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论合同违约责任 一、概述 合同是在商品经济社会里发育并形成的法律制度。在商品交换中，合同就是连结交换者即合同当事人的"法锁"，它以合同债权、债务来分解交换的内容，将履行合同债务作为打开法锁的"钥匙"。对违约方克以违约责任，强化了当事人履行合同债务的意识，促进合同债务的履行。使"法锁"得以顺利解开，实现合同当事人的预期利益。 违约责任是合同当事人不履行或者不适当履行合同义务而应承担的法律责任。即然是对合同义务的违背，所以违约责任以合法有效合同的存在为前提，对无效、未生效、效力待定的合同的违反，因合同没有效力因此不存在违约责任的问题。法律通过要求违约方承担违约责任，实现对守约方利益的保护，促进合同目的的实现。现就合同违约责任论述如下，以求教于各位教师。 二、 违约责任的特征 （一）违约责任系合同债务不履行之民事责任 我国法律中所称的违约责任，基本上包含在大陆法系使用的"债的不履行的民事责任"概念中，相对于英美法系中的"违约补救"。 （二）违约责任为财产责任在我国，违约责任基本上是通过违约方让渡财产的方式承担责任的。违约责任中实际履行虽然表现为对原合同债务的履行，但履行后其财产也发生一定的损益变动。 （三）违约责任具有相对性所谓相对性是指只能请求特定债务人为或不为一定行为的特性。这是由合同的相对性决定的。《合同法》第64条规定："当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第65条也作为类似的规定。《合同法》第121条规定："当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。"（但也有学者指出，在特定情形下，合同一方当事人也可以直接主张第三人侵害其合同债权，要求第三人承担侵害债权的侵权责任[1]。英国和法国判例对此持肯定态度[2]。）由此可见，我国合同法对违约责任采取了严格的合同相对性原则[3]，即合同效力仅发生于当事人双方之间，不及于第三人。但在法律（此处的法律仅限于全国人大及常委会制定的法律）有特别规定的情况下，则可以突破相对性，对非合同当事人承担违约责任。例如：《合同法》第234条规定："承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。"又如：《农村土地承包法》第31条第2款规定："林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。"在此两种情况下，违约责任突破了相对性原则，当承租人或承包人死亡时，若出租人或发包人收回房屋或林地，应对合同相对方以外的人即"共同居住的人或林地承包人的继承人"担违约责任。 （四）违约责任具有合意性 违约责任的合意性是指违约责任可以由合同当事人双方在合同中事先约定。当然，此种约定不得违反法律、行政法规的强制性规定。比如《合同法》在第53条中规定："合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。" （五）违约责任的补偿性、惩罚性和限制性 我国合同法对违约责任的各种承担方式看，违约责任的主要功能在于补偿守约人的损失，具有补偿性的特点。只有法律有特别规定的情形下，才体现出惩罚性。如：《消费者权益保护法》第49条和最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第8、9、条以及该《解释》第14条第2项的规定体现了对违约的惩罚性。对此下文将予详述。 违约责任的限制性是指违约方依据法律的明确规定对守约方的损失赔偿限制在一定额度范围内。法律这样规定是因为，有些行业具有高风险性，国家出于保护特定行业的需要而限制高风险行业经营人的赔偿限额。如《铁路法》第17条、《海商法》第56条和《民用航空法》第128、129条对此作了相关规定。 三、 违约责任的归责原则 违约责任的归责原则是指在违约行为发生后确定违约责任能否成立应遵循的准则或根据[4]。新颁布的《合同法》第107条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"本条规定确定了合同违约责任的严格责任原则（无过错责任原则）。合同法的这一规定与《联合国国际货物销售合同公约》、的规定是一致的，两大法系的权威学者经过充分斟酌权衡后制定的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》也采纳严格责任。可见严格责任逐渐成为两大法系的共识，是合同法发展的共同趋势[5]。我认为严格责任更符合合同的本质特点。侵权责任与违约责任有本质不同：在侵权责任下，以当事人具有过错为要件。在法律无特别规定的情况下无过错即无责任。正如德国法学家耶林指出的，使人负责的不是行为而是过错。违约责任则不同，它是由合同义务转化而来的。本质上出于当事人双方的约定，不是法律强加的结果。合同相当于当事人双方自己制定的法律。法律确认合同具有拘束力，在一方不履行时追究违约责任，不过是执行合同当事人自己的"法律"而已。这正如不论什么原因，只要违法就要承担相应责任一样，只要当事人违反了合同就要承担违约责任。因此违约责任与一般侵权责任比较，应该更严格。 严格责任具有显而易见的优点：首先，在严格责任下原告只须向法庭证明被告未履行合同义务的事实，不要求证明被告有过错，也不要求被告证明自己对于不履行无过错，免去了证明过错有无的困难，方便诉讼，有利于经济诉讼。其次，不履行与违约责任直接联系，有利于促使当事人严肃、谨慎的对待合同，避免过错责任原则下，违约方总是企图寻求无过错的理由以期逃脱责任的现象，增强当事人的责任心和法律意识。应该说我国合同法采取严格责任的原则是有其合理性、进步性的。 违约责任以严格责任为原则，并不以违约方具有过错为前提。但在有些情况下仍要求违约方具有重大过错。如：在赠与合同中，合同法第189条规定："因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。"在保管合同中，第374条规定："保管期间，......，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。"在委托合同中，第406条规定："在有偿的委托合同......。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。"上述列举的赠与合同、保管合同、委托合同中的规定的共同特点是单务性。他们都是一方当事人对另一方当事人只负义务，而另一方当事人只享权利不负义务。对于这些单务合同义务方不履行合同义务时，法律只要求义务方有重大过错的情况下才承担违约责任。过错包括故意和过失两种类型，对于故意属于重大过错自无争议，然而对于过失，何为重大？下文是作者的一点粗浅看法。 《铁路法》第17条规定"铁路运输企业应当对承运的货物、包裹、行李自接受承运时起到交付时止发生的灭失、短少、变质、污染或者损坏，承担赔偿责任：（一）托运人或者旅客根据自愿申请办理保价运输的，按照实际损失赔偿，但最高不超过保价额。（二）未按保价运输承运的，按照实际损失赔偿，但最高不超过国务院铁路主管部门规定的赔偿限额；如果损失是由于铁路运输企业的故意或者重大过失造成的，不适用赔偿限额的规定，按照实际损失赔偿。"《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》中规定："铁路法第十七条中的‘重大过失'是指铁路运输企业或者其受雇人、代理人对承运的货物、包裹、行李明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为。"《海商法》第59条规定："经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第五十六条或者第五十七条限制赔偿责任的规定。"《民用航空法》也作了类似的规定，民用航空法第132条规定："经证明，航空运输中的损失是由于承运人或者其受雇人、代理人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人无权援用本法第一百二十八条、第一百二十九条有关赔偿责任限制的规定；......。"《海商法》和《民用航空法》中所规定的"明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为"虽未明确指出为重大过失，但《海商法》第59条和《民用航空法》第132条所规定的目的均是排除责任限额的规定，在海商法和民用航空法中责任限额的排除只能在承运人有故意和重大过失的情况下才可排除。由此可见，我国法律中的重大过失是指：明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为。 四、 违约责任与侵权责任的竞合 （一） 基本含义 违约责任与侵权责任的竞合是指合同当事人实施的某一违法行为，同时具备违约责任与侵权责任的构成要件，从而导致违约责任与侵权责任共同产生的现象。违法行为的多样性与复杂性，决定了违约责任与侵权责任的竞合是一种不可避免的正常现象，同时也反映了合同法与侵权行为法既相互独立，又相互渗透的状况。 （二） 主要区别 1、构成要件 违约责任按照合同法的规定是无过错责任，而侵权行为一般是过错责任。仅产品责任、危险责任、环境污染责任、相邻关系中的责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉由，无需举证对方有过错；如以侵权责任为诉由的，常需证明对方有过错。 此外，一般情况下，只有存在损害后果才能构成侵权行为，所引起的侵权责任也自然以损害为构成要件。与此不同，违约行为不以损害为构成要件，违约责任的成立不一定以损害为要件，只有赔偿损失以损害为成立要件，而违约金责任、强制实际履行责任均不以损害为构成要件。2、赔偿范围 违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依合同法的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，包括直接损失和间接损失。赔偿损失的范围一般不包括精神损失，但有学者指出特殊情况下，对精神损失仍应赔偿[6]。 依据《民法通则》第117条和第119条规定，侵权责任的赔偿范围原则上为直接和间接损失，在侵害人格权时，按民法通则第120条规定，还可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，按民通则第119条规定，赔偿范围还要扩张至死者生前扶养的人的必要的生活费用等。3、责任方式 侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失；也包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。而违约责任则是通过财产的让渡赔偿对方的损失，有强制履行、支付违约金、赔偿损失等。 4、免责条款的效力法律一般不允许当事人以协议排除或者限制其未来的责任，但对某些免责条款也承认其效力。相对地说，免除违约责任的条款，较免除侵权责任的条款更易被法律所承认。 5、诉讼时效因违约而产生的请求对方承担违约责任的权利，按民法通则第135条的规定，诉讼时效期间为2年；但在延付或者拒付租金、寄存财物被丢失或损毁的情况下，按民法通则第136条第2款至第4款的规定诉讼时效期间为1年。根据合同法的规定来看，因不履行涉外货物买卖合同及技术进出口合同所产生的赔偿损失请求权，诉讼时效期间为4年。 因侵权行为产生的请求权，按民法通则第135条规定，诉讼时效期间一般为2年；但因身体受到伤害而产生的赔偿损失请求权，按民法通则第136条第1款的规定，诉讼时效期间为1年。 6、诉讼管辖 根据我国民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖；因侵权行为提起的诉讼，由侵权地或者被告住所地人民法院管辖。 （三） 责任竞合下原告的诉因选择权《合同法》第122条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"这一规定赋予了当事人诉因选择权，当事人可以据此选择对自己最有利的诉因起诉。 五、 违约责任类型 违约责任的形态按不同的划分标准可分为不同的类型。按是否违反当事人订约的根本目的可分为根本违约和非根本违约。根本违约产生合同解除的权利。本文依据我国合同法的规定，按照违约行为发生于合同履行期限届满之前或之后，将违约行为的基本形态划分为实际违约和预期违约两大类。以下分别说明： （一）实际违约 实际违约是指当事人一方在合同履行期届至后，不履行或者履行合同义务不符合约定的违约形态。可见实际违约包括不履行和履行不符合约定两种情况。 1、不履行不履行是指合同履行期届至后，当事人一方根本没有履行合同义务的行为。不履行使合同相对方完全丧失期待的合同利益或者说完全不能实现合同目的，故属根本违约。 2、履行不符合约定 不符合约定的履行又称不完全履行或不适当履行是指债务人虽有履行合同义务的行为，但该履行不符合合同的约定或法律的规定。它包括除不履行之外的一切违约行为形态。如瑕疵履行、加害履行、迟延履行等。 （二）预期违约 我国的合同法借鉴了英美法系的作法，不但在违约责任中规定了实际违约，而且还规定了预期违约。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。 1、预期违约的概念预期违约是指当事人一方在合同的履行期到来之前，明示或者默示其在履行期届至时将不履行合同债务，由此在当事人之间发生一定的权利义务关系的一项合同法律制度。《合同法》第108条规定："当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。"本条被视为合同法对预期违约的规定。此外《合同法》在第94条中规定"有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；......"也体现了预期违约的影子。 2、预期违约的类型 预期违约可分为明示的预期违约和默示的预期违约两类。依据合同法的规定，明示的预期违约是指当事人一方在履行期限届至前向对方明确表示将不履行合同义务的违约行为。默示的预期违约是指当事人一方在合同履行期限届满前以自己的行为表明不履行合同义务的行为。 3、预期违约与相关概念的区别⑴ 预期违约与实际违约 预期违约与实际违约的区别表现在以下两个方面：首先，两者最关键的区别是违约的时间不同。实际违约是合同履行期已经届至时，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定；预期违约是合同履行期未届至时，当事人明示或者默示其将不履行合同义务。它可以视为一种违约的现实危险，它可能发展为实际违约，也可能由于违约人撤回毁约的意思表示而消失。但即便它只是一种现实危险，当事人也可以采取相应的救济措施。其次，实际违约的违约形态有不履行和履行不符合约定两种形态。预期违约则表现为对整个合同的毁弃，即根本"不履行合同义务"。 ⑵ 预期违约与不安抗辩权 不安抗辩权是指"当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"[7]《合同法》第68条规定："应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。""当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。"第69条规定："当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。"以上两条是我国合同法关于不安抗辩权的规定。不安抗辩权与默示预期违约有较大相似之处，二者都是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务另一方根据客观情况预见对方在履行期限届至时有不履行合同债务的危险。但两者也存在着较大区别： 第一，适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。第二，权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。 第三，行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。 4、预期违约的效力 从"对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任"的规定看，预期违约与实际违约在效力上并无差别。 六、违约责任的承担方式 违约作为发生后，权利人可通过两种途径维护自己的权利。一是自我救济，如：解除合同、中止履行等。二是向违约方追究违约责任。依《合同法》的规定承担违约责任的方式主要有以下几种：实际履行、补救措施、赔偿损失、支付违约金、支付定金。 （一）实际履行 1、实际履行的概念 实际履行也称特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行与履行合同义务在内容上都是对合同义务的履行。但两者仍有所不同：一是实际履行在性质上是原合同义务的转换形式，较履行原合同义务多了国家的强制力以及道德上的否定和非难。也就是说，它是一种违约责任形式，而不是单纯的合同债务。二是履行时间不一致。从逻辑上说，实际履行的时间晚于原合同债务的履行时间。实际履行和违约金、损害赔偿等违约责任方式相比较，更强调违约方应按合同规定的标的履行义务，从而实现非违约方订约目的，而不仅仅强调弥补受害人所遭受的损失。 2、实际履行的特征第一， 请求实际履行是债权人享有的一项权利，是实现当事人订约目的的有效方式。但是，这并不意味着当事人必须采用，因为是否请求实际履行完全取决于债权人的选择。在债务人不履行时，债权人可以解除合同，请求损害赔偿，也可以要求债务人实际履行。 第二，实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同并用。依《合同法》第114条第2款规定："当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。"第112条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。"但解除合同与此不同，因为解除合同就是使合同关系不复存在，债务人也不再负履行义务，所以，解除合同和实际履行是完全对立的，两者不能并用。 3、实际履行的类型 依《合同法》的规定，按实际履行标的种类的不同，可分为以下两种类型： 1、金钱债务的实际履行 《合同法》第109条规定："当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。"这一规定赋予了相对方请求对方"无条件"继续履行金钱债务的权利。这是因为金钱作为一种支付手段，是一种可替代物，具有高度流通性。所以对于金钱债务没必要转换成其他债务。因此，各国法律均规定金钱债务应当实际履行，即使在不讲究实际履行的英美法国家也是如此。 此外，对于金钱债务即使发生不可抗力也不能免除履行义务。 2、非金钱债务的实际履行 《合同法》第110条规定："当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。"依本条规定，在一方不履行或不完全履行非金钱债务时，相对方可以请求违约方实际履行，违约方不得以违约金等责任形式拒绝实际履行。但在以下三种情形下，不得请求实际履行： ⑴ 法律上或者事实上不能履行 ①法律上不能履行 法律上不能履行是指履行合同义务的行为是法律上禁止的行为。法律上不能履行主要指以下几种情况： 首先，在某些情况下，法律并不要求违约方负实际履行责任，而只要求违约方承担违约金和损害赔偿的责任，在这种情况下，只能按法律规定确定责任而不适用实际履行。其次，实际履行与特别法的规定相冲突时，也不适用实际履行责任。例如：在债务人破产时，如果强制其履行与某债权人所订立的合同义务，这实际上是赋予债权人优先权，使其优于违约方的其他债权人受偿。这与破产法的有关规定是矛盾的。 再次，对于自然债务不能适用实际履行。自然债务是指不受国家强制力保护的债务。如诉讼时效期届满后的债务。对此种债务当事人如自愿履行，则仍然生效；如果当事人一方不履行，另一方也不能要求法院强制其作出实际履行。 ②事实上不能履行 事实上的不能是指标的已在客观上不能履行和永久不能履行。如：买卖合同的标的物为特定物，且该特定物已毁灭。 ⑵ 债务标的不适宜强制执行或者履行费用过高 ①债务标的不适宜强制执行 这是指依据债务标的的性质，不适宜强制执行的合同。这类合同主要是基于人身信任关系的合同及提供劳务的合同。对基于人身信任关系的合同，如委托合同、合伙合同等因相信对方的特殊技能、业务水平、道德品格而订立的合同，因其严格的人身性质，强制履行有悖于合同的性质，因而不适用实际履行。另外，对提供劳务的合同，因劳务的提供涉及到人身自由，所以不能以履行合同债务为由强令债务人提供劳务。因此，对这两类合同的债务人违约的，最适宜的办法是适用支付违约金或损害赔偿等金钱责任方式。 ②实际履行费用过高 合同法的价值目标之一是效益。如在违约方实际履行的费用过高的情形下强制债务人履行债务，势必破坏当事人之间的利益平衡，有背公平原则，故为合同法所不许。 在具体案件中，实际履行费用是否过高的判断标准，可通过与赔偿损失责任方式的赔偿额相比较。如明显超过赔偿损失的数额即为过高。 ⑶ 债权人在合理期限内没有请求实际履行 合理期限的确定应根据具体情况确定，属于法官的自由裁量权范围。合同法对实际履行要求在合理的期限内提出体现了合同法对效率的追求。 （二）赔偿损失 1、赔偿损失的概念 所谓赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的损失的一种违约责任形式。赔偿损失是世界各国所一致认可的也是最重要的一种违约救济方法。《合同法》第112条规定了赔偿损失适用的场合，即："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失"。第113条规定了赔偿损失的方法，即："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"。"经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。" 2、赔偿损失的构成要件 赔偿损失的责任方式具有普遍适用的特点，在不能适用其他违约责任形式达到主张违约责任的目的时，均得适用赔偿损失这一责任形式。适用赔偿损失的构成要件除应具备所有违约责任方式都应具备的违约行为存在这一要件之外，尚需具备如下两个条件：一是有损害事实；二是违约行为与损害事实之间有因果关系。 3、赔偿损失的原则 因合同当事人的违约行为，给对方当事人造成损害时，依法应当赔偿所造成的损失，其损失的赔偿应遵循下列原则进行： ⑴ 完全赔偿原则 所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为使受害人所遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任。我国《合同法》第113条规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，......"，合同法的这一规定体现了完全赔偿原则。可见完全赔偿是对受害人的利益实行全面的、充分的保护的有效措施。完全赔偿责任原则不仅赔偿直接责任损失而且赔偿可得利益的损失。 ⑵ 合理预见原则 完全赔偿原则是对守约方的有力保护，但从民法基本原则出发，应将这种损害赔偿的范围限制在合理的范围之内。 我国《合同法》第113条规定：赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。法律这样规定是"因为合同当事人的行为自由是以其可以预见到的范围为限的，对不可预见的结果是没有行为选择自由的，因此，也就不应要求违反合同的一方就其不可预见的损失后果承担责任[8]"。理解可预见原则应注意以下内容：(1)预见的主体为违约方。(2)预见的时间为合同订立之时。(3)预见的内容为违反合同可能造成的损失的范围。(4)判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常与同类型的社会一般人的预见能力为标准。 ⑶ 减轻损害原则 减轻损害原则，亦称之为采取适当措施避免损失扩大原则，是指在一方违约并造成损害以后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则，受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿额中扣除本可以避免的损害部分。我国《合同法》第119条对此作出了明确规定："当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。" ⑷ 损益相抵原则 损益相抵，又称之为损益同销。是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。即违约方仅就其差额部分进行赔偿。损益相抵是确定受害人因对方违约而遭受的净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的规则，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。坚持这一规则，更能体现民事责任的补偿性，有利于衡平当事人之间的物质利益关系。 我国《民法通则》和《合同法》都没有规定损益相抵规则，但是基于民法的诚实信用原则和公平原则，应该承认该原则。 ⑸ 责任相抵原则 责任相抵原则是指按照债权人与债务人各自应负的责任确定赔偿范围的制度。我国《合同法》第120条规定："当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。"即体现了责任相抵原则。同时，应明确，在我国合同法理论上，责任相抵是一种形象的说法，不是指当事人的责任抵销，是在确定各自应负的责任基础上确定赔偿责任。 ⑹ 经营欺诈惩罚性赔偿原则 针对交易中各种严重的欺诈行为，特别是出售假冒伪劣产品的欺诈行为，我国《消费者权益保护法》（以下简称消法）第49条明确规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的数额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。"这就在法律上确立了经营欺诈惩罚性赔偿制度。 适用《消法》第49条的规定应符合以下条件：(1)一方必须是消费者。我国消法对消费者和经营者的划分采用的是二分法，即不是消费者就是经营者。依据消法规定消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人。(2)经营者有欺诈行为。所谓欺诈行为，依据《民法通则意见》第68条的规定是指："一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的"行为。 《消法》颁布以来，惩罚性赔偿原则只局限在对消费者的期诈案件之中。直到最高人民法院《关于商品房纠纷案件适用法律的若干问题的解释》（以下简称解释）的颁布改变了这一状况。《解释》第8条规定："具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。"第9条规定："出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。" 《解释》第8、9条的规定与《消法》第49条的规定即有联系又有区别：[9]二者的联系表现在：《消法》第49条的惩罚性赔偿原则是《解释》制定惩罚性赔偿责任的法律根据之一。传统的民法理论认为，合同领域中的赔偿责任重在填补损失，不在惩罚，因此，惩罚性赔偿只适用于侵权领域，不适用于合同纠纷。但是从我国《消法》第四十九条和合同法第一百一十三条的规定看，惩罚性赔偿已突破了传统理论，其适用范围从侵权领域扩大到合同领域，成为一种合同责任形式。依据《消法》第四十九条和合同法第一百一十三条确立的惩罚性赔偿原则精神，结合商品房买卖合同纠纷审判实践，针对合同履行过程中的恶意违约和合同订立时的欺诈行为，《解释》明确规定了适用惩罚性赔偿责任。二者的区别具体表现在以下三个方面：一是适用范围不同。《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任适用范围比较宽，只要经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，都可以适用惩罚性赔偿，而《解释》规定的惩罚性赔偿责任适用范围比较窄，仅适用于商品房买卖行为，并且适用的情形也有严格的限定。二是适用条件不同。《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任适用的条件是经营者提供给消费者的商品或者服务有欺诈行为，也就是说，消费者已经取得了商品或者得到了服务。而《解释》规定的惩罚性赔偿责任适用的条件是，出卖人在订立商品房买卖合同时或者在商品房买卖合同履行过程中严重违反诚实信用原则，欺诈或者恶意违约，致使买受人无法得到房屋，也就是说《解释》中的惩罚性赔偿责任并不以买受人是否为消费者，是否已取得商品房为条件。三是赔偿数额的确定标准不同。《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿数额是"消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍"，即以购买商品的价款或者服务费用为标准的"双倍赔偿"；而《解释》规定的惩罚性赔偿数额为不超过买受人已付购房款的一倍，即人民法院可根据当事人的过错程度等具体情况，在买受人已付购房款的一倍之内确定赔偿数额，最高赔偿数额为买受人已付购房款的一倍。 （三）支付违约金 1、违约金的概念 违约金是合同当事人约定的在一方违约时，应根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币。支付违约金不但是违约责任的重要承担方式，而且具有一定的担保作用。我国《合同法》第114条规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。""约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。""当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。" 2、违约金的性质⑴ 违约金的预定性。违约金是在合同当事人订立合同时约定的，当违约行为发生后由违约方向对方支付一定数额的货币，因此具有预定性。 ⑵ 违约金的补偿性、惩罚性。 违约金的补偿性和惩罚性是就约定的违约金的数额与损害赔偿额之间的关系而言。当约定的违约金的数额大于损害赔偿额时表现为惩罚性。当约定的违约金数额等于损害赔偿额时则表现为补偿性。本文对合同法第114条关于违约金的规定意思分解如下： 第一，"约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加"的规定表现了违约金的补偿性。 第二，"约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"这一规定综合反映了违约金的补偿性和惩罚性。在违约金过分高于实际损失的情形下，以损失数额为方向适当减少，这是补偿性的表现。惩罚性则表现在以下两点：其一，依此规定的反面解释，只要约定的违约金不过分高于造成的实际损失，人民法院或者仲裁机构就不应予以减少。其二，在违约金过分高于造成的损失的情况下，也只是对违约金予以适当减少，而不是按实际损失减少。 这一规定体现了以合同正义原则适度限制合同自由原则的立法思想。 第三，"当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。"依此规定约定的违约金是完全的惩罚性赔偿。当事人支付违约金后还应当履行合同债务。 3、违约金和定金的选择适用 在合同中同时约定违约金和定金时，只能选择适用违约金或者定金。而不能同时适用。《合同法》第116条规定："当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。" （四）支付定金定金本为债的担保方式，而非违约责任。只因我国《合同法》违约责任一章中第115条的规定，即："当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。"故将支付定金在违约责任的承担方式中列示。 （五）采取补救措施 《合同法》第107条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"可见采取补救措施是承担违约责任的一种形式。《合同法》第111条对质量不符合约定情况下的，违约方采取补救措施作了具体规定。即："质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。"对于本条的适用应注意的是，在有多种补救措施可供选择时，选择权人为受损害方。违约方应根据受损害方选择权行使的结果采取相应的补救措施。此点与传统民法理论中，选择之债的选择权属于债务人[10]的观点相反。 七、 免责事由 免责事由是指行为本身违反了合同义务，但却因一定事由而免除违约方的责任。学理上通常将免责事由分为两类：一是不可抗力；二是情势变更。 （一）不可抗力 1、不可抗力的概念和范围 《合同法》第117条规定："因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。""本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"这里的不能预见是指在现有的技术水平条件下，以一般人的预见能力为标准，判断对某种现象是否可以预见[11]。不可避免并不能克服是指当事人对事件的发生和结果不能进行人为的控制，事件的发生不为当事人的意志所左右[12]。如果事件的发生能够避免，或者虽不可避免但可以克服则不构成不可抗力。 不可抗力是当事人不能预见的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。如水灾、旱灾、火灾、地震、动乱、战争等等。我认为除此之外，政府行为也可构成不可抗力。如：政府决定对某区拆迁的行为，对于该区内的房屋租赁合同双方而言为不可抗力。 2、不可抗力的效力 根据本条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。 3、不可抗力免责效力的排除 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人迟延履行是不符合约定的的，应承担迟延履行的违约责任。在迟延履行后发生不可抗力，自然应由迟延履行的责任人承担不可抗力的风险。 4、主张不可抗力免责方的义务 《合同法》第118条规定："当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。"依据本条规定主张不可抗力免责方具有通知和证明的义务。 ⑴ 通知义务 关于通知义务，有两点需要说明： 第一，何为及时。依据本条规定，主张不可抗力免责方"应当及时通知对方"。其中及时应理解为当事人在能为通知时，即应立刻通知对方，以尽量减少给对方造成的损失。 第二，不为通知的责任。即如果一方未尽通知义务时，其法律后果如何。对此，本条没有明确规定。但从法律规定一方通知义务的目的"减轻可能给对方造成的损失"看，如果一方没有尽通知义务，而对方因此受有损失的，如未尽通知义务与对方的损失有因果关系，应当认为，此时，未尽通知义务的一方应对对方的损失负责。 ⑵ 证明义务依本条规定，因不可抗力不能履行义务的一方应当在合理期限内提供证明。 （二）情事变更 学说认为情事变更为合同免责事由。情事变更是指：在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更，致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平，则允许该当事人单方变更或解除合同[13]。何谓"情事"，一般理解为订立合同时的特定环境。 当事人主张情事变更需充分以下构成要件： 1、 须有情事之变更； 2、 情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生； 3、 情事之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质； 4、 情事之变更须因不可归责于当事人之事由而发生； 5、 情事的变更导致履行合同将会显失公平。 合同法总则对情事变更未作规定，分则赠与合同中第195条规定："赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。"笔者认为此条是情事变更原则在赠与合同中的体现，可以作为情事变更原则的立法例。 [1] 王利明《侵权行为的概念以及与违约行为的区别》 [2] 史尚宽 《债法总论》第2页 [3] 主编：李国光 最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》[4] 主编：郭洁、杜甲华《民法学》 [5] 主编：李国光 最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》 [6] 叶金强《论违约导致的精神损害的赔偿》 赵廉慧《合同法保护的是怎样的权利》 [7] 李永军：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》1998年第6期。[8] 曹三明等《合同法原理》，法律出版社2000年1月第1版 第293页。 [9] 孙华璞 《规范房产交易市场 依法审理商品房买卖合同纠纷――最高法院民一庭庭长孙华璞就 关于商品房买卖合同纠纷司法解释有关问题记者问》 [10] 主编：张俊浩《民法学原理》 1997年修订版 555页。 [11] 主编：李国光 最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》 [12] 主编：李国光 最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》 [13] 王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第188页； 杨立新著：《民法判解研究与使用》第二辑，中国检察出版社1996年5月第一版第400页 作者：邵天华 二○○三年八月三一日 |
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