论我国集体土地使用权的流转

论我国集体土地使用权的流转

发布时间：2009-12-10 09:57:05

    1950年6月颁布实施的《土地改革法》第30条规定，农民对拥有的土地“有权自由经营、出卖和出租”，赋予了农民对土地自由流转的权利，但这个时期比较短。

第二时期：1950年代中期——1970年代末期

    1955年开始的农业生产资料的社会主义改造和人民公社化运动，最终确立了三级所有，队为基础的集体所有制，弱化了农民对土地产权的意识，造成农村土地所有权虚置。个体农民对土地不再存在法律上的产权关系，“有权自由经营、出卖和出租”的流转方式不复存在。

第三时期：改革开放初期——21世纪

    1978年开始陆续出现的土地联产承包责任制，标志着农村土地制度从单纯集体所有向集体所有、家庭经营的两权分离模式转变，农村集体土地使用权的流转出现萌芽。

    1987年国务院批复了一些沿海发达省市就土地适度规模经营进行试验，使得土地经营权的流转突破了家庭承包责任制的限制，农村土地流转制度开始进入新的探索期。

    1998年修改的《中华人民共和国土地管理法》对农村土地使用权的自由转让加以规范，2003年实施的《中华人民共和国农村土地承包法》从法律层面上对合法土地承包经营权给予了保护。该法中规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。

第四时期：2005年以来

    2004年10月国务院28号文《关于深化改革严格土地管理的决定》指出：“在符合规划的前提下，村庄、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。[2]2005年7月，广东省政府制定了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，明确农村集体建设用地使用权可以上市流转，并通过招标、拍卖、挂牌和上网竞买四种方式进行，这意味着农村建设用地使用权流转进入了市场化的阶段。其他地区也开始有了不同程度的松动。

二、我国农村集体土地使用权流转的现状及特点

1．现实中农村集体土地使用权流转普遍存在，尤其是建设用地的流转

   现行《土地管理法》禁止农村集体所有土地使用权流转用于非农建设。城乡二元结构，国家与集体“两重产权”形成了两个分割的土地市场。上个世纪80年代开始，经济发达地区随着城市和农村城镇化不断发展，集体建设用地资产性质逐渐显现出来，以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地使用权的现象屡有发生，在数量上和规模上都有不断扩大趋势，集体建设用地隐形市场实际上就客观存在。广东、浙江、江苏、上海等地，为了解决国有建设用地不足和农民参与工业化、城市化进程等问题，城市郊区、县城、中心集镇，大量的企业使用集体土地，使得集体建设用地进入市场成为事实。珠江三角洲地区尤为突出。据统计，珠三角地区通过流转的方式使用农村集体土地实际超过集体建设用地的50%，在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过20%。[3]而这些现象与现行农村集体建设用地管理制度存在一定的矛盾，反映了市场经济条件下对农村集体土地使用权流转的内在需求，有其深刻的合理性。但是，自发流转引发了诸多土地纠纷，例如因为缺少合法性，这种流转合同属《合同法》规定的无效合同。一些经营业绩不佳的企业钻法律空子，在合同期满之前，故意不交租金，诉讼时，农民集体利益得不到保障。

从现实中不难发现，在农村集体土地使用权流转过程中，工业化、城市化是农村集体土地使用权流转的外在推动力，土地利用收益分配机制不合理是集体土地使用权流转的内在动力。随着社会经济的快速发展，农村集体土地使用权的流转一直处于比较尴尬的地位。

2．农村集体土地使用权流转在法律上的制约

   农村集体土地使用权流转在法律上的制约，这里主要是指农村集体建设用地的使用权。对于农村集体建设用地，目前还没有专门的法律法规，唯一涉及土地分类、用途、规划等相关管理的法律，是1998年修订的《土地管理法》。其中第63条明确规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。”据此，农民集体所有的土地——无论是耕地还是建设用地，都必须通过征收转为国有后才能出让这一途径转变为建设用地，而且根据土地征收补偿标准，农民只能得到最高不超过农用地年产值30倍的补偿。这意味着，农民并没有对集体土地的处分权，实际上也没有土地的财产权，所以更无法获得土地出让的收益。   《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有，国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对农村集体土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”现行《土地管理法》第2条规定，“国家依法实行国有土地有偿使用制度。” 第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。

上述法律条文严格限制了集体土地非农建设的使用范围，只允许农村集体经济组织自建自用。即集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或建住房，但是不得出让、转让或者出租集体土地使用权，也就是表示，集体建设用地向本村镇以外的企业和个人流转行为是法律明文禁止的。然而现实中，大量农村集体建设用地突破国家法律法规的限制，集体建设用地通过出租、转让、合作、入股等方式流转到农村集体经济组织以外的企业和个人使用。尤其是改革开放以来，地方通过流转用于工业园区建设和城镇建设，成为经济发展和城市建设用地不可或缺的重要组成部分。一方面随着经济建设和城市发展，仅靠国家建设用地指标还远远不能满足需求，需要农村集体建设用地作为重要补充；另一方面现行国家征地办法侵害农民利益，受到越来越多的抵制，农民更愿意选择土地流转，保留所有权不变，以维护自身的利益。[4]所以说，受法律规定条件的限制，农村集体土地使用权流转受到很大的限制。

三、我国农村集体土地在流转过程中所面临的现实问题

    由于相关制度的滞后及政策法规的限制，我国目前集体土地流转过程中存在着许多亟待解决的问题，主要反映在以下三个方面：

1．农村集体土地所有权的归属问题

   在与土地集体所有权相关的法律制度框架中，集体土地的产权主体并没有得到明晰。中国农村的土地归农民集体所有，这在《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》以及《农业法》等重要法律中都有明确的规定。但是，集体到底指的是哪一级组织，法律规定中却没有予以明确的指出。《宪法》中，集体土地产权被笼统地界定为集体所有。《民法通则》第74条第2款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村民合作社等集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。[5]在《农业法》中则被界定为乡（镇）、村两级所有。即使在最晚颁布的《土地管理法》中，这个问题也没有得到彻底的明确，而只是规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农民集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”由此可见，集体土地所有权的主体有三种形式：乡镇农民集体经济组织、村民集体经济组织、村内农业集体经济组织，可以简称为“乡镇、村、组”三级。农民集体虽然在名义上享有农地所有权，但事实上，集体土地所有权的收益权能和处分权能已经在很大程度上被弱化或取消了。就处分权而言，国家禁止集体土地所有权买卖，必要的时候，国家可对其征用，集体所有的土地只有经过了国家征用转为国有土地后才能出让、转让。这不仅使集体土地所有者完全失去了土地的出让权，同时也使本应属于集体的土地收益流入国库。就收益权而言，集体农业用地承包经营者除了向国家交纳农业税、完成订购任务以及留足集体的提留之外，基本上是无偿使用土地；宅基地的使用也基本上是无偿的。而且因公共利益需要而征用集体所有的土地时，给予农民集体的补偿既不是地租，更不是土地的价格，而仅仅是部分补贴而已。这实际上也是对集体收益的一种侵占。因此，即使承认农民集体所有权为一种物权，也因国家凭借行政力量单方介入集体土地所有权的行使，甚至通过征用方式剥夺集体土地的所有权，使农民集体所有权受到限制。

2．当前我国的农地征用制度

   农地征用是指国家为了公共利益需要，而强制农民集体土地所有权的转移，并给予一定经济补偿的行政行为。[6]土地所有权的转移与征用权的确立是土地征用制度的理论基础，前者是从所有权变更角度对农地征用制度的概括，后者是对这一过程的法律界定。从民法的角度而言，征用权是土地所有权原始取得的一种方式，因此，农地征用就是强制性地取得集体土地所有权而用于公共目的。其中并无当事人之间的合意，而是直接依照法律的规定，国家取得某一特定的权利给公共目的事业者，原权利人丧失了其土地权利。在这里，公共目的事业者对权利的取得，不是继受取得，而是原始取得。从行政法的角度而言，土地征用乃旨在使国家和它的行政机关和民用事业能够运用所谓的征用权，使之服务于大众。在土地征用这一过程中，国家行使的征用权并非私法意义上的权利，而是公法意义上的权力；征用不是依据于国家所有权，而是依据于国家主权或行政管理权。

在我国，并不存在私有土地，因此征用制度也丧失了存在的基础。但是，国有土地的范围是有限的，工业化和城市化的进程必然要有农村土地转化为工商业和城市用地。在计划经济特殊时代，我们创制了一个行之有效的转换方式，这便是我国农村土地征用制度。这种征用制度存在的基础无疑是国家利益高于集体利益；在计划经济时代，这种制度进行的顺利，也与当时政治引导有关，比如当时强调农村为城市或工业发展让路，尽快实现单一的所有制过渡等。[7]人们把征用当作为社会主义做贡献。但是在建设社会主义市场经济的今天，国家已经不再直接挑发展工商业的重担了，除了特殊行业外，更多的是由社会或市场主体（包括国有企业）完成的；同时，农村无论是从分散的社区，还是作为分散农民集体所有者，都存在独立的经济利益，也有权在市场经济中寻求独立发展。因此，在这种背景下再沿用计划体制下形成的农地征用制度就显得有些不合理了。

3．集体土地市场价值定位问题

   土地作为商品进入市场的核心问题就是产权的明晰和价格的确定。但目前，我国基准地价体系是相当不完整的，占据建设用地半壁江山的集体建设用地更是空白，典型的例子就是《担保法》规定，集体土地不能单独设立抵押。由于产权本身一直未被承认，农村集体土地只有在房产抵押时，土地才可以随之进行抵押。农村集体土地在当前的流转也仅能从国家征用后给予的一定土地补偿中体现其价值，而这个价值往往与土地实际的利用价值不相符合，甚至相差甚远。

四、集体土地使用权流转制度的改革与创新

市场经济从根本上讲是法制经济，没有相应的法律规章及制度作保障，就不可能维护好农民集体的土地权利。面对当前的流转现状，土地使用制度改革已势在必行，必须从政策、法规等方面寻求突破，具体应从以下几个方面着手：

1．从根本上改变土地制度的二元性，实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”　　由于土地制度的二元性，城市化和工业化推进到哪个村庄，就意味着该村的土地被强制征用，农民对土地的权利被剥夺，他们也相应失去了利用土地发展非农产业的机会。因此在政策上应尽快结束因土地所有制不同就被赋予不同权利的二元结构，让农民以土地权利参与工业化和城市化。

　　我国法律上按土地所有权的主体不同分为国家所有权和集体所有权，这两种所有权在所有制基础上是相同的——均为公有制，只不过公有制的层次有所区别。有学者据此认为国有土地所有权是“上级所有权”，集体土地所有权是“下级所有权”，两种所有权在等级上和本质上存在差异。在实践中，受这种观念的左右，许多人主张国家土地所有权应予特别保护，集体土地所有权则应给予差别待遇。

　　本人认为，土地所有权的主体不同，并不表明国家土地所有权与集体土地所有权之间的不平等，相反，法律作如此规定，体现了对主体之间经济成分不同的肯定，同时赋予不同主体之间相同的法律地位，并受平等的法律保护。同时，无论是权利的来源，还是现行的制度设计，国家土地所有权并不是集体土地所有权的上位阶概念，两者之间并不存在隶属关系。因此，既然国家土地所有权上可以设定建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转，逻辑上的推论应是集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转。

　　因此，本人建议在《物权法（草案）》“所有权”中增加国家保护农民集体土地所有权的条款。具体为：（1）增加“国家对农民集体土地所有权和国家土地所有权实行平等保护”，“农民集体土地和城市建设用地实行‘同地、同价、同权’”的条款，结束农民集体土地财产权上存在的“所有制歧视”状态。划分农用地与非农用地、公共利益与非公共利益用地、经营性用地与非经营性用地的标准，只能按规划要求，不能依所有制性质。农民集体建设用地享有同国有建设用地相同的抵押、出租、转让的权利。（2）增加“农民宅基地及其房屋所有权人依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。”[8]必须正视住宅商品化是城市化进程中实现农民财产权利的不可分割的部分，尽快结束现行法律限定农民宅基地“一户一宅”、转让限于本村的半商品化状况，赋予农民宅基地及其房屋所有人以完整的物权。

　  2．尽快修改《土地管理法》中禁止集体建设用地出租、转让的条款，制定规范的农村集体用地进入市场的法规条文

　　集体用地进入市场乃不争之事实，由于现行法律的严格限制，集体用地大多以私下的、间接的、非正常的途径和方式进行流转。这种隐形流转虽然有地方政府默许，其隐忧是明显的： 第一，与现行法律冲突，既不利于保护农民利益，也影响企业发展的长远预期；第二，形成竞相压价，利益流失，和土地市场不规范；第三，由于集体土地的地权初始形态模糊，在级差收益的分配上造成集体部分过大，农民分红缺乏制度保障。所有这些都呼唤集体建设用地流转的全国性立法的出台。

　　我国《宪法》规定，农村土地属于农村集体所有。基于所有权的基本原理，“农民集体”自然就享有在符合土地利用规划和土地用途管制的前提下处分集体土地的权利，其中包括集体建设用地进入市场的权利。同时，我国《宪法》和《民法通则》均明文规定土地使用权可以依照法律的规定转让，条文中并未将集体土地使用权排除于适用范围之外，也未就转让设定任何具体的附加条件。必须正视《土地管理法》禁止集体建设用地出租、转让的条款已完全滞后于农村土地市场的现实，这一滞后不仅减低了法律的权威性，也不利于保护集体建设用地所有者和使用者的权利，妨碍了正常的交易活动，删除这一禁止性条款已成必须。与此同时，应当总结近些年各地开展试点的经验，制定规范集体建设用地入市的法律法规，引导集体建设用地在合法的轨道上进行，以保障农民的土地权利，促进统一的土地市场的形成。3．充分保障农民获得集体建设用地流转的土地级差收益的权利

　　在现行制度之下，农村土地进入市场须先转为国有土地，农民所获的征地补偿仅与其土地农作物有关，土地征收、转用过程中的级差收益被政府拿走。国家在自利动机的诱惑下，就会倾向滥用其行政权力和垄断地位以不正当分享甚至完全剥夺集体土地所有权来聚敛财富。集体建设用地进入市场的立法宗旨就是让农民分享土地级差收益的成果。农村集体建设用地市场之所以普遍存在，反映了农民分享工业化和城市化中土地级差收益的要求。集体建设用地的立法应在坚持规划和用途管制的前提下，充分保障农民集体获得土地级差收益的权利，包括让农民集体土地直接进入工业用地市场；在完善税制的同时，尝试农民集体建设用地进入经营性开发；突破农民宅基地“一户一宅”的限制，推进宅基地的商品化，让农民分享城市化进程的房租收入。

　　4．改造农村集体所有制，确保农民成为土地流转收益的主要获得者

　　反对集体建设用地进入市场的学者往往认为，在集体建设用地进入市场后，真正受益的是代表集体经济组织的少数“内部人”，将造成对农民权益的剥夺。在农村社区民主不够健全的情况下，这种担心是有道理的。但只要建立和完善农村村民自治制度，保证集体建设用地公开、公平地进行流转，即可避免这一现象。如在流转程序上可以规定集体建设用地的流转应经村民会议讨论同意，并在依法成立的土地交易机构以公开招标、拍卖、挂牌、网上竞价等方式公开进行。尝试以农户或农民以自愿入股形式从事厂房的投资与开发。在土地产权上，严格界定集体经济组织和农民在土地权利和流转收益上的分配；在制度上严格制约集体经济组织对集体资金的使用；将土地流转收益的集体部分最大程度地运用于农民的社会保障，以保障农民的长远生计。

综上所述，目前我国农村集体土地的使用权进入市场参与资源分配已是大势所趋，无论是理论上还是现实需要上都要求加快农地使用权的合理流转。国家应当正视当前的土地流转现状，尽快明晰集体土地的产权关系及市场定位，制定相关法律规章，建立起完善合理的集体土地使用权流转机制。通过合理规范的集体土地流转来促进土地资源的合理利用，维护广大农民的正当权益，从而加快社会主义新农村的建设步伐，推动我国经济的全面、协调、可持续发展。

参考文献

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[2] 王卫国.中国土地权利研究[M] .中国政法大学出版社.1997年.第120页至128页.

[3] 孙仲彝.农村土地流转的思考[J] .上海土地.1999年,(1).

[4] 谭佳隆.中国农村土地制度及土地流转的政策演变[J] .学术月刊.2004年,(4).

[5] 蒋省三,刘守英.农村集体建设用地进入市场势在必行[J] .政策咨询.2003年,(10).

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[7] 柳琳.论我国集体土地所有权的性质[J] .广西社会科学.2005年,(3).

[8] 刘守英.同地、同权、同价——评[J] .国土资源报.2005年11月9日.