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行政执法中被查封、扣押财产的处置研究

2011-04-06  连城苍龙

《政府法制研究》2009年第12期(总第208期)

 

行政执法中被查封、扣押财产的处置研究

 

 

规范查扣财产处置行为的必要性和可行性:1.从现实需求的角度来看,查封、扣押在行政执法实践中广泛存在,是研究查扣后相关物品处置的现实基础。处置方面的法律缺失,迫切需要建立查扣财产处置规范。2.从制度完善的角度来看,查封、扣押等行政强制措施的中间性,决定了必须对处置做出相应的规定。3.从现有的法律资源来看,已经为查扣后的处置提供了相应的法律依据,目前缺少的是操作性规定

被查封、扣押财产处置应当遵循的原则:私权保护优先原则;效益充分原则;分类处理原则;正当性原则;效率原则

从规范的角度,应当建立统一处置平台:1.从处置效率上看,统一处置平台的设置可以大大提高处置效率;2.从程序正义上看,统一处置平台的建立可以最大限度地避免行政执法机关的腐败行为;3.统一处置平台可以便于本级政府及监察部门掌握一手的信息,准确地对查扣财产工作进行监督;4.电子政务技术的发展,为统一处置平台的建立提供了物质基础

 

 

 

 

 

行政执法中被查封、扣押财产的处置研究

 

课题组组长:王松林

课题组成员:刘 莹  何 渊  赵德关  董海峰  李孝猛

课题执笔人:王松林  刘 莹  何 渊

 

查封、扣押财产是行政机关在执法过程中经常运用的行政强制措施。随着执法范围的扩大与执法力度的增强,行政机关查扣财产的领域、品种和数量日渐增多。行政机关如何处置查封、扣押后的财产,我国还没有明确统一规范的操作办法,各地方也少有比较具体、系统的规定,这导致不同地方、部门之间对查封、扣押财产的处理差异较大。在不断深化推进依法行政,规范行政行为的大背景下,如何依法规范地处置查封、扣押财产后的财产,成为当前行政执法机关执法过程中遇到的主要难点问题之一。

围绕这一问题,课题组就行政执法中查封、扣押财产处置的行为特点,走访了城管、交通等执法部门,并比较了部分国家和地区的相关制度。课题组在对查封、扣押的行为定性,对查封、扣押物品分类的基础上,梳理出规范的处置程序,以期建立一个较为完整、更具可操作性的处置制度,从而为行政执法机关解决实际难题提供参考。为了便于表述,课题报告将查封、扣押统称为“查扣”,相关财产统称为“查扣财产”,当需要对查封、扣押等行为作区分研究时,再分开予以表述。

一、研究范围——处置行为的界定

首先,课题组需要界定课题研究所称“处置”行为的范围、性质,及其与相关法律程序的关系。

(一)处置的含义

1、两种观点。关于处置的含义,课题组认为可以从以下两种意义上予以解释:

一是狭义解释,处置就是对查扣财产的处分行为。从字面上理解,“处”即处分,“置”即配置。处置的含义就是从权属上对查扣财产作出处理,并改变其价值形态的行为。

二是广义解释,处置是自行政执法机关采取查扣措施后,对查扣财产的处理,既包括实体法上的处分,也包括程序法上与处分相关的一系列活动;既包括行政执法机关与管理相对人之间发生的外部行为,也包括查扣财产如何在行政执法机关收放、流转、保管等内部程序。

2、课题组的观点。课题组认为,就本课题研究的目的来看,主要是为了明确查扣后对财产如何进行处置,就处置行为及其相关程序进行规范。因此,“处置”不仅包括法律上的处分行为,还包括相关的程序。具体来说,本课题研究的范围包括以下几个方面:

一是处置行为发生的领域,是行政执法中的查封、扣押财产处置。其不同于司法程序中的查封、扣押财产处置,由于强制执行权限不同,两者的处置有所不同。

二是对管理相对人财产权益产生影响的行政强制措施,除了查封、扣押以外,还包括暂扣、封存、先行登记保存、冻结等。这些措施所引起的财产处置问题,与查封、扣押后的处置类似,本报告统称为“查扣”行为。

三是从程序意义来讲,大部分处置行为是查封、扣押等行政强制措施的组成部分,但也有一些处置行为属于行政强制执行。考虑到要分析研究处置行为与查封、扣押行为之间的关系,课题组以查扣的物品出具查扣登记文书或者加贴封条为标志,称此前的行为是查封、扣押行为,之后的行为是处置行为。课题组主要研究处置行为,而不是查封、扣押行为本身。

(二)处置的对象

处置对象,即查扣行为所指向的客体物。查扣财产与管理相对人的违法行为密切相关,既可以是违法行为的结果,也可以是进行违法行为所使用的工具、违法行为产生的场所、证明违法行为存在的物。具体而言,处置的对象主要有以下几类:

1、作为违法行为结果的物。如,卫生部《生鲜乳生产收购管理办法》33规定,县级以上人民政府畜牧兽医主管部门在进行监督检查时,可以查封、扣押有证据证明不符合乳品质量安全标准的生鲜乳。

2、作为违法行为工具的物。如,国务院《生猪屠宰管理条例》第21条规定,商务主管部门可以查封与违法生猪屠宰活动有关的场所、设施,扣押与违法生猪屠宰活动有关的生猪、生猪产品以及屠宰工具和设备。《安全生产违法行为行政处罚办法》第十五条规定,对有根据认为不符合安全生产的国家标准或者行业标准的在用设施、设备、器材,安全监管监察部门应当依法予以查封或者扣押,并在15日内作出处理决定。

3、证明违法行为存在的物。如,《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第15条规定,农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门履行各自产品安全监督管理职责时,可以:……(二)查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料;(三)查封、扣押不符合法定要求的产品,违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备;(四)查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。

4、违法行为产生的场所。如,《中华人民共和国消防法》54规定,公安机关消防机构在消防监督检查中发现火灾隐患的,应当通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患;不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的,公安机关消防机构应当依照规定对危险部位或者场所采取临时查封措施。

课题组认为,对于查封场所后的处置,一般为作出行政处理决定后,解除查封。这在本市执法实践中,出现争议等问题相对并不突出。因此,课题组将研究重点集中于对查封、扣押“物”的处置。

(三)查扣与查扣后的处置的关系

查封、扣押等行政强制措施,是为解决行政执法过程中对违法行为、危害事件的预防、制止和控制而设计的行为和制度。作为一种行政强制措施,在行政执法中具有查封、扣押权是行政执法部门实现执法目标必不可少的手段。首先,查封、扣押是制止违法行为,阻却违法行为的后果继续蔓延的有效手段。其次,查封、扣押所起的固定证据的作用,在依法行政中十分重要。

处置程序主要解决的是行政执法机关对被查扣财产在实体和程序上进行处理。其既可能发生在查封、扣押等行政强制措施期间[],如及时处置鲜活物品;也可能发生在行政强制执行期间,需要法律赋予其行政强制执行权。在《行政强制法》出台之前,查封、扣押行为主要以各单行法律尤其是行政法规加以规范,其后查扣财产的处置一般附属查封、扣押程序,其法律依据较少、效力层级较低,只有个别地方性法规进行了规定,大部分为执法部门自身的日常操作规范,甚至只是习惯做法或内部操作口径。

(四)查扣财产的处置与罚没财产处置的关系

查扣财产的处置与罚没财产的处置,主要区别表现为:

1、处置物品的所有权状态不同。前者所有权可能仍属于被查扣人,而后者中的没收,其所有权已经转移为公有,成为公物。

2、处置性质不同。前者为限制权利,后者为处分权利。查扣财产处置与行政处罚后的处置,其法律效果是不同的。行政处罚是对行政相对人权利的最终处分。比如没收,就是对相对人财产所有权的最终剥夺。而查扣措施只是对相对人权利的限制,尤其是财产所有权和财产使用权的临时性限制,在处置过程中超越限制容易成为非法处置。

3、处置目的不同。罚没财产处置是一种制裁行为,必然以行政相对人的行为违法为前提;查扣财产处置不是一种行政制裁行为,因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为,也可以针对相对人的合法行为。

4、处置所处程序的阶段不同。前者为中间行为,后者为最终行为。查扣财产的处置是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施,它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物,扣押本身不是最终的目的,它是为保证以后行政处理决定的最终做出和执行所采取的临时措施。罚没物品的处罚则是一种最终的行政行为。它的作出,表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物,它表达了行政主体对该财物的最终处理。

5、立法上的表现形式不同。查扣财产的处置,可能规定在“执法检查”中也可能出现“法律责任”中,而罚没物品的处罚作为一种罚则,被规定在“法律责任”一章中,具体规则有罚没物品处置的统一规定。

(五)查扣财产的处置与司法程序中查封扣财产处置的关系

司法程序中的查封、扣押属于诉讼保全措施,是指人民法院在可能因当事人一方或其他原因而使判决不能执行或者难以执行的情况下,根据对方当事人的申请,或依职权采取措施对有关财产加以保护的措施。它是保证当事人在判决中所确认的权利能够得到实现的一种法律制度,即以保证决定(判决)的准确作出和顺利执行为主要目的。这与行政执法中查扣财产的主要目的是不同的。虽然它们也有取证、保障执行等功能,但更多的目的为及时制止违法行为。因此,相应的财产处置是有区别的。具体表现为以下几个方面:

1性质不同行政执法中查扣财产的处置行为是行政行为,当事人不服,可以申请行政复议或提起行政诉讼进行救济。司法查扣财产的处置是执行行为,是为了保证生效判决或裁定的执行,保障当事人的权益。对该处置行为,当事人不可再诉。

2、目的不同。行政执法中查扣财产的处置是为了解决行政管理过程中的低效率问题。因此,在兼顾公平的前提下,行政执法机关有迳行处置的空间,对鲜活物品,可以先处置,后做出相应的行政决定。司法查扣财产的处置,就是为了保障当事人的合法权益,保证生效判决裁定的执行,维护法律的尊严。

3、适用对象和实施的依据不同。行政执法中查扣财产的处置适用的对象是违法行为查证属实的管理相对人已被扣押的财产,管理相对人拒不履行或者逾期不接受行政执法机关的处理时,行政执法机关为提高行政效率进行的处置。该处置需要相应的法律依据,在合法的前提下,行政执法机关可以自行启动相应的处置程序。司法程序中查扣财产的处置,适用于诉讼中败诉方当事人已先期被胜诉方申请或司法机关依职权查扣的物品。实施的依据是司法机关已经做出的生效判决或裁定。且该处置标志着案件进入执行程序,一般需要相对人的申请方可启动。

4、法律后果不同。行政执法中查扣财产的处置是非终局性的,当事人可以通过救济手段使该行为无效,回复到没有处置的状态,或者达到与没有处置相应的状态。而司法程序中查扣财产的处置,在判决或裁定生效后即是终局性的,除非通过审判监督程序改变据以处置的法律文书。

二、本市查扣财产处置的现状分析

行使查封、扣押权比较多的主要有工商、公安、城管、药监、交通等部门。但是在查扣后,在对查扣财产的处理上,各部门的做法不一,形成了各自的处置方式。

(一)本市查扣财产处置的实践

目前,本市行政执法机关对查扣财产的处置,主要有以下几种做法:

1、返还。在行政执法机关查扣财产后,经调查取证程序,作出行政处理决定。管理相对人来接受处理,行政执法机关返还查扣财产。如本市20092月修订的《上海市市容环境卫生管理条例》规定,“城管执法部门可以暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具,要求其到指定地点接受处理,当事人接受处理后,城管执法部门应当及时返还暂扣的物品与相关工具。”

2、没收。行政执法中没收查扣财产,主要有两种情况:一是由于查封、扣押只是行政强制措施,在采取措施时对管理相对人的处理决定一般尚未作出。在采取措施后,根据对管理相对人违法行为的调查情况,可能依法作出没收物品的处罚决定。二是查扣后,一定期限内当事人不来接受处理,依法予以没收。2005年修订的《上海市道路运输管理条例》有类似规定。在没收财产后,行政执法机关按照《行政处罚法》第53条规定处理,具体按照财政部《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》(1986年)按照有关规定处理,主要有公开拍卖、变卖、收兑、收购等。

3、销毁。对查扣财产的销毁也有两种情况:一是在查扣财产中发现违禁物品,予以销毁[]。对于不能回收利用的,以焚烧、填埋等方式处理,如工商、城管执法中查没最多的是假冒伪劣商品,包括假名牌服装、劣质食品、玩具、盗版图书光盘等,城管、工商会与卫生、文化等相关部门联系,经检疫、鉴定后集中销毁、填埋;对于能回收利用的,予以回收利用,如对于查扣的非法小广告等纸类物品则送到造纸厂进行废品利用。二是报废物品销毁,交通执法部门在查处非法营运的过程中,对于应予报废的车辆予以销毁。如本市静安区城管执法部门对保质期已过的没收物品,主要是水果、蔬菜类,或伪劣日常用品,通过拍照取证后,送往环卫部门,将其作为垃圾销毁。

4、转送。即将查扣财产转交相关组织或单位处理,这种方式在工商及城管执法中运用较多,转送的物品一般为低价或鲜活物品。已有的法律依据是本市20092月修订的《上海市市容环境卫生管理条例》,该条例规定,“城管执法部门可以暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具,……属非法物品的,移送有关部门处理。在实践中,城管执法中对无证经营乱设摊经营的宠物、家禽等予以收缴后,大多送到动物保护部门或单位,缴获的三轮车则移交给公安部门、运输部门;对收缴的一些瓜果、衣物等转送给当地居委会、养老院、福利院等单位。[]如本市静安区城管执法部门对未过期的没收水果、蔬菜类,送给养老院、动物园,而缴获的三轮车则移交给公安部门、运输部门。

5、拍卖或变卖。已有的法律依据是本市20092月修订的《上海市市容环境卫生管理条例》,其规定,“城管执法部门可以暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具,……城管执法部门对暂扣的物品应当妥善保管。对于易腐烂、变质等不宜保管的物品,城管执法部门可以在留存证据后根据实际情况妥善处置。”在实践中,对于在一定期限内无人来接受处理的被查扣出租车等车辆,执法机构一般会以拍卖形式处理。对于街头无照商贩出售的水果、鱼禽等一些鲜活物品,执法人员在没收后大多按市场批发价出售给附近的副食商店,收回的资金按罚没款全数上交财政部门。如本市静安区城管执法部门对具有一定价值的没收物品通过拍卖的方式出售,所得款上缴国库。

6、迳行处置——当前容易产生争议的处置方式

这里需要说明的是,以上的各种做法只是从处置行为的方式上来划分的,如果从概念来看,上述各种方式之间会有所重叠,如销毁、拍卖等方式中就有没收后的销毁、拍卖等。严格来说,查扣物品的处置,只有三种情况:一是返还;二是没收;三是查扣后无人接受处理时对物品的处置。

在上述三种情况中,返还的争议不大;没收后属于公物,对公物处置的有关依据比较充分,处置规范比较严格,相对而言,问题也不是很突出;行政执法中大部分矛盾主要集中于第三种情况,即对查扣财产后的迳行处置上。

1)迳行处置的争议。所谓“迳行”,是指物品所有权尚未明确转移,行政执法机关直接处置,包括查扣后到作出行政处理决定前对物品的处置,以及查扣后无人接受处理时对物品的处置。在行政执法中,有“取缔”物品、“收缴”物品、无人来接受处理的物品等具体情况,在没有明确作出没收决定的情况下,行政执法机关如果对这些物品不当处置,往往会引发纠纷。行政执法机关能否对这些物品实施处置,如赠送、销毁或者变卖,往往在理论上有争议,实践中有诉讼。

2)对长期无人接受处理查扣财产处置的争议。在迳行处置中,如何处置无人来接受处理的查扣财产,一直是困扰行政执法部门的主要问题之一。行政执法机关查扣管理相对人的财产后,要求当事人前往行政执法机关接受处理,但是往往出现找不到当事人或者当事人接到多次通知后仍然不去的情况。这使得执法案件无法及时结案,造成查扣财产的大量累积,保管也成了问题。既增加了行政执法成本,又影响了行政执法效率。

对于这一问题,本市立法在交通领域作出了规定,有两种处置模式:一是“作无主物”;二是“处罚后没收”。1996年修订的《上海市道路管理条例》规定,对于无人接受处理的车辆按照无主物处理:“交通行政主管部门可以暂时中止其车辆、机具设备的运行或者使用,并责令当事人在规定的限期内到指定的地点接受处理……当事人逾期三个月不到指定地点接受处理的,交通行政主管部门可以将其车辆、机具设备作无主物处理。”虽然后来这一规定在条例修订过程作了调整,但是对于长期无人接受处理的查扣财产的处置,“作无主物”处理是在当时法律资源条件下提出的非常积极、务实解决问题的思路。至今仍有不少部门将无人接受处理的查扣财产作为无主物来处理。

2005年修订的《上海市道路管理条例》第36条第二款、第三款规定,“……当事人应当在规定时限内到指定地点接受处理。逾期不来接受处理的,市交通执法总队、区县道路运输管理机构可以依法做出行政处罚决定,并将处罚决定书送达当事人。当事人履行处罚决定后,取回暂扣物品。当事人无正当理由逾期不履行行政处罚决定,经公告三个月后仍不来接受处理的,市交通执法总队、区县道路运输管理机构可以将暂扣物品予以没收,依法处理。”这个规定,明确了先进行处罚,再予以没收处理的方式。

但是对于条例能否作出规定,能否规定这样的处置方式,与物权法规定是否冲突,仍有不同的争论。

(二)目前本市查扣实践中存在的主要问题

当前,本市有关查扣财产的如何处置、如何规范在实践中已经成为行政执法机关的难题之一,主要表现为以下几方面问题,需要进一步讨论和完善。

1、处置程序不透明,民众财产权易受侵犯。主要表现为:一是承办人查扣、承办人保管,违法占用的情况屡屡出现。在执法部门内部对查扣财产未建立起制约机制或者规章纪律制度,有的基层执法部门虽有制度,但执行不力。二是查扣凭据不规范,甚至不出具凭证。这既使得被查扣人无法主张权利,又为执法人员私自占用查扣财产提供可能。三是个别执法人员在执法过程中,以案件未结无法退还查扣财产为由搪塞被查扣人,有的财物被长时间压在执法部门承办人手中,妨碍了被查扣人的正常生产经营,有的被查扣人只能以提起行政诉讼的方式解决查扣财产的归还问题。四是查扣财产保管不善,没有统一场所。大宗物品乱堆乱放,丢失损坏严重。

2、做法不一,合法性有疑问。不同部门的做法以及同一执法部门不同地区的做法并不一致,有的查扣财产被作为无主物处理,有的被作为没收后的公物处理。同为查扣财产,在不同部门有不同的处理方式,不仅使得处置的具体方式在合法性上存在着争议,而且使处置本身的合理性、正当性也存在疑问。

3、处理周期长,行政成本增加。由于缺乏合法有效的处置手段,造成执法部门难以及时处置查扣财产,长期不能结案处置成本过高。目前查扣财产里最不好处置的就是非法运营的黑车。按照相关的行政处罚规定,黑车司机在领取被扣车时最低要交1万元罚款,执法部门为了使黑车难以运营一般会罚款3万元,多数黑车都是破旧不堪甚至是已经达到报废年限的车辆,本身都不值1万元,因此黑车司机为躲避罚款,索性放弃领车。在这种情况下,执法部门要求当事人来接受处理公告、行政处罚告知书公告、行政处罚决定书公告,经过这一系列公告后,一般需要半年多时间。结果大量查扣的黑车停放在停车场反而给执法部门带来停车费用的负担,甚至即便将车辆按照废铁处置后的费用还不足以支付给停车场的保管费用。据统计,20062007年全市共查扣6万辆黑车,其中市交通执法总队查处1.8万辆,有关1.2万辆保管在停车场,不能及时处置的行政成本巨大。

4、处置方式不科学,与建立节约型社会的目标不符。对查扣财产的处置既涉及被查扣人的权益,从宏观角度来说还涉及到整个社会资源的利用问题。这主要表现为三个方面:一是有的执法部门对查扣财产的处置方式没有使得该物品的价值得以利用。如有的执法人员将查处得到的新鲜蔬菜等随意抛弃,造成浪费。二是在销毁过程中,将有回收利用价值的查扣财产以集中露天焚毁、压碎等方式处理,虽然能够起到社会宣传的震慑作用,但却是以资源浪费、环境污染为代价的。三是有的执法部门长时间不处理生产、生活用品,造成被查扣财产损耗严重,使用价值下降,造成浪费。

5、对被查扣财产的不规范处置,降低了执法部门的社会信任度。在外省市,曾就城市管理综合执法作过民意调查。在城管部门是否有权扣押占道且无证经营者(小商贩)商品的问题上,投票者认为无权的居多,占65.1%;认为有权,但应符合一定的条件的次之;认为有权的再次之,仅占5.8%。在扣押商品的条件上,投票者认为任何情况下都无权扣押的居多,占45.3%。对于查扣财产在规定期限内无人认领的,多数投票者认为城管部门应该送给福利院等机构设法返还当事人作为无主物拍卖,拍卖款上缴国库。对查扣的易腐烂变质、鲜活产品和其他不易保存的食品,赞成城管部门可以销毁变卖后价款上缴国库变卖后向公证机关提存价款的投票者数量基本相等。调查结果显示,多数投票者认为应当弱化和进一步约束城管部门的权力[]

(三)问题产生的主要原因——规范缺乏

上述问题的产生,固然有执法人员素质意识欠缺、行政执法机关内部规范约束机制薄弱等多方面原因,但从目前行政执法机关的反映和需求来看,制度层面的规范缺乏是当前面临的主要原因。

1、执法依据总体缺位。在实践中,有关查封、扣押的执法依据基本都是行政规范性文件,而且大都是分散的程序规范。对于查扣后在没有作出没收决定的情况下,按照何种依据处置财产的问题尤为突出。就未作出没收决定前对查扣财产的处置,目前除了《上海市道路运输管理条例》、20092月刚修订的《上海市市容环境卫生管理条例》和《无照经营查处取缔办法》外,执法部门很难再找到其他的法律依据。

有的执法部门先予没收再按照《行政处罚法》以及其他依据予以处置。其他的相关依据为财政部的《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》、公安部的《关于没收、处理违反治安管理所得财物和使用工具的暂行规定》等。但是这些相关依据主要适用于对没收物品的处置,在执法的合法性上存在问题。即便是按照没收物品处置,原来专门针对没收后成为公物的《上海市公物拍卖管理暂行办法》,也已经于2001年被废止。目前,执法部门对查扣财产的处置,依据的是《行政处罚法》或者《无照经营取缔办法》,在操作上按照本部门的规范性文件具体处置。由于权源不足,无法利用现有规范予以处置。

2、依据的适用范围尚不适应执法需求。如,2005年修订《上海市道路运输管理条例》是少有的涉及查扣程序及其处置的地方性法规。上文已经述及,其规定了可以“先处罚再没收”的处置方法,但根据该条例的第2条的规定,本市公共汽车和电车、出租汽车客运管理不适用本条例。即上述规定仅适用于非公交、出租汽车的处置,如货运、汽修。

然而,交通执法过程中,大量的执法任务是查处“黑车”,这些黑车大多从事公共汽车或者出租汽车营运,对于这些违法车辆的处置,就难以适用该条款。目前交通执法部门只得依据国务院2003年《无照经营查处取缔办法》中有关“取缔”的规定,对于经公告后无人接受处理的车辆,通过先予没收再按公物进行处理的方式解决。

三、行政机关处置权的法律分析——从查扣物的属性入手

对查扣财产的处置,既包括对管理相对人拒不接受处理的情形,也包括需要返还,却无法找到管理相对人的情形;既包括对不动产查扣后的处理,也包括对连同生鲜物品等在内的种类繁多的动产的处置。在实践中查扣财产的处置难,很大程度上是由于理论上对处置行为分析尚不充分。而关键在于对查扣财产处置的权源进行细致总结。

为了便于讨论,课题组可以将查扣后的财产进行划分:一是查扣后作出没收决定的处置。这种情况下,被查扣财产已经成为公物,对于这种处置基本没有争议,处置也有相关的法律依据,行政执法机关要做好的是如何建立内部约束机制、如何贯彻实施好法律法规的工作。二是查扣后没有作出没收决定的处置。即被查扣财产的所有权仍然属于被查扣人的情况下,行政执法机关是否有权处置、如何处置的问题。

课题组认为,上述第二种情况涉及到公法规范与私法规范的关系、公权与私权的关系问题。在查扣财产的处置过程中,不宜完全适用私法规范。当行政执法机关对管理相对人的财产采取了查扣措施,就已经限制了被查扣财产的使用。即公权已经界入了私权,并使私权受到了限制。在这个分析前提下,课题组主要讨论以下几种情形:

1、被查扣财产为违禁物品的,行政执法机关具有处置权力。理由是对于违禁物品,其存在本身即为非法,被查扣人的私权建立在非法基础之上,不受法律保护,行政执法机关有权进行处置。这里需要解决的操作性问题是认定违禁物品,应当严格遵守相关法律法规规定。处置权力的具体表现方式,可以为销毁等。

2、被查扣财产为鲜活物品的,行政执法机关具有即时处置的权力。理由是对于鲜活物品,如果行政执法机关不能即时处置,那么无论查扣后,其作出的行政决定是否有利于被查扣人,都会损害被查扣人的利益。出于保护被查扣人私权的角度,应当赋予行政执法机关处置的权力。需要说明的是,这里的即时处置并非仅指没收,也包括变卖、拍卖等处置方式。关键是,行政执法机关如何处置才能保护被查扣人的利益。课题组认为,如果明确为查封、扣押决定的,应当通过及时变卖、拍卖等形式进行处置;难以处理的,转送给相关单位,但应当明确转送清单和估值。对于取缔、收缴中的鲜活物品,目前按照没收程序处理,有其现实的合理性,但在程序上不宜再经过暂扣程序,而是在认定事实的基础上,直接作出行政处罚决定,避免在查扣后的处置上,可能遇到的法律障碍。

3、被查扣财产为普通物品的,行政执法机关具备一定的处置权力。对于因管理相对人地址不清等原因,无法通知的,行政执法机关应当并且已经进行了公告,公告期满,管理相对人仍未出现的;或者经多次书面通知仍不来接受处理的,此时查扣财产的处置是行政执法机关面临的一个问题,也就是前文所述的迳行处置问题。这在理论上争议较大:

一种观点认为,应当按照无主物处理。在规定期限内,经公告未来接受处理的,按无主物处理,归国有所有。在《物权法》中,目前已经没有无主物的概念。与之相似的为“遗失物”。《物权法》第113条规定,遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。要解释被查扣财产为遗失物,这在理论上有些难度。因为遗失物的特征是不知道此物品的所有人,而被查扣财产的所有人往往是比较明确的。

另一种观点认为,占有、使用、收益、处分是所有权的四项权能,其中处分权是四项权能中唯一不能与所有权剥离的一项权能。从这个意义上说,处分是只有所有权人才享有的。而查封、扣押等行政强制措施的中间性决定了:在查封、扣押期间,在最终的行政处理决定作出之前,被查扣财产的权属状态并没有改变,也就是说,如果将处置理解成法律上的处分,行政执法机关首先面临的就是处分的权源,查封、扣押等措施的行使,并不必然使其获得该权源。因此,行政执法机关无权对被查扣财产进行处分。这一观点,主要从民法私权的角度来考虑的,有一定道理,但是没有充分考虑到被查扣财产其已经被查扣的事实,对公权界入的因素考虑较少。

课题组认为,应当赋予行政执法机关一定的处置权。所谓一定的处置,即通过提存的方式,改变被查扣财产的存在形态。被查扣财产其物权的存在领域已经进入公权领域。而公权领域的权力特征必须考虑行使权力行为的公益性、节制性。考虑到被查扣财产的保管需要产生一定的保管费用,对物的价值是一个直接的减损,因此,行政执法机关可以委托有关机关对物进行变现处理、并将变现的金额向有权机关进行提存。提存只是改变了权利的价值形态,并不改变权利归属。

经过一定的提存期间,权利人仍未向行政执法机关主张自己的权利时,课题组认为,可以将该被查扣财产的价值收归国有,以终结权利义务不明的状态,实现物的充分流转,产生最大的社会效益。并且,从权利人的角度讲,在明知物被查扣的情形下,怠于行使自己的权利,经过一定期间,可以认为其已放弃对物的所有权。当然,提存后的除权期间,应该长于一般公告期间,课题组认为,二到五年是个比较适宜的规定。

经查证,管理相对人的违法行为确实存在,行政执法机关做出相应的行政处罚决定,如罚款。在这种情况下,被查扣人已经承担了行政义务,管理相对人向行政执法机关缴纳罚款,行政执法机关解除查扣措施,返还被查扣财产。遇到管理相对人既不申诉,也不接受处罚的情形,经过行政执法机关的催告,逾期仍未履行的,行政执法机关可以将被查扣财产直接进行变现。当然,最没有争议的情况是作出没收决定,然后进行处置。

四、关于完善行政执法中查扣财产处置程序的建议

目前,《行政强制法》正在审议过程中,《行政程序法》还在酝酿,专家学者一直在进行着将行政程序法典化的努力,对有关法律规定予以归纳,抽象化后纳入一个在逻辑上位阶分明,且没有矛盾,以及原则上没有漏洞的规范体系。但在这一体系尚未建构成功之时,课题组希望可以就行政执法中查封、扣押物品处置程序问题进行归纳总结。建议在《行政强制法》公布实施后,对被查扣财产的处置制订专门规范,这既符合本市推进依法行政的需要,也是贯彻落实《物权法》、《行政强制法》的一项具体工作。

(一)规范查扣财产处置行为的必要性和可行性分析

1、从现实需求的角度来看,查封扣押在行政执法实践中广泛存在,是研究查扣后相关物品处置的现实基础。处置方面的法律缺失,迫切需要建立查扣财产处置规范。目前,迟迟未能出台的《行政强制法》引起了公众的极大关注。没有《行政强制法》对行政强制的内涵、外延、程序等做出明确的界定,行政强制始终处于各部门规章各自为政的状态。有关查封扣押的规定,仍主要见诸各部门规章的规定,而在各部门规章中,一个比较普遍的问题是,对查扣后的处置,都只有概括性的规定,如“行政执法机关依法处理”等表述,对于处置的条件、程序、违法处置的后果等内容,缺乏详细规定。

2、从制度完善的角度来看,查封、扣押等行政强制措施的中间性,决定了必须对处置做出相应的规定。行政强制措施的中间性,表明行政强制措施仅是对相对人财产的暂时约束,而非对财产的最终处分。也就是说,查封、扣押是过程中的措施,不是终局性的结果。因此,对查封、扣押后的处置程序的研究,是研究查封、扣押程序的应有之意,也是行政程序法的一个重要内容。而现有的法律法规,着眼于查封、扣押措施的行使,而对之后有关查封物的解封、扣押物的返还,以及当事人不履行行政决定时对相关财物的处分等程序,并没有十分明确具体的规定。课题组认为,具体明确的处置程序,无论对处置行为进行规范、保障查扣措施的顺利行使,还是对减少行政执法机关滥处置、借处置进行寻租的各种违法行为的发生,都具有十分重要的作用。

3、从现有的法律资源来看,已经为查扣后的处置提供了相应的法律依据,目前缺少的是操作性规定。如,《国家质量监督检验检疫总局出入境检验检疫查封、扣押管理规定》17规定:“检验检疫机构应当在30日内依法对查封、扣押的进出口商品或者其他物品(场所),做出处理决定。情况复杂的,经检验检疫机构负责人批准,可以延长时限,期限不超过30日。对于保质期较短的商品或者其他物品,应当在7日内做出处理决定。涉及行政处罚的,期限遵照相关规定。法律对期限另有规定的除外。”20规定,“对经查实不涉及人身财产安全、健康、环境保护项目不合格的进出口商品和其他不再需要实施查封、扣押的物品(场所),检验检疫机构应当立即解除查封、扣押,并制作《解除查封、扣押决定书》和《解除查封、扣押物品清单》送达当事人。再比如,中国证券监督管理委员会《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》16规定,“冻结、查封的期限为六个月。因特殊原因需要延长的,应当在冻结、查封期满前10日内办理继续冻结、查封手续。每次继续冻结、查封期限最长不超过六个月。表明查封是有期限的,逾期未办理继续冻结、查封手续的,视为自动撤消冻结、查封。21规定,“经催告,当事人逾期仍不履行中国证券监督管理委员会处罚决定的,可依法对冻结、查封的涉案财产强制执行。”

(二)处置应当遵循的原则

1、私权保护优先原则。要保障被查扣人两个层次的权利:一是处置过程,要维护被查扣人对查扣财产的所有权;二是处置结果,要最大程度地实现被查扣人的所有权利益。程序设计应当充分体现这一原则,才能更好地维护被查扣人的权益。

2、效益充分原则。任何法律都是对不同利益关系的调整,程序的独立性价值已为越来越多的人们所认同,程序对实体义务的分配与实现起着巨大的作用。一项合理而可行的行政程序对相对人的实体和义务的享有、各种不同利益的平衡有时候起着关键性的作用。所以课题组在设计处置程序时,必须考虑实现最充分的效益,其既包括实现被处置物品的最大价值,通过拍卖等方式以得到高价,还包括实现被处置物品的社会价值,通过赠送等方式以实现物品的使用价值,销毁违禁物品以保护社会利益等。无论对于何种被处置物品,都应当选择能够获得最大价值或者社会效益的处置方式,至少实现被处置物品其所产生的效益应当大于不处置所产生的费用与不利后果。

3、分类处理原则。由于被查扣财产具有丰富的特性,不可能按照统一的程序模式进行,应当按照不同物品的性质,对其进行分类处置。这既有利于最大限度地发挥查扣财产的价值,保护当事人的利益,也有利于执法部门的实际操作。

4、正当性原则。查封、扣押等行政强制措施的中间性、限权性等特征,表明了行政执法机关并不因为查扣等行政强制措施的行使而当然地获得处分的权利。行政执法机关的处置行为应当是有条件的,并且处置行为本身除了合法性之外,还应当具有正当性。也就是说,应当保证处置行为无论是从法理上说,还是从事实上说,都是合乎情理的。

5、效率原则。行政主体在实施行政强制措施在遵守法定程序的前提下,尽可能减少方法、步骤、缩短时限,从而提高效率。处置程序设定的初衷就是为了提高行政效率,减少行政成本。

(三)处置的具体程序

1、处置开始的时间。对查封而言,行政执法机关向管理相对人送达查封决定并在查封物(场所)上加帖封条的时间,即为处置开始的时间。对扣押而言,因为需要转移对物的占有,因此自行政执法机关向管理相对人送达行政扣押决定并且扣押物移转至行政执法机关占有的时间,为处置开始的时间。

2、处置程序的普通规定

1)开列清单这一程序与查扣程序本身是契合的,在执法部门作出查扣决定并扣押后,应当开列清单。对于应当扣押但是不便转移的物品,应当拍照或者录像后就地查封,并开列清单。清单应当交查扣财产所有人或管理人签字确认,拒不签字确认的,行政执法人员可以在处罚决定书和查扣财产清单上备注说明。

2)登记入库执法部门的办案人员应当与查扣财产的管理人员分开。对于需要保管的查扣财产,行政执法人员应当将查扣财产送至行政执法机关指定或委托的保管人手中。办案人员应当及时将移交查扣财产的管理部门,同时提供附扣清单。如果不能按照移交的,应当提出不能移交的理由,并经执法部门首长批准后,暂时由办案人员保管,在原因消除后及时移交。保管人员应当办理入库登记手续,并建立台帐,做到一案一帐,一物一卡。

3)保管。保管人员在检查核对无误后,开出收据,在清单上签章。保管人员应当建立相应的查扣财产台帐,在台帐上对查扣财产的来源、数量、状态、保管与最终的去向,做相应的记载。执法量大的执法部门应当开辟专用场所或者委托专业机构保管查扣财产。对于下列物品,可以不由执法部门管理机构保管:一是对不动产、大型物品等不便提取的财物,在不影响办案的情况下,应当先行登记,并委托有关部门封存保管;二是对珍贵文物、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品,按照国家有关规定移送主管部门;三是对毒品、淫秽物品等违禁品,及时移交有关部门,或者根据办案需要严格封存,不得使用或者扩散;四是对爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品,及时移交有关部门或者根据办案需要委托有关部门妥善保管。[]

4)不作决定的解除查扣。行政执法机关实施查扣的强制措施后,经查证,管理相对人的违法行为并不存在,行政执法机关应当解除查扣措施,返还已经实施查扣的物品。对于经调查核实没有违法行为或者不再需要查扣的,应当在作出处理决定后立即解除查封、扣押并通知当事人解除查封或者领取扣押物。领取扣押物时,应当确认物品状态,并签名或者盖章。解除查封时,被查封人、见证人应当在场,并签名或者盖章。

当事人在规定的期限内未来领取的,有两种处置方式:

一种视为放弃对查扣财产的所有权,将其作为遗失物处理。对于无被查扣人或者无法通知当事人的,查扣机关应在指定场所张帖公告,公告期应当至少六个月,各行政执法机关可以在此基础上,根据查扣财产的情况自行规定长于三个月的公告期限。公告期满,当事人未来领取的,作为遗失物将查扣财产上交国库。具体做法可以参照《上海市罚没物品管理办法》。对于查封账户或者其他权益类财产的,应当通知银行等办理机构,并通知当事人。

    一种进行提存。即将被查扣财产向有指定机构提存,改变其存在形态,最大程度地保护被查扣人利益,节约行政成本。具体内容前文已述,不再赘述。

5)作出决定后的解除查扣。行政执法机关作出行政处罚决定,当事人在规定的期限内接受处罚并履行相应义务的,解除查封或者将扣押的物品返还。具体方式与(4)相同。如果被查扣人或者查扣财产所有人没有来接受处理,执法部门已经作出了行政处罚决定,当事人逾期不履行行政处罚决定,经催告,在合理期限内仍未履行,且没有提出行政复议或诉讼申请的,则进入第(6)、(7)项程序。

6)作出处理决定后,由执法部门再作出没收查扣财产的决定。这一点在理论上争议较大,在当事人未来接受处理的情况下,是否可以通过公告程序即可剥夺当事人的物权,可能与物权法的要求不一致。课题组认为,对于在认定当事人已经具有违法行为,且已经作出行政处罚决定的情况下,当事人已经负有行政法上的义务。当事人的物权作为私权,在超出合理期限的情况下,对其保护超出了行政成本的支出,公权不应再继续保护私权。从处罚的角度来看,大部分为罚款,由于我国存在着加罚的制度,在罚款额本身已经超出或者在一定期限后超出查扣财产价值的情况下,私权的价值本身已经不存在了,继续保护已经没有意义。这一规定,还可以促使被查扣人及时接受处理。实践中,本市执法部门通过认定查扣财产为无证经营用物品予以取缔的做法,公告出的文书也都是行政处罚没收决定书。只是没收的理由不同而已。

7)作出处理后的拍卖。有三种模式可以选择。模式一是在认可程序(5)的基础上,由执法部门组织拍卖或者委托拍卖,在拍卖程序上与罚没程序相同,不再赘述。模式二是认为不宜按照程序(5)没收,而由执法部门迳行处置,由其组织实施拍卖。拍卖后,罚款部分价款上缴国库,其余部分专款保管,当权利人主张时,核实后返还。模式三是申请法院强制执行,如有些地方的城管部门尝试在查扣财产所有人明确表示放弃主张权利的情况下,由城管部门申请法院强制执行,将暂扣车辆作为可执行标的物进行拍卖后折抵罚款的方式来处理。

课题组认为,模式二仍然存在着未经所有人同意,改变其财物形态的情况,对所有人仍不是最充分的保护;模式三在目前执法实践中,在产生大量物品的情况下,难以实施运用,除非法院与执法部门之间达成协调意见,以法院的名义进行拍卖,由执法部门操作。课题组认为,模式一在目前最具有操作性。在具体操作时,执法部门可以将查扣财产在统一的处置平台上,委托具备相应资质、资格的专业的机构进行拍卖、变卖,就所得价款抵充罚款后,再向被查扣人或者查扣财产所有人进行返还,并承担相应的通知义务。处置程序的流程图可参见本报告的附件一“查扣物处置流程图”。

3、处置程序的特别规定

特别处置程序主要针对性质特殊的查扣财产,根据不同物品特性,执法部门可以通过以下措施进行处置:

1)即时处置。这主要适用于鲜活物品。对于易腐烂变质,或是虽不易腐烂、变质,但价格受市场行情影响较大的鲜活物品,无论实施查封或是扣押措施,都需要及时做出处置,因此,可以赋予行政执法机关即时处置的权力,即行政执法机关可以立即将此类物品,委托专业机构如所在地的农副产品批发市场或者集贸市场进行变现,将所得价款进行提存。或者在保障质量的前提下,送交地方福利机构、居委会转交困难人群也是值得肯定的做法。关键的问题是,整个过程要有登记手续,执法部门工作人员要文明处置,不得随意销毁或者私自处理。

2)到指定机构变卖或收购。这主要适用于:一是价值不高,但也有一定保质期的物品。对于假冒伪劣商品,经鉴定有利用价值的,由有关部门收购。烟、酒等专卖商品,经烟、酒专卖部门鉴定后,有利用价值的,由指定的经营机构拍卖或者收购。二是对于流通性受到一定限制的查扣财产,如古玩、文物,经文物管理部门鉴定后,属于应由国家收藏的,交有关部门收藏;无收藏价值的,由文物管理部门指定的经营机构拍卖或者收购。外币、外汇兑换券、外币有价证券,由经营外汇业务的金融机构予以兑换;国库券、债券、股票等有价证券,由金融机构或者证券经营机构予以兑现。

3)移交。即将查扣财产转交相关组织或单位处理。主要适用于:一是对于不属于本机关查处范围的物品,应当移交相关部门。如,在对于一定级别的文物,查扣机关应当立即将其交给文物管理部门处理。二是对于查扣后,需要进行专业鉴定的物品,应当移交。如药品、药材、麻醉品,须移交给医药管理部门鉴定。三是执法部门无技术力量进行保管、处置的查扣财产。如物品本身具备一定的社会危害性,则执法部门有理由将其销毁。如果处置本身需要一定的专业性,则应当交有关部门进行处理。如武器弹药、易燃易爆物品、毒品及其他违禁物品,由公安部门会同有关主管部门处理;各种淫秽物品和政治性、破坏性物品及毒害性物品等,交公安部门处理。四是随案件移交。如,行政执法机关查扣后转由司法机关调查处理的,应当将查扣财产移交。

4)质换。[]主要适用于:涉及公共利益的查扣财产。如被查扣人行使公共职能的物品,以及对查扣财产处置将有损于公共利益的财产,如馆藏文物、救灾物资、应急车辆等。这些物品本不应当属于被查扣的范畴,但有可能在查扣时并未发现其公共利益属性,执法部门应当返还被查扣人,并要求当事人提供将来执法部门作出决定后可以保证执行的相关物品或者其他担保财产。

5)销毁。主要适用于:一是无利用价值的查扣财产,如已经变质或者过保质期的食品。二是禁止流通的查扣财产。对于禁止在市场流通的查扣财产,如毒品、淫秽出版物等物品,采取查封、扣押措施的行政执法机关应当立即将查扣财产销毁或移交有关机关处理。理由是该类物品因为禁止流通,所以在公开市场上即不具有价值,也就没有变现的可能。

(四)建立处置的几个配套机制

除了上述基本程序制度以外,为了更好地规范查扣财产,课题组认为需要建立起以下几方面机制:

1、汇总报告与监督检查制度。主要是指执法部门应当定期如按季度或者年度向本级政府执法监督部门、上级执法部门汇总报告查扣财产的情况,以及保管、转送、处理等情况,以便于监督部门、上级执法部门及时掌握查扣财产的处置情况,督促执法部门及时处置。

政府执法监督部门、上级执法部门应当及早制订查扣财产的处置规章制度,定期开展查扣财产的检查工作,督促执法部门对查扣财产的处置措施、处置时效、保管场所等提出具体要求。

2、完善和规范查扣财产处置文书制度。执法文书是规范制度具体实施的一项重要工作,关系到公民、法人或其他组织的合法权益能否切实得到保障。执法文书执法的法定程序、法定文书,只有严格以执法程序办案,文书使用规范,才能保障行政执法的合法性、公正性。目前,有的执法部门已经形成了一套用于处置查扣财产的文书,有的尚未形成,这要求课题组能否在制度规范的基础上,提供一套行政执法中查扣财产处置的配套文书,以更好地推进和规范这项工作。

除了本市现有的执法示范文书以外,课题组认为还需要补充和完善的以下文书,具体包括:一是查封/扣押物品清单,该文书目前大部分机关已经具备,需要完善的是时间、地点、物品状态等内容;二是扣押物品移交保管登记表,用于承办人员向保管人员的移交;三是扣押物品暂时保管登记表,用于承办人员暂时保管,要说明理由,并经执法部门负责人同意;四是查扣财产移送处置/鉴定/保管登记表,用于要求其他执法部门或者专业机构要求处置、鉴定或者保管;五是案件查扣财产帐册,用于保管人员对某一案件所涉及查扣财产的登记台帐,此文书与查扣财产清单的内容相似,但制作人和交付对象不同;六是查扣财产登记卡,用于登记每个物品的性质、状态等内容;七是接受处理的通知/公告,用于通知用于通知或者公告接受处理,明确不来处理对查扣财产依法将采取的措施;八是变卖或拍卖的通知/公告,用于变卖或者拍卖时给被查扣人的通知;九是未处理查扣财产清册,用于已过处理期限,仍然在库或负有保管责任的查扣财产清单;十是年度查扣财产处置情况清单,用于向上级机关汇总报告年度处置情况,等等。

以上例举的可能仅是处置文书的部分内容,这些文书大部分为部门内部的流转文书,同时也有向被查扣人出具的文件,在制度确定后,应当及时制定这些文件,以便于执法部门操作。

(五)建立统一处置机制

关于是否需要建立统一处置机制问题,从现实操作性来说,目前本市成立统一的处置平台难度较大,但是从规范的角度分析,课题组认为建立统一处置平台具有一定的必要性。

1、从处置效率上看,统一处置平台的设置可以大大提高处置效率。被执法部门查扣的物品种类繁多,各查扣的物品与行政执法机关的职能关联性不强。比如,执法部门可能查扣各种各样的物品,各该物品与行政执法部门的业务范围可能并不相关。因此,由行政执法机关进行处置,不能满足处置的效率性。因此,处置需要委托专业机构进行,比如专业的拍卖机构,他们对物品的分类、价格评估等,有相对专业的人员和流程,可以更高效地实现行政执法机关查扣的目的。

2、从程序正义上看,统一处置平台的建立可以最大限度地避免行政执法机关的腐败行为。目前,为了保证行政执法机关的廉洁,避免行政执法过程中的以权谋私,行政执法机关行政执法的程序设计,都会尽一切可能减少相关工作人员进行权利寻租的机会。比如行政处罚中的罚缴分离等,查扣财产的处置行为也是如此,如果由执法部门负责查扣后的处置,一是违法处置甚至私分查扣财产的行为难以避免;二是因为有了处置权,查扣也有可能变相成为行政执法机关挟制管理相对人的工具;三是有可能使行政执法机关巧立名目实施查扣措施,以查扣之名行索贿之实。

3、统一处置平台可以便于本级政府及监察部门掌握一手的信息,准确地对查扣财产工作进行监督。统一处置平台的设立,对于各行政执法机关实施的查扣情况也相应地一目了然,只要稍加整理,就可以形成分析统计数据,从一个侧面向本级政府及监察部门提供进行监督的基础性资料,也为出台各方面政策提供相应的依据。

4、电子政务技术的发展,为统一处置平台的建立提供了物质基础。目前,我市各行政执法机关电子政务正在开展,虽然有些方面还比较粗糙,不能形成与管理相对人的良性互动,还做不到十分的便民。但目前电子政务的网络架构已经形成,市政府对各领域、各方面的电子政务建设也十分重视,从长远的发展来看,统一处置平台的设立在技术上没有问题。并且,平台的设立,可以委托商业机构进行运作,扩大了政府信息公开的渠道,有助于相对人和行政管理者之间的互相理解。

 

 

附件一:查扣物处置流程图
 

 

 

 

附件二:

其他国家和地区查扣及查扣财产处置的几点经验

当今各国的行政强制制度可以以法系的不同来概括其特点,大陆法系和普通法系国家采取不同的模式,构建各自的行政强制体系。英美法系的英美模式和大陆法系的德奥模式所要达到的目的各有侧重:德奥模式注重保证行政效能,强调保护国家和公共利益;英美模式注重防止行政机构的权力过多、过大而容易侵害公民权益,强调公平、公正保护公民权益。这两种模式在二次世界大战后的今天已经发生了一些变化,而且出现了既不同于德奥模式也区别于英美模式的日本行政强制制度。但从现有资材料来看,大多为关于查扣等强制措施的阐述,而对于采取强制措施后如何处置的规定不多,只有台湾地区有所规定。

(一)德国

“德奥日行政法学界对于行政强制的分类及学理说明几乎一脉相承,即在‘行政强制’的上位概念之下区分为‘行政强制执行’和‘行政上即时强制’。”德国法上的即时强制法律制度的形成可追溯到19世纪末,但在20世纪20年代以前,德国的即时强制主要停留在司法实务对直接强制的扩张解释及法学家开始把即时强制引入理论著作的阶段。自20世纪20年代开始,即时强制才步入立法领域。

关于即时强制的规定,只是在《联邦行政强制执行法》中原则规定了行政执法机关即时强制的权力,再由个别法律特别是警察法对即时强制的手段作出明确而具体的规定。关于查封、扣押的行政强制措施规定主要出现在警察强制手段及法律制度中。德国法上没有关于查封的规定,对扣押的条件和实施程序等都作了具体的规定,如《德意志联邦共和国1972年联邦边防警察法》第28条、第29条。现对这两个典型的条文进行简要分析:

《德意志联邦共和国1972年联邦边防警察法》第28条:“扣押物品规定在下列情况下,联邦边防警察可将物品扣押:1、为了排除严重的干扰或消除紧急的危险有必要这样做时。2、由根据本法的规定向被拘留的人随身携带的物品,且不能排除被拘留者利用该物从事下列活动:(A)越狱(B)危害生命或身体健康(C)进行类似的滥用活动。但是只要扣押的前提已不复存在,即应取消扣押。最迟在扣押三个月后应考虑是否还存在扣押的条件。需要继续扣押时,最多每隔三个月应检查一次。”

德国法兰克福大学海默斯教授解释,即时强制适用三个条件:(1)虽然具备作出行政行为的法律条件,但因为特殊紧急情况而不能作出行政行为;(2)具备使用各种强制方法的法律条件;(3)有特殊紧急的需要。如果从觉察出危险到出现预期的损害之间的时间很短,以至于因作出行政行为而产生的迟延会导致不能有效排除危险或者甚至加重了排除危险的难度,这种情况就是特殊紧急的需要。这一条文强调了扣押条件中的“必要性”,即只有在确有必要实施扣押的时候再实施,符合比例原则的要求。

《德意志联邦共和国1972年联邦边防警察法》第29条:“扣押的实施:1、事实上的所有人应根据要求交出应予扣押的物品。2、物品事实上已属某人所有,没收时应向该人讲清楚,并给予说明没收原因和注明没收实物的字据。在字据上还应说明所依据的现行法律。如果在不能给予字据情况下,则用笔录记载不能给予字据的原因。3、被扣押的物品应由官方保管。物品的性质不允许这样做或由官方保管不符合目的时,应用其它方式达到扣押的目的。4、被扣押的物品由官方或官方委托第三者保管时,应防止降低物品的价值。但根据权利人的要求委托第三者保管除外。”

这条规定了即时强制的具体实施程序中应当注意的问题,规定了说明理由制度和扣押物保管制度,规定得比较具体和全面。德国实行的是只在《联邦行政强制执行法》中原则规定行政执法机关即时强制的权力,再由个别法律特别是警察法对即时强制的手段作出具体规定的模式。在德国几十年的实践中,证明这种模式运行良好,效率很高。

(二)英国

英国属于普通法系国家,而普通法系的特点就是公法和私法没有严格区别,公民和政府之间的关系以及公民相互之间的关系,原则上受同一法律支配,同一法院管辖。行政执法机关和公民之间的法律关系适用与公民相互之间的法律关系同样的法律。事实上,在英国行政法中根本找不到“行政强制”这个概念,在英国人的头脑中所有的法律都是贯穿在一系列先例中的原则和规则。在行政强制措施的实施过程中,最重要的两条原则就是“正当程序原则”和“自然公正原则”。即在运用行政强制措施的时候,非常重视程序的正当性和合法性。

英国的行政强制法律制度主要包括司法性强制执行、行政性强制执行和行政程序中的其它强制性措施及执行三大部分内容。其中,司法性强制执行与行政性强制执行均以法定义务的先行存在为前提,而行政程序中的其它强制性措施与执行的作出并不以相对人的先前义务存在为前提。这个“行政程序中的其它强制性措施”就类似于我国的“行政强制措施”的概念。应该说,英国行政官员能够运用的强制措施的种类与大陆法系的法国、德国的行政执法机关能够运用的强制措施并无太大区别。归纳起来有四种类型:一是对人的管束;二是对物的扣留、使用、处置或限制其使用;三是对住宅、建筑物或其它处所的进入;四是其它依法定职权所为的必要处置。查封、扣押应属于四种类型中的第二类,即对物的扣留、使用、处置或限制其使用。

由此可见,英国没有专门规定查封、扣押行政强制措施的法律,甚至没有一套独立的适用于行政法律关系的特别法律规则。关于查封、扣押的法律也是贯穿于一系列先例中的原则和规则的统称。但值得借鉴的是,英国十分推崇的正当程序原则,即该原则应贯穿于整个查封、扣押行政强制措施的立法和执法过程之中。

(三)日本

在日本,有关行政强制的规定出现在行政上的即时强制中,即时强制就类似于我国的行政强制措施,但日本至今不存在即时强制的基本法。目前《警察官职务执行法》(1948712,法律第136号)是警察官进行即时强制的一般法律依据。其它关于即时强制的规定散见于诸如《道路交通法》、《消防法》、《传染病法》、《国税征收法》等部门法中。日本现行法律对即时强制的设定,无论在强制要件、强制方法、强制形态、强制程度等方面大都规定得比较笼统和含糊,这实质上授予了行政主体广泛的自由裁量权。在对即时强制的救济上,由于日本理论界通说认为,即时强制是一种权力性的事实行为,撤销诉讼无法发挥作用,相对人对其不服只能通过请求损害赔偿或损失补偿来实现。关于类似我国查封、扣押的即时强制,在日本的法律中有明确的规定,如《日本1951年出入国管理令》第35条、第36条、第37条,其中对扣押行为规定了较为严格的法律程序。

由此可见,日本的即时强制制度与德国十分类似。日本没有统一的即时强制的法律规范,对查封、扣押规定出现在个别法中,并特别强调要遵循比例原则,并规定了诸多救济方法,这些都可以弥补缺乏统一法律规定的缺陷。

(四)我国台湾地区

19981111,台湾公布施行了《行政执行法》。其规定,即时强制既是行政执法机关的权力,也是行政执法机关的义务,其适用条件是处于急迫状态,实有即时处置之必要。《行政执行法》第36条规定的即时强制的具体方法有四种:(1)对于人之管束;(2)对于物之扣留、使用、处置或限制其使用;(3)对于住宅、建筑物或其它处所之进入;(4)依法定职权的为之必要处置。关于查封、扣押的即时强制适用(2)对于物之扣留、使用、处置或限制其使用的具体规定。

 

 

 

附图:台湾地区扣押物处理流程图

 

 

 

编后语:查封、扣押财产是行政机关在执法过程中较常使用的行政强制措施,随着执法范围的不断扩大,行政机关查扣财产的领域、品种逐渐增多。行政机关如何处置查封、扣押后的财产,我国目前并没有明确、统一、规范的操作办法,各地方也少有具体、系统的规定。对查扣后财产处置不当,一方面可能损害当事人权益;另一方面也会增加行政机关的执法成本。在依法行政背景下,如何依法规范处置查扣后的财产,成为当前行政执法实践中的难点问题之一。本课题在对查封、扣押行为进行定性,对查扣物品进行分类的基础上,梳理出规范的处置程序,以期建立一个较完整、更具可操作性的处置制度。课题报告现实性强,属于创新性的实证研究。

 

 

 

课题组组长简介:王松林,男,19737月生,毕业于苏州大学,行政法硕士,现为上海市行政法制研究所助理研究员。

课题执笔人简介:刘莹,女,19758月生,毕业于华东政法大学,民商法硕士,现为上海市行政法制研究所助理研究员。

何渊,男,19776月生,毕业于上海交通大学,宪法行政法博士,现为上海交通大学法学院讲师。

 

(本期责任编辑:史莉莉  核稿:陈素萍)



[] 也可以理解为赋予了执法部门在查封、扣押物品时,对鲜活物品的行政强制执行权。如果这样的理解成立,课题组认为,执法部门对查扣财产任何改变财产所有权状态、财产形态的处置行为,如赠送、变卖等,都是行政强制执行。然而这与行政强制执行限制赋权的理论不符。课题组认为,还是将处置作为行政强制措施中的一部分,更符合实际,也符合现有的行政法理论。

[] 对于执法中发现违禁物品的销毁是否要另行作出没收决定后再销毁,各机关有不同做法,如公安部门一般对违法行为作出处理决定,对于违禁物品直接予以销毁处理。

[] 20098月开始实施的《上海市城管执法暂扣物品保管和处理暂行办法》改变了这一做法,变更为经城管执法部门负责人批准,可以采用变卖等方式处理,但必须留存证据

[] 数据引自网易网关于《广州市城市管理综合执法条例(草案)》的民意调查结果。

[]参见《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第17条。

[] 即提供质押物后换取被查扣财产。

 

台湾19981111公布施行的《行政执行法》是行政强制的统一立法,查封、扣押的行政强制措施也规定在这部法律之中。台湾《行政执行法施行细则》则对上述内容进行了细化,该细则第25条规定:“行政执行处就已查封之财产不再继续执行时,如有执行法院函送并办之事件,应维持已实施之执行程序原状,并依强制执行法第三十三条之一第三项规定将有关卷宗送由执行法院继续执行。”第26条规定:“行政执行处依强制执行法第三十三条之二第一项规定将执行事件函送执行法院并办时,应叙明如执行法院就已查封之财产不再继续执行时,应依同条第二项规定维持已实施之执行程序原状,并将有关卷宗送由行政执行处继续执行之意旨。”第30条规定:“拍卖、鉴价、估价、查询、登报、保管及其它因强制执行所支出之必要费用,移送机关应代为预纳,并依本法第二十五条但书规定向义务人取偿。” 第37条规定:“依本法第三十八条执行物之扣留时,执行机关应制作收据,详载扣留物之名称、数量,付与所有人、持有人或保管人。前项扣留物不便保管或搬运者,得予封存,命所有人、持有人或保管人出据看守或保管”。第38条规定:“扣留之物,依法应没收、没入、毁弃或应变价发还者,执行机关应即自行或移送有关机关依相关法令规定程序办理,并通知所有人、持有人或保管人。扣留之物,依本法第三十八条第二项但书规定延长扣留期间者,应将其原因通知所有人、持有人或保管人。”第39条规定:“扣留之物,依本法第三十八条第三项规定应发还或变价发还者,执行机关应以书面通知所有人、持有人或保管人出据具领;其经封存者,应予启封。”台湾地区对扣押物的具体处置流程,详见附图。

 

从现实操作来看,分部门统一处置目前具有一定的操作性,如本市交通综合执法管理部门对城区统一处置,其他郊县分别处置,在城市管理部门由区县执法大队进行处置,各街道分队不能处置。课题组认为,除了授权可以及时处置的物品以外,其他物品需要进行拍卖等处理的,应当由市级机关统一处置。

 

 

 

结语:

在研究过程中,课题组逐步认识到行政执法中查封、扣押财产的处置是相当复杂的问题,它涉及到民事、行政法律关系,本课题报告对执法中被查封、扣押财产如何处置的研究只是刚刚开始。由于当前物品的处置中,主要矛盾表现为对查封、扣押动产的处置,因此课题组的调查主要集中于交通、城管等执法的动产,行政强制措施主要为扣押行为,而对于执法中的查封行为以及查封指向的不动产、权利性财产的研究还很不充分,诸如行政执法中查封后,当事人申请设定抵押,行政执法机关应当如何处理等。课题组期望通过本课题的研究,能够为执法部门在具体处理当前矛盾突出的问题上提供参考,同时提出一些新的问题,起到抛砖引玉的作用。

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