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[转载]保后跟踪中发现的特殊情况处理_

 蒲丽萍 2011-03-31

   对于保后跟踪过程中发现的一些非紧急问题,将担保项目列入关注、可疑级别等风险级别,同时对于企业发生可能导致担保机构代偿的严重情形,担保机构必须采取果断措施,以防范代偿风险或者代偿损失扩大。这些措施包括:要求银行暂停发放贷款;通知银行提前收贷;要求债务人增加担保;采取诉讼保全措施;限制企业的经营活动等。

   (一)要求银行暂停发放贷款

   采取这种措施的必要前提包括:1、贷款尚未发放、正在发放或者尚余部分未发放;2、担保公司通过合作协议或者保证合同约定对银行放款能施加一定的控制;3、银行对担保公司给予配合。其中,关键在于担保机构需与合作银行在合作协议、保证合同中约定,双方建立信息通报机制,共同防范贷款风险,银行发放贷款不仅以担保公司出具书面的放款通知书为前提条件,银行还应对担保公司通报的信息认真对待,及时采取措施,共同防范贷款风险。贷款暂停发放后,企业经过整顿或者处理,影响偿债能力消失的,担保公司可根据自身内部业务流程规定,再次通知银行发放贷款。从某种程度上说,这也是担保机构根据合同法享有的不安抗辩权的行使。

  (二)通知银行提前收贷

   除了上述风险共担机制的建立之外,最好还在合作协议或者保证合同中明确担保机构有权通知银行提前收贷或者向银行提出提前收贷建议,银行拒绝执行或者采纳的并因此导致贷款损失的,担保机构不承担或者减免担保责任。根据合同的相对性原理,借款等银行授信合同一般由银行与企业之间签署,担保机构作为保证人即使在借款合同上签章也多为承担义务,担保机构一般无权直接单方宣布贷款提前到期,但在借款合同中,银行通常会与借款人约定,当借款人发生某些情形时,银行有权宣布提前收贷,而在借款人与担保机构签定的委托担保合同中,通常也会约定某些情形下担保公司有权通知银行提前收贷。

  (三)要求债务人增加担保

   尽管担保项目包括反担保措施在内的方案设计都是在与企业反复沟通、协商的前提下敲定的,但这是建立在企业经营状况良好,预计还款来源充足的前提下的,一旦企业生产经营情况出现重大不利变化,担保机构有权对担保方案作出调整,包括但不限于贷款期限、等额还款次数和金额、增加反担保等。增加的反担保如:保证金、个人保证、企业保证、抵押、质押等,目的是增加第二还款来源,加大债务人违约成本,提前锁定企业资产,为将来查封、扣押作准备。

  (四)采取诉讼保全措施

   分为代偿前的诉讼保全措施和代偿后的诉讼保全措施。由于我国法律并未规定在债务人非破产情形导致偿债能力严重恶化,担保人享有预先行使追偿权的权利,故一般情况下,担保机构取得对债务人及反担保人追偿权的前提为担保机构已履行代偿责任。但是,这并不意味着担保人不能在有关合同中约定,担保人在某些情形出现时有权对债务人、反担保人采取包括但不限于诉讼救济在内的法律措施,况且物权法对于担保物权的行使条件、方式等规定已较担保法取得了重大突破,担保物权的行使已不再以债务人未能履行到期债务为必要前提。担保机构代偿后,无论从法律规定还是合同约定上,担保公司都能获得行使追偿权的依据,对于代偿之后的诉讼保全问题,留待后文叙述。

 (五)限制企业的经营活动

  在委托担保合同中,担保机构通常会要求企业作出一系列的保证或承诺,并规定担保机构享有对企业进行保后检查、提出改进措施或建议、要求企业定期报告、限定账户资金用途等权利。和反担保、担保费等合同约定相比,这些条款常常是备而不用,被认为是欠缺执行力的“宣示性条款”,企业对这些条款一般不会过于计较。担保机构根据合同的约定或者其他关系,能对在保企业施加多大的控制,避免企业过早陷入严重亏损甚至破产的局面,取决于担保公司对自身能力的估量,而有关合同条款设计应根据实际情况认真对待。

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