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2011-04-01  merry6688...

民法学研习方法与大型论文写作方法1

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2008-03-25 18:12

王泽鉴

 

时间:2006年9月14日

地点:中国人民大学明德法学楼徐建国际报告厅

演讲人:王泽鉴教授

嘉宾:王利明教授

主持人:张新宝教授

 

主持人张新宝教授:各位来宾、各位老师、同学们,晚上好!法学院安排我主持今天的学术活动,坐在王老师的身边聆听他的教诲,作为学者没有比这更幸福的事情。任何对于王泽鉴教授的介绍和赞誉都是多余的,我不忍心浪费宝贵的时间。王泽鉴老师今天给我们演讲的是法学方法论的问题,每一位成名的学者都会对此问题进行深入的研究,王老师也不例外,他对此有独到的见解,在王泽鉴教授报告之前,王利明院长将为我们发表致辞,有请!

 

王利明院长:尊敬的王泽鉴老师,各位老师,同学们,大家晚上好!首先我代表人大法学院全体师生对著名的法学家王泽鉴老师到人大法学院来访问、教学表示热烈的欢迎和衷心的感谢!不用介绍大家都知道王教授不仅仅是台湾法学界的泰斗,可以说是整个华人法学界的泰斗,在民商法方面,尤其在民法领域各方面王泽鉴老师都有非常大的贡献,推出了许许多多的精品,许多著作可以说是传世之作。王老师非常巧妙的把德国民法的精髓用汉语进行表达,把它介绍到台湾、介绍到大陆,使我们领略了许许多多民法的真谛。王老师在法学方法论等方面也有很深的造诣,对学界作出了重大贡献。我个人应该说受益于王老师很多。

 

我在1981年考研究生的时候当时还没有一本民法教材,我偶然的发现了佟柔老师主编的一本《民法概论》,当时佟老师给我在中南的一个老师寄来一本《民法概论》,他当时是如获至宝。我听说以后想借来看,他只允许我看三天。当时没有复印机,我就用三天时间把它抄下来了,所以我说那个时候是佟柔老师引导我步入民法的殿堂。读研究生以后基本上没什么教材,唯一的手头上学习的专著或者教材就是王泽鉴老师的两本《民法学说与判例研究》之一和之二,当时还只是影印本。这两本著作使我真正领略到民法的奥秘,真正体会到民法的博大精深,所以我从心里面感谢王老师。正是因为王老师的著作,他的智慧使我学到很多民法的精髓。尽管我没有师从于王老师名下,但我非常敬重王老师,始终把王老师当作是我的老师。王老师不仅仅在学术上有非常了不起的贡献,任何接触过王老师的人都深深为王老师的大家风范和高尚的品行所景仰,深深的感受到他作为一个长者的风范和博大的胸襟。

 

王泽鉴教授非常热心两岸的学术交流,我们大陆的学者每次访问台湾,王老师不管再忙都要出来热情的接待,给我们生活上各方面给予热情的帮助。两岸之所以这几年在法学交流方面取得这么多的成果,我想这和王泽鉴老师的积极地奔走、推动是分不开的,所以我们从心底感谢他。

最近这十多年来,特别是近几年大陆民法学发展是非常快的,进步也是很大的,一大批年轻的学者脱颖而出,在民法各个领域有大批成果问世。我们在看到这些成绩的同时,也确实要承认大陆民法学在起步的阶段吸取了很多台湾地区学者特别是王泽鉴老师的知识的营养,可以说他们给我们民法的发展提供了很多的帮助,这一点我们是绝对不能忘记的。在这里我也想代表民法学研究会对王泽鉴老师表示衷心的感谢!

 

最后我想表达的是,我们两岸的学者是同根同脉,同文同种。共同的文化把两岸紧密联系在一起。特别是在民法方面,每一次和王泽鉴老师在一起、和台湾许多民法学在一起有说不完的话,有讨论不尽的问题,所以民法是我们共同的平台,我们也许多共同的话语。我非常希望两岸的学者能够携起手来共同努力,推动两岸民法学乃至整个法学的发展。人大法学院作为大陆最有影响的法学院,我们有义务也有责任进一步加强两岸法学的交流,在推动两岸法学交流合作方面要走在前列,我们要发挥人大法学院在这方面的作用和影响,所以这次我们非常荣幸的邀请到王泽鉴老师到我们这里来讲学,几个月前我给王老师发了一封信,王老师当时就愉快的表示接受,我当时是非常的感激,这件事可以说是我们人大法学院要致力于推动两岸学术交流的重要的内容,我们在今后还应当举办更多这样的活动,尤其是我们希望王老师能够在百忙之中经常的到人大法学院来,把我们人大法学院当作您的家吧!

 

我听说昨天王老师看到图书馆以后留下很深的印象,想明年再来两个月,我希望王老师争取每年都来两个月,任何时候王老师到法学院来都是我们最珍贵的客人,最后预祝王老师在北京生活期间感到愉快,谢谢大家!

 

王泽鉴教授:刚才张老师的介绍还有王利明院长的鼓励让我深为感动,16年来我一直跟贵校法学院保持很密切的关系,刚才王利明院长提到佟柔老师是我们最尊敬的学者,无论是他的学问还有他的风范。我第一次遇到佟柔老师是在1988年在香港中文大学举办的“中国《民法通则》国际研讨会”上,那个时候有10个国家或地区的人参加,他邀请我的时候,我就犹豫再三,因为在那个之前我没有读过一本大陆的书或文章,他们一直希望我能够去,我想难得有这个机会认识一些法学界同仁,我找资料,台湾没有大陆的文献,到“大陆研究中心”查,那个时候有几本大陆的杂志,看的时候还要登记,我就写了一篇文章,写了一个大陆侵权行为。在这个国际研讨会上认识了佟柔老师,谢怀栻老师,那个时候同住在一个大楼,每天一起开会。大陆同学总在讲,就说佟柔老师提到中国民法通则制订的时候,第一条大家知道是讲总结多少年的经验,第二条第三条开始讲它的调整的对象,你们可能不太知道,80年代大陆的关于法律的文章大概都在写调整对象,因为要界定它的范围,结果佟柔教授跟我讲,第二条规定民法所调整对象是个人与个人之间,第二是个人与法人之间,最有争论的是要不要调整法人与法人之间,这个当时是民法跟经济法的论战,一个规范的关系跟建立于平等地位的私法关系,需要一个最后的决定,结果讨论很久,就规定说它也调整法人与法人之间的关系,佟老师说当时很多参与民法通则制订者都哭了,为什么呢?民法有了生存的空间,当它规范法人与法人之间的时候,今天民法有这样大的成就,就这么大的发展,对中国社会、对整个法律秩序的建立不能不说得力于当年法学前辈奋斗得来的成功,我对佟老师也表示很大的敬意。

我今天的本来题目是一个博士论文的写作,当时是这样的构想,今天看到来听的同学有硕士班、博士班,刚才院长让我随便说说,我这个报告就没有那么严谨。佟柔老师在生病住院的时候,王利明院长陪我去看他,他穿着很整齐在客厅接见我,我就非常的感动他这种风范。还有一件事情,中国民法通则第五条规定如果法律没有规定的时候应该依政策,在开会的时候也是很大规模,有很多洋人质疑,在中国是政策大还是法律大?很多人质疑,民法通则有政治化倾向,当时我就表示了意见说,这个政策指的是公共政策,所有的国家当法律有漏洞的时候,都要填补漏洞,如果依台湾民法第一条法律没有规定依法理,在美国侵权行为法上一直讲policy,事实上它讲一个公共政策,我也讲了一些话,所以佟柔教授和谢教授也说王某某讲的很好,我也深受鼓励。

 

今天正如王利明院长所说,我1990年初次访问,4月遇到一场沙尘暴,今天完全不一样,明德大楼法学院的设备,尤其是侵权行为和人格权的研究已经达到国际的水准,我昨天也是班门弄斧,给你们讲一个人格权的题目我就非常的紧张,事实上,王院长、杨立新教授、张老师的研究已经远超过我。今天笼统讲一个题目,前天吃饭的时候杨立新老师说你能不能讲讲写这几本书的经过,我想就讲讲我写这个书的经过和一些背景和方法,顺便跟各位同学报告一下,我们中国人常常说读其书知其人,知其人读其书,今天我就讲这样一个事情。

 

1960年代我在台大念书的时候,台大和德国考试的内容完全不同,到德国念书的时候考实例题,上课的时候老师讲一个题目:有个人去打电话,那边有一个电话亭,结果他就投一个钱进去,后来机器坏了,钱跑出两个出来,他还拿钱四望无人,就去买东西,他问当事人之间法律关系如何?傻住了,为什么呢?从来没有这样子想过问题,从来只是想它是要约还是要约诱引,这个是一个债权行为还是物权行为,钱跑出来的时候所有权属谁?光知道这些基本概念还不行,还要有一个请求权的基础来处理它。那个时候我们进入了另外一个法律思考的世界,所以我们甚至有很多当法官或者律师的到那去考试,第一次的民法的考试统统不及格,为什么呢?因为从来没有见过。

 

在德国我首先在海德堡念书,今天有很多同学都到国外念书。那个时候海德堡有十个台大法律系的人同时在那个地方,因为有一个德国文化交流基金会的几个名额,当时只有台大法律研究所念德文,所以很多同学靠奖学金,我是靠教育部的奖学金在那念书,那个时候买机票到德国去要一年的薪水,即使有奖学金也不能座飞机,要坐船,那个时候很艰难,要一个月。出国的时候台湾还没有电视机,回来的时候我家里也买的一个电视机。海德堡人太多,想换个环境,就到慕尼黑念书。当时德文讲不好,又恐惧,我很有幸跟拉伦兹先生,找上他,为了让他认识我,上课的时候我都坐第一排,他看有一个东方学生在这边,印象深刻,过了一个学期我就大胆的去敲门,一个德国教授通常有三四个助教,他问我什么事情,在德国一个教授见他要先预约,不能随便见他,他说常常看到你,我说我想研究,他说你做一个报告好了,我就花了几个月写一个报告,就去讲一个台湾跟德国法律的关系,这个报告写得还不错,他主动登在德国最有名的杂志上,我第一次得到了鼓励。

 

 

主持人 张新宝:这是华人在德国最早的一篇最出名的论文,在最好的杂志上发表!

 

后来我要跟他写论文,他说好,他说这样子,你写的题目要写德国法的题目,一个月以后找五个题目给我看看,我决定一个。我那一个月非常的勤奋,读德国的书,写了几个题目给他,他讲了一句话说,你对德国法了解还不错,我选的题目就是解除契约,德国法上也一个特殊的问题,法定解除权跟契约解除权的关系,尤其是契约解除权对法定解除权的准用关系。各位很幸运,尤其是民商法的同学,这边有很多丰富的图书,这么好的老师,我就选了一个部分题目给他,这个题目给我很大的帮助,第一它是纯粹德国法,第二它又是准用的问题。拉伦兹先生主要研究民法跟方法论,这个很重要。选一个博士班的老师、硕士班的老师,选他的时候第一个就会很彻底的读他所有的书,从这里面吸收了他思考的方法、吸收到他做学问的方法,这次我很彻底的读他的书。这个问题牵扯到纯粹的德国法,所以就去研究法律解释权的问题,什么叫准用?什么叫类推试用?研究这些问题,第三这个案子牵扯到很多的判决,所以那个时候在台湾念法律系的时候,没有读过一个法院的判决,也很少老师上课拿着判决在讨论,但是你知道,在德国的时候所有的人都在读判决,国家考试就是考几个月前的判决,就把它改造一下,考这个东西,德国法学看着好像抽象的规范,实际上它是已经由判例法所构成,并不是纯粹抽象的法律规范。

 

那个时候我就很用心的读一些判决,三四年下来就拿到学位,这三四年对我来讲是一个很重要的过程,第一点我学习到了一个方法,我刚才跟王利明院长提到,到台湾来的时候,在某种意义上台湾民法是德国化,这个我有一部分的参与,我回来的时候就应用这个方法开始写民法学说跟判例研究。什么方法呢?第一,所谓的法律释义学,法律的概念、体系、论证的构造;第二拉伦兹先生有一个法学方法论的书,这个我在德国念书以前没有听过,没有说法律的解释适用等等,那个时候让我学习到法律解释的方法。我们去看德国或者很多国家的判决,它每一个时期比如1990、1914年,它们都不一样,风格不一样,随着社会的变迁,从概念法学到自由法学到利益法学到战后的价值法学,它都表现在判决上面,让我第一次学到一些事情,法律解释的目的、法律解释的方法、法律解释的各种客观性,什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞补充、法律创造等等,这些变成了一个思考的工具,那论文可能不太重要,论文只是一个学习,但是让我学习到法律释义学,刚才说到法律这些漏洞、补充、方法等等,变成了日常思考的用语了,目的解释、体系解释等等,我们常常发现一个概念,我举个例子。

 

台湾的民法194条它规定说如果父母子女死亡的时候,他的父母子女可以请求慰抚金,现在问题发生了,子女什么意思?子女的文义解释就是一般的子女,体系解释那应该是指婚生或者是有血缘的关系,如果说依历史解释可能要查很多罗马法的发展,目的解释就是侵权行为的目的解释规定而不要看看他的子女是不是法律上的关系,所以做的一个解释子女是否包括非婚生子女,所以说法律解释的目的有客观的意志,依文义、体系、法律的目的,依符合宪法的解释保护子女,这个子女应该包括非婚生子女,学习到这种论证的方法,学习到漏洞、漏洞的补充,法律的创造等等,这些变成了一个思考的工具。

 

德国法跟台湾的法律有所不同,写的论文是德国的东西,让我学习到比较法,因此在比较德国法和台湾法,后来我自己对英美法有一点了解,日文也看一点,所以法学的研究使你成为一个法律思考的人,将来写文章或者说论文,我个人体验几个能力非常的重要:第一,法律的体系概念,比如人格权法的问题,我们看王利明院长写的人格权的意义、人格权的保护范围,概念体系、构成要件、因果关系,这些都是学习法律的步骤;第二法律解释学,大家一定要多看一些法律解释的书,让自己具备这些说理的能力和解释的能力,这个能力是需要培养的;第三,我刚才提到判例研究,一定要读判决,现在我几乎每天都在看判决,也看英美法的案子,德国法的案子也看,看教科书的时间很少,都在看判决,判决很重要;第四,比较法。英文说比较法让我们尖锐,我举个例子,如果地懂得德国法看大陆本身的法律就知道,如果你懂得台湾的法律,比如某一些领域里面,大陆民法通则制订某一个条文,在某一种程度我可以知道,这个条文大概是德国的还是日本的,这个条文是自己创造的,这个条文在我所知道的比较法的立法上第一次出现,这个情形某种程度我可以知道。这个情形就是说我具备比较法的知识是非常的要紧的,我希望每个同学从大一开始,或者硕士班、博士班,让我们透过跟老师的学习具备法律释义学能力,第二是法学解释论证的基本的方法,第三判例的研究加上比较法的观点,这个观点要长期的培养。

 

另外,在台湾的法律教育对不起学生,我也常常为高考出题目,台湾的考试都是出四题,一个老师出一题,在德国考试出一个题目考五个小时,题目是最简单的题目,人人会,我举个例子。我说两个题目,有一个爸爸写一封信,要跟书局订书,写好了交给儿子说你去寄,爸爸说你不要忘记,就是不要忘,结果儿子理解成“不要忘了寄”。结果书局就给爸爸把书寄来了,问当事人之间法律关系如何,大陆现在讨论很多的就是物权行为,我再举个例子。甲向乙买A、B、C、D4本书,每本40块钱,后来发现A书是乙自己的,B书是偷来的,C书是人家借的,D书是捡到的,40块钱或是向人家偷来的,或者人家借的,它问当事人之间的法律关系如何,这种情形你要看物权行为,这里到底有多少。法律,物的观念、物权行为、债权行为,如果一个德国学生一听大概知道它有九个法律行为,一个是买卖契约,四本书是四个物权行为,40块钱的转移也是4个物权行为,书是你自己的是有权处分,书不是你的是无权处分,问当事人法律关系如何。我刚才说过在台湾对不起学生,从来没有给学生改过考卷,我在台大念四年书,目前在台湾也是如此,老师说这次成绩怎么这么差,但是不知道为什么。但是在德国不一样,我们希望在某种程度贵校也能够慢慢少一些学生。德国实例题,前几年我到海德堡大学去,我跟他收集考题,在图书馆前面发寒假作业,通常一写就写一二十页的报告,他要求每页写三分之二,为什么呢?三分之一的地方要留给老师修改,请求权基础没有说清楚,应该是前段不是后段,后段应该类推适用,重点没有出来,这样在旁边一个一个改,改完之后,德国的学生说这样一个报告要写100个才能够参加国家考试,为什么呢?德国的国家考试它是给个分数,公务员聘任要看你考试几分,台湾的同学没有这样,我想贵校的人数这么多,也有困难,我觉得应该想办法去做它,至少一次改改同学的考卷,跟他说你这样写不对,你这个概念不对。

 

我在台大法学院教书,每次上课都这么多人,上课的时候黑板旁边都坐满了人,我要讲讲我自己的事情。有一次一个人可能有女儿在台大法律系,早上8点钟出来占位子,我说几点的课他说晚上6点,我上课有一个方法,我要让学生写报告,出个题目,这个老师也可以参考,我要讲一个很难的问题,比如物权行为表示撤销的问题,我会在上课结束之前写一个例子,说我下个礼拜要讲这个案子,这个时候大家都会来,因为你不太知道。第一他想知道结果,第二想听听老师讲,这种情形吸引同学,最主要是他有一个事先准备的机会,最难的部分是一个例子。我在暑假的时候,中间有两个学期,我都会出一个实例题,让同学暑假要写,我举个例子。我说甲有一本书卖给乙,乙又卖给丙,我问他这里有多少法律行为,如果甲是无行为能力人法律效果如何?如果甲这个书以他人名义又如何?设想几个例子,我要同学说第一天上课的时候就要把这个报告交给我,不交给我的话这个学期没有成绩,你一定自己要留一份,上课的时候我知道这个问题很难,我说现在要讲第一个例子,同学都要来听,因为这个很重要,至少我们不能让每个老师改,出一个实例题写报告,和老师在课堂上综合讲述的时候很重要。德国平常上课没什么人,一旦讲实例题解答的时候,大家都来了,因为我自己也写了半天这个怎么样如何如何,我想不能为每个同学写个报告,但是出个实例题,让他做然后交,然后做一个综合的讲解,这个是对学习有益的地方。

 

台湾图书馆大部分同学都在看书,拿一个笔画来画去,如果你到美国的图书馆去看,没有人在看书,所有的人都在写东西,而且每个人的前面都摆了很多书,为什么呢?他要写报告,就是写实例题,要查,所以他的法学的训练就在写作,一定要写,一直在写,我希望各位同学能够自己写。写很要紧,不要想,要写,因为写才使你能够深刻。现在很多同学在考试的时候常常如何,我觉得有一个方法,我有些学生也让他们这样子,一些硕士班或者博士班考试或者国家考试的时候,希望有十个同学五个同学成立一个读书的小组,每个礼拜或者每个月聚面一次,如果你读教科书没有实例题,读的时候不知道什么意思,但是有一个实例题的时候就会思考。刚才我提到有一个老师说能不能介绍一下我自己写的一些书,在台湾的教课书除了实例以外,开始的书还有一个特色,每一个书的前面有一个实例,有一个简单的实例问题。这个实例很多同学老师跟我说,实例先写还是本文先写,我想这两个都是互相的,我先把这一段比如侵权行为的某一个问题读了,然后发现这里面有几个容易起的争议,这几个争议涉及一个实例里面的问题显现出来,我就让同学思考,第二我在写本文的时候针对这个具体的问题论述,而不是说一些比较抽象的东西,一方面可以引发同学思考,另一方面可以上课。有了实例就会思考,就会促进你自己讨论。

 

比如一个小组,这次轮到你出一个刑法的题目,那你要出一个题目,当轮到你出一个刑法的题目的时候,你就会读五六本的刑法的教科书,它到底有一些问题在哪里,我要设计一个题目,那你就会读得很精细,读的时候就会想我怎么出题目,这个时候你就会体会到出题目的艰难和要领,很多同学这样做,6个人在一起,一个小时解答这个题目,6个人一起写,写完之后就不能去看东西了,台湾图书馆有一个复制,看看大家都怎么写,结果推一个同学讨论以后说,你再写一份,整理大家一些意见,我相信如果每个同学学习几次都这样,你的法律的学习跟进步非常的神速,一年两年下来完全不一样,民法教学上实例最为重要。

 

如果你从大一开始就读案子,就会具备很强的分析案例的能力。德国法的学生从大一开始就在学习案例,写报告,比如这个问题要类推,可是没有,这样就要创作,使他精确解答,这个是学习法律的方法。我自己写一些文章也是用这种方法,从民法学说第一次开始,我很用功,虽然我快要70岁了,但是我每天写作、看书起码每天保持8个小时,而且几乎没有一天中断,我早上4点半5点半就要起来,大家一定认为尊敬的法学家史尚宽先生,我跟他的公子说那个书要捐给我们,我说老太爷怎么写那么多书,他说家父早上5点钟起来,数十年日一日从来没有间断过,史尚宽都要五点起来,我要4点半就要起来,那你们应该4点起来,如果你能4点起来念外文,英国有一个学者到台湾访问,他写的一些书人家说你怎么写那么多书呢?昨天杨立新教授跟我说,写书要大胆,很多人是考虑再三才写一篇文章,我是想到就写,就是说多写一点有帮助,为什么我写的时候没有集中在一个领域,台湾那时候法学不是很发达,多写几个领域方法上可以应用,所以我就大胆的写,每天都在思考。英国的学者就说,这句话可以勉励各位同学,他说东抄西抄怎么那么多东西,他说晚睡一点,早起一点,勉强自己一点。我写作怎么写呢?我是晚上看书,早上想一想,散步回来就写几个小时,几乎没有中断过,我讲话现在也很清楚,思路还好。我鼓励、勉励各位同学。

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