,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

1、在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的。这是典型的工伤,包含了认定工伤的全部要素,而且都是典型的表现形式。

2、工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。这种工伤认定的关键之点在于工作时间的延伸,将工作时间的前后认定为工作时间,其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作,因此,履行工作职责的要素也有一定的变化,只有工作场所的要素没有变化。

3、在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。这种情形,是工作原因要素的变化,遭受暴力等意外伤害并非工作原因,而仅仅是与履行工作职责有关。例如,在银行工作,遭受劫匪攻击造成损害,不论是不是为了保护银行财产,都应当认定为工伤。

4、患职业病的。凡是患职业病,均与工作有关,因此一律认定为工伤。

5、因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。因工外出,其全部外出时间都认为是工作时间,其外出的地点以及沿途,也都认为是工作场所。由于工作原因受到伤害的,自然属于工伤。即使是在因工外出期间发生事故下落不明的,也应当认定为工伤。

6、在上下班途中,受到机动车事故伤害的。上下班途中的时间,是为了执行职责,并不是为了自己目的而行为,因此是工作时间的延伸,因意外事故遭受损害的,也是认为是工作时间。如果劳动者在上下班途中遭受的损害是由第三人造成的,用人单位没有责任,则应由第三人承担赔偿责任。对此,《条例》规定,上下班途中遭受机动车事故伤害的,认为是工作时间遭受的损害。

7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤,而《条例》没有规定的,也应当认定为工伤。

按照《条例》第15条规定,在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的,都视同工伤。视同工伤实际上并不是工伤,由于与履行工作职责有关,为了更好地保护职工权利,将其作为准工伤对待,也就是视同工伤。因此《条例》规定,职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

按照条例第16条规定,职工有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:

1、因犯罪或者违反治安管理伤亡的。职工因犯罪活着违反治安管理伤亡,自然是与履行工作职责无关,不得认定为工伤。

2、醉酒导致伤亡的。职工因醉酒而伤亡,也与履行工作职责无关,即使是在工作时间、工作场所,也不得认定为工伤。

3、自残或者自杀的。这种人身伤害是行为人自己的责任,不能认定为工伤。

(二)工伤认定法律适用

1、关于应当认定为工伤或视同工伤的法条理解。在《工伤保险条例》第十四、十五条的规定中,工作时间、工作场所、工作原因是出现频率较高的几个法律术语,也是伤亡职工认定工伤的几个重要条件,但在审判实践中,劳动保障行政部门和法院之间以及不同法院之间对这几个词的法律理解分歧也最大。

一种意见认为,工作时间、工作场所、工作原因应作严格理解不能太广义。工作时间就是用人单位规定的上班时间或安排的加班时间;工作场所就是职工从事本职工作的区域;工作原因就是与职工本职工作相关的原因。

另一种意见认为,工作时间、工作场所、工作原因应作广义理解不能太狭隘,否则不利于伤亡职工的权益保护。工作时间应理解为职工开展工作的时间,既包括用人单位规定和临时安排的时间,也包括职工自己延长或提前的时间,只要职工是在工作过程中受伤,都应理解为在工作时间内,除非用人单位有特别的工作规程要求,而职工明知却违反;工作场所应指用人单位的所有办公区域,并不限于职工从事本职工作的车间或厂房;工作原因应指与用人单位各项工作事务和职工本职工作所衍生事务相关的原因,不能仅仅局限在与职工本职工作相关的范围内。职工伤亡情形是千变万化的,原因也复杂多样,有的是在私自加班过程中受伤,有的是在厕所或去车间的通道上受伤,有的是在自行帮助别人或从事有利于用人单位但并非其职责的事务中受伤等等,如果我们对工作时间、工作场所、工作原因作狭义理解的话,很多伤亡职工将得不到工伤认定和保险救济,这对作为社会弱势群体的他们是很不公平的。因此,我们比较赞同第二种意见。

另外,条例第十四条第(六)规定:在上下班途中,受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。上下班途中如何理解?一种意见认为,既然国务院的条例取消了部门规章和地方性法规关于上下班途中时间和路线的限制性规定,则上下班途中应理解为职工离开用人单位到回到家中或离开家中到回到用人单位的全部过程。另一种意见认为,上下班途中不应作过于宽泛的理解,应指职工在合理的时间与路线上离开用人单位回到家中或离开家中回到用人单位的过程,如果其在中途去了其他地方办理其他事务,而该事务与其工作或回家没有必然联系的话,则该过程就不应认定为上下班途中。比如职工下班后先与朋友聚会或去逛商场购物然后再回家,则其在去与朋友聚会或到商场途中以及之后的回家途中,就不属于上下班途中。当然,如果职工在上班途中先去吃早餐,或下班后顺便买菜回家等等,由于该事务是其日常工作生活的必须要求,而且符合一般常理,应作上下班途中理解。笔者同意第二种观点。值得注意的是,本条规定上下班途中受到机动车事故伤害才能认定为工伤,那么非机动车事故伤害就不能认定为工伤了,这与以前部门规章及地方性法规所规定的“发生非本人主要责任交通事故伤害”是不同的。当然,在理解机动车事故伤害时,我们认为只要事故各方当事人中有一方驾驶机动车,则该伤害就属于机动车事故伤害。

2、关于不得认定为工伤或视同工伤的法条理解。《工伤保险条例》第十六条规定了三种不得认定为工伤或视同工伤的情形,首先,如何理解“因犯罪或者违反治安管理伤亡”。我们认为,因犯罪或者违反治安管理伤亡是指伤亡职工自身存在犯罪或违反治安管理的行为,且该行为与职工的伤亡存在必然联系或者是造成其伤亡的原因,否则职工的伤亡只要符合条例第十四、十五条的规定,仍应认定为工伤。另外,职工是否存在犯罪或违反治安管理的行为,应以职权部门作出明确的认定为依据,劳动保障行政部门在处理工伤案件时无权自行认定。第二,如何理解“醉酒导致伤亡”。现实生活中,由于人的个体差异,何种程度属于醉酒以及该醉酒行为在多大程度上导致了伤亡事故的发生往往因人而异,很难有统一的标准和尺度来把握与鉴别,即使可以进行酒精含量测试,但该测试多在伤亡事故发生之后,很难准确反映事故发生之时的真实情况。为了便于操作,我们认为只要在发生事故时,其他知情人对伤亡职工是否喝了酒能明显的感知,则可认定为醉酒导致伤亡。第三,如何理解“自残或者自杀”。由于自残和自杀很大程度上是要靠对伤亡职工主观思想的判断来认定的,虽然主观思想的可以从客观行为中反映,但一般来说很难准确认定,而且认定行为本身就是一种从外部行为到内心思想的主观推断。因此我们认为,除非有很充足、明显的证据表明伤亡职工存在自残或自杀行为,一般不宜适用该条款来认定非工伤。

3、有关规定未穷尽之工伤情形的法律适用。《工伤保险条例》第十四条、十五条列举了十种可认定为工伤或视同工伤的情形,而第十六条列举了三种不能作工伤认定的情形。一般而言,绝大多数的职工伤亡情形要么符合第十四条、十五条的肯定性规定,且不在第十六条排除性规定之列,可认定为工伤;要么虽然符合第十四条、十五条的肯定性规定,但在第十六条排除性规定之列,则不认定为工伤;要么不符合第十四条、十五条的肯定性规定,却符合第十六条排除性规定,则亦不认定为工伤。但是,审判实践中常常遇到另一种情况,即劳动保障行政部门经调查取证后发现,职工的伤亡情形既不符合第十四、十五条的肯定性规定,也不属于第十六条的排除情形,比如职工在下班途中不慎滑倒摔至重伤,当其申请工伤认定时,就找不到法律规定的对应之情形,那么对该伤亡事故究竟作何认定以及适用哪一法律条款就成为困扰行政机关的问题。大多数劳动保障行政部门认为,既然职工的伤亡事故不符合条例第十四、十五条规定的情形,则不论其是否符合第十六条的规定,都应认定为非工伤。我们认为,认定为工伤或认定为非工伤都必须有相应的法律条文来适用,如果职工的伤亡事故既不符合认定为工伤的肯定性规定,也不符合认定为非工伤的排除性规定,则劳动保障行政部门不妨作出驳回当事人工伤认定申请的处理决定更为适宜。

四、工伤认定的时效

提出工伤认定申请时效是指工伤职工或者其直系亲属、工会组织在法定的时效期间内不行使工伤认定申请权利,当时效期间届满时,即丧失了向劳动保障部门请求工伤认定权利的制度。《工伤保险条例》第17条规定增加了有关当事人申请工伤行政认定时效方面的规定,即“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行,政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断,鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”。关于工伤认定时效的规定也成为目前司法实践中需要加以明确的重要问题之一。对此,笔者认为如何依法界定劳动者申请工伤认定的时效,可以区别以下几种不同情形来进行理解。

(一)对于200411日以后用人单位未按规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以根据《工伤保险条例》的规定直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

(二)对于200411日前职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断,鉴定为职业病且已于200411日前向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的,无论当事人的工伤认定申请是否在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出的,均不受《工伤保险条例》所规定1年时效的约束。我们之所以这样理解是因为《工伤保险条例》第六十四条有明确规定,“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的,按照本条例的规定执行。”

(三)对于200411日前职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病但并未于200411日前向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的,在判断劳动保障行政部门是否应受理其工伤认定申请时应严格按照《工伤保险条例》所规定的1年期限为最长时效来执行。理由是劳动者申请工伤认定的时效属于程序性问题,而“新的程序法律规范生效后必须遵守”是法律适用的一项基本原则,即便职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病发生在《工伤保险条例》施行以前,在《工伤保险条例》施行后,当事入对《工伤保险条例》的有关程序性规定也必须遵守,除非《工伤保险条例》明确规定类似情形不受新法的约束。

五、举证责任

举证责任又称证明责任,是指在诉讼中应该由谁来担负提供证据,并用证据来证明事实,否则将承担对自己不利的法律后果。一般而言,谁主张相应的事实,谁就应对该事实加以证明,如果没有足够的证据对其加以证明,那么裁决中一般是不会认定的,这就是人们通常所说的“谁主张、谁举证”。法律法规规定承担举证责任的一方,不能提供证据或提供的证据不能证明其主张的,承担举证不能的法律后果。

在工伤认定过程中,用人单位与劳动者之间就是否构成工伤存有争议,能否认定工伤,就存在着有谁承担举证责任的问题。因劳动者处于弱者地位,不可能对工伤事故的发生原因了解得很详细充分,而工伤事故的发生都有一些特定的情况,需要有一定的知识、技术手段、资料乃至设备才能取得这方面的证据,固守传统的“谁主张、谁举证”的证据规则,不能为劳动者保护其权利提供充分的救济途径,为了确实有效的保护劳动者的合法权益,在工伤认定的不同阶段,举证责任的分配有不同的规定。

劳动保障行政部门进行工伤认定,其行政程序是基于先取证后裁决,行政机关在充分调取收集证据的基础上,根据所查清的事实和相关的法律法规作出具体行政行为。我国的法律法规明确规定了举证责任的分配。国务院颁布的《工伤保险条例》第十八条规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料:(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包事实劳动关系)的证明;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书);工伤认定申请书应当包事故发生的时间、地点、原因、以及职工伤害程度等基本情况。”该条例第十九条规定“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故进行调查核实,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”

由此可见,在工伤认定的过程中,负主要举证责任的是用人单位,但劳动者也不是完全免除举证责任。《工伤保险条例》规定了劳动者的举证责任,即劳动者应当提供符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定认定条件的证据,首先劳动者应当提供证据证明与用人单位之间存在劳动关系,其次应当提供证据证明劳动者在事故中受到了伤害,再次应当提供证据证明工伤事故是在劳动者的工作时间、工作场所、因工作原因发生的,最后应当提供劳动者的医疗诊断证明或者职业病诊断证明书。《工伤保险条例》规定了用人单位的举证责任,即用人单位认为不是工伤的,应当由用人单位举证,提供证据证明职工受伤的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情况,不应当认定为工伤;同时还规定了用人单位拒不举证的,劳动保障行政部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。劳动保障行政部门在工伤认定时应当审查劳动者提供的证据材料,根据证据规则对是否构成工伤进行举证责任分配,并根据需要对事实进行调查核实,最后对双方提供的证据和调查的情况进行综合分析的基础上认定事实,最后依法作出工伤认定。

在行政诉讼中,《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定作为被告的劳动保障行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件。作为劳动者或者用人单位不服劳动行政部门的工伤认定,提起行政诉讼时,承担举证责任的是劳动保障行政部门,法院审查的是劳动保障行政部门在作出工伤认定时所依据的事实和证据是否充分,程序是否合法。劳动保障行政部门应当提供证据来证明其在作出的工伤认定时如何按照证据规则来分配举证责任,认定的事实和程序以及适用的法律法规。对事实不清、主要证据不足的工伤认定,法院应依法撤销,由劳动保障行政部门在法定期限内重新作出。

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