民商裁判规范的基本标准

民商裁判规范的基本标准

上个世纪90年代初时，部分地方法院开始对统一审判规范进行调查研究，并制定了部分合同案件的审判规范，并发布本省、区试行。虽然这项工作未形成全国性的活动，但最高法院还是在《经济审判工作参考资料》季刊上予以部分转载。例如，1993年前后，湖北省高级人民法院关于购销、加工承揽、建筑承包等合同案件审判规范；2003年第2期，我们选编了福建省高级法院《关于发回重审案件指导意见》，就是这方面的典型例子。2003年9月，广东省高级人民法院发布了《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》等六个专题的指导意见等，这一局部性、区域性的活动，对于进一步规范经济审判工作的开展，也产生了相当大的作用。2001年以来，北京市高级人民法院民二庭创办了一个《北京商事审判》双月刊，陆续登载了该院关于民商事审判工作方面的一些疑难、复杂案件类型的指导意见，其下的功夫是较大的，涉及面也较宽，只是尚欠系统性。随着经济审判业务的增加，复杂程度加大，再未见有各地法院系统统一进行审判工作规范化的工作。为及时传递审判信息，规范审判工作，1999年以来，最高法院民二庭编著了《经济审判指导与参考》、《民商审判指导与参考》；2003年6月以来，最高法院民二庭开办了《交流与共享》内部交流刊物，其中“庭推精要”栏目，以及重要业务问题交流，即带有指导与规范作用，但亦同样缺乏系统性、规范化的形式。

规范审判工作既涉及人和事的方方面面，又确实对审判工作的开展大有益处，能够最大限度地体现司法公正、司法为民的主流方向，避免法官们片面强调行使法官自由裁量权而导致的各行其是，甚至不依法办事的不良局面。这也是体现21世纪中国当代审判工作规范化、透明化、中立性的重要方面。

一、关于民商审判规范的具体范围

必须系统地总结近些年来各级法院所涉及到、审理过的案件类型，将那些具有代表性的案件归纳、总结出来，划分为若干种类型，分别考量其涉及法律、法规、司法解释等专业性、行业性内容。因为民商审判涉及的合同类型就有20－30种，而每一种合同中又可以分出5－10种案件类型。以买卖合同为例，既可能有货款纠纷，也可能有货物质量纠纷，还可能有拒绝供货、接货的违约责任纠纷，还有侵权责任与违约责任，侵权责任与缔约过失责任竞合纠纷等。既应从总体上把握住案件种类，又要从纲目上明确各种案件类型，并将这些案件的审理要点，主要原则等明确规定下来。如以合同法为例，人民法院审理的案件就会达到20多类，若再考虑到民商法领域的其他法律，例如合同法、保险法、破产法、证券法、票据法、期货法、担保法等，案件种类至少有数十种，各种案件类型可达上百种。当然，我们强调，首先要总结出那些具有典型意义，实践中遇到较多的案件类型，这样抓住重点，才会对各级人民法院产生较好的指导作用。

与此同时，我们还不能忘记，不能仅从实体法的角度总结，还应当充分考虑到程序法执行中需注意的问题。例如诉因确定、当事人、管辖；审理程序的选择标准、开庭审理的规范；维持原判、部分改判、全部改判及发回重审的标准等。还要考虑到审理过程中的调查、委托鉴定，举证、质证时限确定等。既要遵守、贯彻现行法律、司法解释的规定，也要在已有规定的基础上不断开拓创新，既方便人民法院审理案件，也方便当事人出庭诉讼，包括举证、质证等。应当确保实体法的准确适用，也应当做到程序的公开、公平、公正与适度，而非无原则地只倾向于某一方当事人，或只限于保护某方面当事人的利益。

二、关于合同效力的认定与处理

在过去的20年中，我们的每一件裁判文书，几乎无一例外地都要明确当事人争议合同的效力，从最高法院颁布的一系列司法解释、文件的规定看，以及最高法院有关院、庭领导讲话精神看，无不突出这一裁判精神。的确，合同效力的判断，以及民事责任的合理划分，对于我国不成熟的经济制度的清理、维护、促进，都起到了相当好的规范作用。可以说，我国经济体制的顺利转轨和良性发展，经济审判工作功不可没！然而，从1993年至今，我国实行市场经济体制已有10余年的历程，我们是否还要抱着以前陈旧观念审视现行的、正在不断发展的经济社会生活？可以认为，以合同法颁布为标志，我们的合同民事制度已经产生了质的飞跃，从法律规定来看，我们的视野应当更加开阔，看待法律事物的态度应当产生质的飞跃。法律制度在创新，我们的裁判理念也应随之大幅度地更新。

总结过去对待合同效力的态度，比较一致的看法是，多达40%的合同通过人民法院认定为无效。在合同法颁发以后，特别是2001年我国加入WTO以后，无效合同的总体数量应当降低到5%以下。如何掌握确认合同效力的标准，这就是目前我们要解决的问题：

（一）如何认定违背国家利益的标准？

首先我们要改变一下国家利益，要知道国家利益肯定是通过国家颁布的法律、大政方针明确下来的，并非随时变化，朝令夕改的处于不确定状态。未经国家主管部门授权，任何单位、个人不得无端占有、使用、处分国家财产、土地矿藏等资源。例如未经主管部门批准、法定机构评估，某企业擅自进行公司化改造，既改变了原企业性质，又将国有股权私有化，就是明显损害了国家利益，故应归于无效。有的案件反映出来的问题虽小，但因其法律、政策性极强，处理不好可能会影响一大片，甚至影响到现行法律、政策的正常实施，故凡是涉及到国家利益的案件，必须从严掌握，不允许随意突破法律规定的基本原则。

（二）如何认定违背社会公共利益的基本标准？

这个问题涉及的范围比较宽泛，其实际与国家利益、公共利益、公共道德所密不可分。例如在古建筑物上、附近开发商品房，在人口密集的地区开办养殖场，未进行环境评估即开办有污染的工业企业等。所有这些情况均是与社会公共利益有关的，从某种意义上说，损害某一群体的生存权利，就是对此社会公共利益的一种侵害，由此所签订、履行的合同应当认定为无效，有关的合同应当终止履行，或者在达到国家规定标准的前提下，另可重新签订、履行等。

（三）如何认定违反国家禁止性规定的标准？

所谓国家禁止性规定，既包括法律上的禁止性规定，亦应包括国家政策上的禁止性规定。只要法律上规定不明确的，或者未作规定的，应以此“禁止性”条款作为兜底条款对待。例如国家禁止一般企业经营军火，税收、邮政、公路收费站等，均属国家专营，并不允许单位或个人私设、收费等。同时，有违于社会道德或者宣传反政府、封建迷信的学校、出版物等，均属取缔之列，并不允许单位或个人以独立经营、联营、承包经营等方式而为之。国家的禁止性规定，既为保障国家整体利益不受侵犯和损害，也同时包括组织、公民利益不受侵犯、损害。因而与国家利益和公民利益息息相关，如有违反，应严格认定合同无效，该违反禁止性规定的行为，还有可能受到有关主管部门的严厉处罚。构成犯罪的，还应受到相关的刑事处罚。

（四）无效合同后果的处理原则

按照传统民法上处理无效合同后果的理论，凡是合同被确认为无效之后，一律作返还处理。有过错的一方当事人，应当赔偿因此给对方当事人造成的经济损失；双方均有过错的，则按照过错的大小相互承担相应的赔偿责任；而如果过错大小相当，则适用过错相抵原则，自己的损失自行承担。而今天，由于无效合同的范围极大的缩小，且造成合同无效往往单方原因少于双方原因，也即所谓无过错一方或过错相对较小一方，并非完全不知道合同存在一定的违法性，而是有意无意地参与其中，或者放任无效后果的发生，存有侥幸心理，希望能够规避法律规定，躲过有关主管机关的审查，蒙混过关。因此，当前和今后，应当掌握的是：

1、严格按合同法规定办事。对于有欺诈、重大误解等情形的应当适用可撤销条款的原则进行处理，不再适用合同无效的返还原则。

2、对于合同已经履行完毕，或者绝大部分已经履行完毕，标的物又符合行业标准或约定标准可供利用的，不应适用返还原则，应当折价返还。

3、对于合同双方的轻微违法情节可能导致合同无效的；对于双方当事人的违法情节导致合同继续履行不可能，导致合同无效，但合同已经绝大部分履行完毕的；对于双方当事人虽有违法情节，但合同已经履行完毕的，以及其它类似情况存在的。人民法院在审理这类合同案件时，不宜认定合同无效，应当按有效合同的处理原则进行处理。根据双方当事人在签订、履行合同中存在过错、过失，合理分担双方应承担的民事责任。

4、对于因主体资格不合格而导致合同无效，但合同已经全部履行或者部分履行完毕的，应当无效合同按有效合同的原则进行处理。主要原因就在于主体资格的无效与合同履行后果的损失并无因果关系，故不应适用返还原则。例如在期货交易中，只要交易指令已实际入场成交，交易结果即应由客户承担，并不因合同无效而将交易后果转嫁到期货公司一方。必须要认识清楚，合同履行只要是当事人真实意思表示，就不能因为合同无效而否认交易的真实性。不能人为地否定交易基本规律。

在处理无效合同纠纷中，应当正确认定与适用返还原则，对于特定物，以及返还原物有利于保护当事人利益的，可以适用返还原则；而对于其他案件，例如标的物已经被使用，不再能反映原貌或者原价值的，可使用返还原物基础上，由加害一方赔偿其他损失；或者由有过错一方继续使用，适用金钱返还（赔偿）的做法，以此弥补受损害方的经济损失。

三、关于争议本金、利息、违约金计算的规范

开展经济审判工作20多年来，没有人特意提出这个问题，然而，最近我们遇到几起案件却因此而发生了较大的争议，似乎让我们感觉到又回到了审判的起点。这实际是确立审判规范中的一个基本问题，虽然不是什么大问题，但其作用还是相当重要的。

（一）关于当事人争议的本金

当事人到人民法院打官司，主要不外乎确认之诉与给付之诉两种，绝大多数为给付之诉，实际上确认之诉中也有相当一部分涉及到财产内容。对于有财产内容的民商事案件，必须首先核实清楚当事人之间争议的是什么标的，这个标的是唯一的，还是组合的？同时，应当认定清楚，争议的不同类型案件中，其财产内容、性质可能就是不同。对于当事人未曾结算的债权债务，应依以下标准确认：1、需由法定机构审计、评估的，不能以单方当事人主张为准，也不宜以人民法院自行核定结论为准，除非双方当事人一致表示认可。2、当事人对财产已作界定，或已通过协议划分了权利、义务关系的，人民法院应当予以认可，不宜动员当事人推倒重来，或者依职权为当事人重新划分。3、对于当事人无协议作为依据的争议，原则上不能认定双方存在某种法律关系，除非主张一方通过其他间接证据链条能够证明当事人之间确实存在某种法律关系。单方只提供了证据线索的，人民法院应当责令当事人继续举证，而不能让当事人“牵着鼻子走”。4、未取得权利凭证，或者未取得权力机关相关证明的财产，原则上不能纳入争议的财产范围，也不能成为人民法院的审理标的。5、无论是证券回购、大额存单、借款、企业改制、联营结算等案件，只要涉及财产内容的，应由债权人、权利人举证权利凭证、划付款凭证，以证明其财产、债权债务实际发生状况，并应以原始发生的金额，抑或扣除提前收回的本金、利息、手续费、好处费等，作出计算争议本金的基本依据。如履行期间又发生归还利息、补偿费等等，则应另行计算，不应与原始本金混同，除非各方当事人协商一致，另有计算标准的除外。

（二）关于本金与补偿费用的利息计算

在以往的裁判中，最容易出现问题的是关于利息的计算，不是算多了就是算少了，有时时间上也算错了。这个问题特别需要引起重视。总的说可以划分以下几项基本标准：

1、如本金是债权人依合同约定支付给债务人，不论是以借贷的方式、买卖的方式等等，均应按贷款利率计算利息，具体标准按合同约定，未作约定或约定不明的，则应按1年期贷款利率计算本金所发生的利息。

2、如系金融机构之间同业拆借，应当按照约定标准计算拆借利息；如果约定拆借利率过高，或者约定不明、未作约定的，则应按照人民银行规定的拆借办法的规定，对拆借利率取一个中间值，以此计算拆借利息。

3、如系存款纠纷，存款人是单位的，应当根据约定利率计算存款利息，如约定过高，则应按人民银行规定标准计付利息；根据人民银行文件规定，单位存款最长期限不得超过1年，如拖欠时间过长，最高应按1年期定期存款利率计算存款利息。存款人为个人的，原则上应按约定标准计付利息；如约定标准过高的，应按人民银行规定的标准计付利息；如拖欠时间过长的，可考虑按3年定期、5年定期存款利率计算存款利息。

4、在联营合同纠纷中，应本着共享利益、共担风险的原则加以处理。（1）如发生了风险，应判令双方按约定承担亏损责任，不应牵涉任何一方利息计算问题。（2）产生盈利，按盈利金额，由双方当事人按约定比例分享，若确定拖欠时间较长，对于应归还本金部分，应按贷款利率计付利息；对于分享盈利部分，要么不计算利息，要么按活期存款利率计算利息。（3）当事人中途终止联营的，约定由一方返还另一方联营款，还约定了补偿金的，应认定联营已经解除，补偿金即是对退出联营一方的补偿，至此双方应无争议。若应还款一方长期拖欠不还的，对于拖欠本金部分，应按流动资金1年期贷款利率计算拖欠期限利息；对于补偿金部分，可按活期存款利率计算拖欠期间利息，亦可从当事人主张权利之日起按1年定期存款利率计算存款利息，不应比照本金部分计算拖欠期间的贷款利息。因为本身已经给予一方补偿，实际也是对另一方的惩罚，不应再加重付款一方的民事责任；从公平原则出发，给予索款一方适当利息补偿是适当的；然若一律给予贷款利息补偿，势必造成该当事人犹如商业银行发放贷款，这对对方当事人来说又是不公平的，所以，应予以尽管避免。

5、对于金融债权，人民法院一贯支持依法保护的基本原则。（1）对于债务人长期拖欠不还的，一般应判决合同期内按约定（或法定）利率标准计算利息。（2）对逾期不还，又未征得同意展期的，则按逾期付款滞纳金计算办法计付滞纳金。（3）在企业改制过程中发生的金融债务纠纷，按国家政策规定，享有减、免、缓归还借款本、息的单位，有权按规定提出抗辩，已经与金融机构达成新的协议的，则应按新协议确定的标准履行。

6、对于担保人的责任范围应当界定清楚。（1）如担保人明确承诺偿还债务人拖欠所有债务，如本金、利息、罚息的，应判由担保人对上述债务承担全部保证责任。（2）如担保人只确认承担部分保证责任的，则应判由担保人承担部分保证责任；明确只承担本金部分责任的，不可判利息等偿还责任。（3）对担保人判项一般不应判其承担案件受理费；如担保人系上诉人又败诉的，则应判其承担二审相关案件受理费。

（三）违约金的计算标准

在一般合同案件处理中，必然涉及违约金标准的认定。对于违约金计算标准的认定，应当以当事人是否对合同约定的相关内容提出异议为调整依据。具体确认原则是：

1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定内容确定违约金计算标准。

2、当事人提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商予以调整。当事人不同意调整的，人民法院可参照同类型案件违约金之中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。

3、法律未作明确规定的，原则上以当事人约定标准为准，同时参照当事人履行合同义务情况适当减少。

四、规范裁判的基本标准

民商审判活动最终要落实到裁判结果上。关于民商裁判文书的制作与应用，笔者曾撰写过多篇论文发表于《人民司法》、《法律适用》和《人民法院报》上。2003 年8月，最高法院民二庭经大量调研活动，已经将统一、规范裁判文书制作方法形成书面阶段性成果，在此不再过多论述。而此处重点要解决的是判定裁判结果应当掌握的法律标准。有的法官可能会提出，如何进行裁判法律已经有明确规定，例如民事诉讼法关于一、二审程序的规定等，似无必要再小题大做；20多年来，我们用的最多的就是民事诉讼法，不会有太大的差错。在此，要特别提出的是，随着法制建设的不断发展，法学理论的博大精深是我们终生都难以熟谙的。法律的不断修改、完善和创新，必然会引出大量新情况、新问题亟待探索和研究，并使之趋于完善。特别是近一段时期以来，审判实践中暴露出关于如何裁判、应当适用什么标准裁判的问题等，需要我们统一认识并加以规范。

（一）如何适用判决的标准

通常情况下，我们理解有事实、有请求的诉讼案件，法院在处理时可以适用判决的方法予以解决。根据民事诉讼法的规定，事实清楚的，有明确法律依据的，可依法作出是否支持原告诉讼请求的判决。二审法院经过审理，可以对原判维持，也可以查清事实后改判。这里有这么几个问题需要明确：

1、当原告的诉讼请求不能成立时，应当用判决的方式驳回原告的诉讼请求，而非用裁定驳回原告起诉。在二审中，当然可以直接驳回原告的诉讼请求，不论实际上是维持了原判，还是撤销原判重新作出判决。需要注意的是，有的法院既不支持原告的诉讼请求，也不支持被告的抗辩或反诉，却另外找了第三种理由自己作出判决。显然，这样判处就是判非所请，答非所问，也不符合法律规定根据当事人诉、辩主张进行审理的精神。

2、如何理解法律事实与客观事实的关系。当前，审判实践中，经常遇到如何适用法律事实与客观事实的关系。按照我们长期司法实践的理解，作为中国的法官，首先要追求的是客观事实，即尽可能作到事实清楚、证据扎实，避免枉法裁判。而当举证、调查工作均已结束，并未在现有证据基础上查出新的事实，或者法官所希望实际发生的事实时，我们到底以何种事实进行裁判？是以已经查明的事实作出裁判，还是推论可能存在的某种事实进行裁判？唯物主义者也未必每件事实都能做到100%的准确。我们既反对不经调查纯粹的法律事实进行判决的作法，也反对经调查后仍不死心，非要按自己的主观判断进行判决的作法。要承认法院、法官不是万能的，同时也要承认在中国的诚实守信目前还只是口头上的语言，真正落实到行动上还有相当大的距离，不能期望法官的判断就一定能够实现。所以，当客观事实没有查清，或者没有证据证明时，只得依法律事实作出裁判。依法律事实作出裁判，同样应当认为是正确的、符合法律规定的。

3、二审裁判的标准问题。原审法院判决正确的予以维持，判决错误的予以改判无可争议。关键是原审判决在程序上或实体上均有小毛病如何处理？我个人认为，不论原判在程序上，还是在实体上，只要存在的小毛病不影响实体判决公正的，二审法院不一定要改判，可在本院认为部分指出该存在的问题，例如适用法律条款有误，当事人的诉辩主张整理不全面，支付金额时间略长或略短等。但同时应该强调，该问题并不影响实体公正，所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少的瑕疵，就要予以改判，势必造成改判率居高不下的局面，完全可以通过指导与规范的方式，将这些小毛病予以克服。

4、对于疑难复杂案件，需要委托鉴定或者发回重审的案件，或者需要中止审理的案件，人民法院应当对清楚事实部分的争议，径行做出判决，而无须等待全部案件事实清楚以后再做出判决。这主要是考虑为当事人利益考虑，节约诉讼成本，尽力做到法律效果与社会效果的统一。如果任何一件复杂、疑难案件都经过3-5年，甚至更长时间方能全部审结，于当事人不利，于人民法院公正执法不利，更谈不上法律效果与社会效果的统一。

（二）关于适用裁定的基本标准

裁定一般适用于驳回起诉，诉讼中的保全执行措施，中止诉讼；二审中的发回重审，裁定移送，以及驳回上诉、维持原审裁定等。当前，审判实践中出现的比较尖锐的问题是：

1、何时适用驳回起诉的裁定。审判实践中经常会见到这样的案情，即原告起诉时是符合法律规定条件的当事人，而在诉讼中因法定事实或当事人民事合同上的事由，导致债权债务关系已经发生改变。此时，原告已不再是法律意义上的原告，甚至争议根本与其无任何关系。有的法官认为应当以诉讼请求不成立为由，判决驳回原告的诉讼请求，而非裁定驳回起诉。而我们主流意见则认为，虽然原告无权主张债权，丧失了胜诉权，但该案的基本事实还是存在的，驳回原告起诉后，其他有诉权的当事人仍可提起诉讼，类似的案件仍可能存在，并不能因现在原告诉因的不成立而使本案归于消失。所以，对待当事人的诉权应当十分慎重，不可轻易将其驳夺。

2、慎用发回重审裁定。对于案件事实确实短时间内难以查清，或者确有必要追加当事人的案件，应当依法裁定发回重审，而其他案件则另当别论。例如，某公司被上级主管单位申请注销，上级公司接收债权债务后，因资不抵债也宣告破产。债权人向某公司主张合同之债。告知其向上级公司破产清算组申报债权，而债权人明示不同意。对于此类案件，如认为工商行政管理机关注销某公司工商登记不合法，应通过行政诉讼方式寻求解决，而后进入民事诉讼。如已经行政诉讼程序，且已被人民法院驳回，则无权再对行政管理机关的行政行为提出异议，或要求按对自己有利的方式进行处理。第一种观点认为，也就是主张裁定发回本案的法官认为，某公司被注销并未经过债权债务清理程序，故按照法人经清理方为消亡的理论，应裁定发回重审，经清理后作出明确裁判，哪怕债权实现为零。第二种观点也就是占主流思路的观点则认为，不但债务人已被注销，上级公司也因资不抵债而破产。如我们发回重审，只能增加当事人讼累，增加人民法院执法的工作烦琐程序。第三种观点认为，如不发回重审，也不应作出裁定，也应作出判决，支持债权人的债权请求。经反复研究，我们认为，原审法院本应依法作出驳回原告诉讼请求的判决，理由是其拒绝参加破产债权申报，也不应循其他途径得到支持。原审法院适用裁定的方式，还是给原告留有一定余地，即将来一旦发现了债务人、破产公司的有效财产线索，还可以再依法提起诉讼，寻求法律保护，这也应当得到支持。故最终意见还是应当裁定维持原审裁定。

3、慎用中止审理裁定。对于民商事案件，在法定审限内难以审结的，可以申请延长审限，而对政策性强的案件，例如需要进行司法解释的案件，等待协调的案件，等待某种事由消灭的案件，均可适用中止审理的裁定。然而，最近我们在讨论一起股权确认与请求权案件时，却出现了不同的见解。简要案情是：某工会在一起确认股权案件中被法院判决不享有某公司的股权，不再是某公司的股东。某工会认为其享有某公司的股权，遂在另一省法院以其原控股公司为被告请求法院确认其股权，并请求实现其股权利益。某省法院审理认为，某工会在另一案件中已败诉，自然不是某公司的股东，不享有原告资格，遂裁定驳回其起诉。二审审理中，主要有两种意见，一种认为应当裁定维持原裁定，另一种意见则认为，某工会既不是股东，就应判决驳回其诉讼请求。此案提交讨论时，争议的重点发生了变化。一种意见认为先前的判决认定某工会不享有股东资格错误，应当依法予以纠正。本着司法为民、有错必究的原则，应当对第一个案件通过再审纠正。本案可裁定发回重审，由原审法院中止审理，待另一案件有了再审结果时再继续审理。第二种意见认为，根据民事诉讼法理论，一事不再理。不能因为在一起案件中败诉，而允许或支持、放任当事人以同一事实，到其他地域提起同一诉讼，其他法院更不应作出相反判决。如果允许这样做，我们岂不又回到上个世纪80年代末、90年代初的状况，当时的地方保护主义不就包含这一内容吗？对于确有错误的案件，的确应当通过审判监督程序予以纠正，而不应鼓励当事人，应采取驳回上诉，维持原审裁定，另一案则由当事人按审判监督程序提起再审申请。等另一案件得到纠正后，原告可另案再提起诉讼，如果真的另案得以纠正，说不定原告勿需提起新的诉讼。笔者持后一种观点。

（三）适用裁判过程中需要注意的其他问题

人民法院适用法律是基本业务工作，每一起案件，从立案到审结，均涉及到法律的适用。除最常用的判决和裁定之外，还有调解、采用司法制裁手段等问题，均应引起高度重视。

1、关于法律适用，应注意以下几个问题：（1）在审判过程中应当程序法与实体法并重，不能只考虑适用实体法而忽视程序法。（2）普通法与部门法的引用上，要尽量引用最相近的法条，部门法规定明确、具体的，应当尽量引用部门法的规定。一起案件涉及多个部门法的，应当在适用法律上予以兼顾，除非某个部门法缺乏针对性的规定，方可引用普通法。

2、如何掌握调解的尺度问题。过去，我们几乎每件案件都要进行调解，而笔者在1994-1995年时，案件调解结案率居然也能达到40-50%，可谓调解率之高。然而，不是每一起案件都能以调解的方式结案，有的案件若进行调解，肯定要表明法官对案件事实的态度，往往会招致可能败诉一方当事人的告状、诽谤，反而更不利审判工作开展，不利于案件审结。审理中可以征求各方当事人意见，若均同意调解可予以调解，若达不成一致，则不应勉强，应及时作出裁判。同时，也不应当在事实不清、责任不明的情况下进行调解，即使达成调解协议，事后当事人也会反悔，或者提起再审申请，导致案件最终被上级法院再审改判。

3、应当慎用制裁手段。上个世纪90年代，各级法院适时采取制裁手段，配合国家对经济秩序进行治理整顿，产生了良好的法律效果与社会效果。而今天，大家同处于市场经济环境的激烈竞争之中，赚钱效应越来越难。以中国股市为例，前几年每年都有一、二次大的行情，机构、散户都容易赚到钱，而现在监管的力度越来越大，行情没有了，机构、散户大多深套其中，无钱可赚。一旦发生诉讼，再因某一、两项违法、违规行为可予以处罚、甚至重罚，岂不进一步加重了当事人的经济负担，还怎么让他们积极参与市场竞争？故应当不用或者少用制裁、罚款等手段，尽量以调节的方式，合理地处理当事人之间的纠纷。

综上，民商事审判领域极为广阔，每个时期都会产生许多新情况、新问题，需要我们及时了解并加以研究，并适时地指导各级人民法院的审判工作，使得全国的民商事审判工作在规范一致的途径上发展、进步。任何一件新生事物都需要通过实践的检验。我们在这里也不过是抛砖引玉，提出研究规范民商事审判标准的思路，以供大家思考。一旦将来我们把每一类案件的审判规范制定出来，也要及时、充分地征求各级人民法院法官们的意见，同时还要征求社会各界的意见，并在深思熟虑的基础上发布全国遵照执行。只有这样，才能使我们的民商事审判一步一个台阶地前进。如果零打碎敲地开展规范活动，只能是过一段时期清理一批；离开一批法官，再重新制订一次审判工作规范，法官们又要从零做起。这样就等于我们的工作白做了，没有产生应有的积极、推动作用。我想这是我们今后一个时期内规范审判模式、标准所必须要重点注意的。既要考虑到严格依法办事，同时也要考虑到市场环境的创新，要鼓励在审判规范实践基础上的创新，保持我们的审判规范与标准不断随实践的发展而不断发展。但我们也要保持清醒和理智，任何一项新生事物，均不可立即上升为规范，必须在实践中不断检验，为广泛认可后，方可上升为理性的、成熟的规范。还应提出一点的是，我们的思考难以做到全面、完备，有待于实践检验，法学理论上的补充、完善，也有待于集思广益，不断得到充实、发展、升华。

【注释】作者简介：吴庆宝，最高人民法院民二庭审判长、法学教授。