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现实生活中，商业贿赂的手段可谓名目繁多，花样层出不穷，令人眼花缭乱。如何透过花样迭出、名目繁多的表象，抓住商业贿赂的本质，是执法到位，提高治理商业贿赂效能的关键。
名为捐赠实为贿赂 案情：2006年1月24日，临沂市工商局在治理商业贿赂专项检查中，发现某医院2004年8月31日的记账凭证上有一笔借记“固定资产393400元”、贷记“固定基金393400元”的记录，摘要为“接受捐赠设备入库”。经查，此笔款项中，一笔是医院购买数字胃肠机时，交易对方赠送的价值38万元的日立高频相机；另一笔是医院购买电子图书系统软件时，厂家赠送的一台价值6000元的清华同方计算机；其余的为医药厂赠送的药品。 评析：本案是一起比较典型的商业贿赂案件，其典型之处在于以捐赠为名，行商业贿赂之实。本案的捐赠实际上是国家局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品”规定的“附赠行为”。附赠是“从合同”，作为一种交易条件而存在。这里的附赠只限于经营者之间的附赠，不包括经营者对消费者的附赠行为。如我们在消费白酒时，经常从酒盒中拆出人民币、打火机、扑克牌等，这都是经营者对消费者的附赠，不属于反不正当竞争法调整的范围。本案容易迷惑人的是，医院把受赠的物品按照会计制度如实地记载在财务账上，容易让人把本案的附赠与回扣联系起来，甚至把其等同于回扣。本案的物品又不是医院在“账外暗中”收受的，因此，医院收受赠与的行为也极容易蒙混过关，逃避处罚。 本案的物品不是返回给医医院的货款的一部分，而是在货款之外额外给付的财物，属于回扣以外的商业贿赂。国家局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条中采用拟制的方式，将违反“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告的除外”规定的视为商业贿赂。因此，本案医院不管在交易中收受的物品入不入账，入什么帐，入的帐合法与否都不影响商业贿赂的构成。 此回扣非彼回扣 案情：2004年9月1日至10月10日，某沂蒙山特产专卖超市根据与导游事先签订的协议，在帐外暗中按销售收入31090元的20%向导游支付6218元的回扣。工商机关根据《反不正当竞争法》第8条的规定责令停止违法行为，没受非法支付的回扣6218元，处1万元罚款。 评析：回扣是“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。就本案而言，超市支付给导游的“回扣”是商品价款的一部分，但从回扣的主体上看，给予、收受回扣的必须是经营者与对方单位或者个人，也即只有作为交易双方的单位和个人之间才可能发生回扣问题。商品买卖合同的双方当事人是超市与游客，而不是超市和导游。游客与导游之间根据消费合同支付、收受了货款之后，他们双方之间并没有一定比例的价款的退还问题，因而不存在回扣问题。导游不是商品买卖合同的当事人，也不是超市或者消费者的代理人。因为如果是超市的推销员，超市给付其收益20% 的提成充其量只是在内部对其的一种奖励，而不是回扣；游客只是以其个人的名义到超市消费，导游只是以介绍人的身份将其介绍到超市，不存在代理问题。因此，在本案中，导游不具有收受回扣的主体资格，超市给付的20%的所谓回扣不是法律意义上的回扣。导游实际上是以介绍人的身份介绍游客来超市消费的，此时构成了居间关系，但导游没有经纪人的资格，可以认定为非法收受佣金。《反不正当竞争法》第8条第2款规定的目的在于将合法的佣金与商业贿赂划清界限，此时既然收受佣金是非法的，又符合经营者为销售商品而采取财物手段进行贿赂的要求，应依据《反不正当竞争法》第8条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂或者购买商品”规定，认定为构成了一般商业贿赂行为，而不能根据当事人的说法把此“回扣”认定为反不正当竞争法上的回扣。 貌似免责实应追责 案情：山东省临沂某药材采购供应站从2003年12月26日至2005年12月14日，在药品购销过程中分别以让利、代理费等名义先后收取山东长富洁晶药业有限公司、山东昌立药业有限公司、安庆汇达丰药业有限公司的药品返利，共计54215元。其中，2003年12月26日，该供应站收取了山东长富洁晶药业有限公司返利28605元，至2006年4月25日立案查处时，尚未记入法定帐目。收取的山东昌立药业有限公司500元、安庆汇达丰药业有限公司50元让利已作为业务提成发放给职工个人。上述药品返利均未按照会计制度的有关规定冲减药品的进货成本。 评析：在此案处理过程中，执法人员对案中当事人收取54215元返利不按会计制度冲减药品成本行为构成商业贿赂没有异议。但是，对当事人于2003年12月26日收取的28605元返利是否应予追责持不同意见。有的人认为，当事人2003年12月26日收取的28605元贿赂不应追责。收取该笔款项的行为发生在两年前，按照《行政处罚法》第29条的规定，在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。且本案当事人收取的几笔贿赂来自不同的行贿人，行为之间相互独立，没有关联性，不能认定为连续行为。因此，当事人收受该笔贿赂的行为已超出了法定的2年追责时效，没收处罚时应扣除该笔贿赂款。持这种意见的人把行为人收受的每笔贿赂看作了独立的事件。确实，乍看起来，每笔贿赂都有独立的时间和条件，都能单独构成一个行为。然而，处理本案不能忽落行为人的连续状态。连续行为是指行为人在一定时间内连续数次实施了同一性质完全相同的违法行为。本案中，药材供应站于2003年12月26日收受贿赂，其违法行为虽然已经过了2年未被发现，但是，其后一直到2005年12月14日，连续实施了数个性质完全相同的违法收受贿赂行为，应认定这些违法行为是连续行为，根据《行政处罚法》第29条第2款的规定，“违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。” 本案当事人连续的违法行为的终了之日是2005年12月14日，收受28605元返利款的行为中间时间跨度虽然超过了2年，但其连续行为终了之日并未超过2年的追责时效。因此收受该笔贿赂行为也应一并予以处罚。 |
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