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建设工程篇 随着我国社会主义市场经济的快速发展，建筑业已经成为国民经济的新的增长点。当前，稳定建筑市场，保障建筑业的健康发展，是党和国家应对国际金融危机影响，促进经济平稳较快发展的重大决策部署。人民法院要准确把握宏观经济形势发生的客观变化，在法律和国家政策规定框架內， 适用原则性和灵活性相统一的方法，妥善审理建设工程合同纠纷案件，为国家“保增长、保民生、保稳定”的工作大局提供强有力的司法保障。要妥善审理好涉及国 家，重大工程、重点项目的建设工程施工合同纠纷案件，慎用财产保全措施，尽可能加快案件审理进度，发挥财产效益，为重点工程按期完工提供司法保障。要准确 把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性內容。 要妥善处理因发包人资金困难产生的发包人拖欠工程款、承包人拖欠劳务分包人工程款等连锁纠纷案件，统筹协调各方当事人的利益，加大案件调解力度，充分发挥 诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的作用，力争通过案件审判盘活现有的存量资金，实现当事人双赢、多赢的结果，最大限度避免连锁案件引发群体事件影响 社会稳定。要妥善处理非法转包、违法分包、肢解发包、不具备法定资质的实际施工人借用资质承揽工程等违法行为，以保证工程质量。 一、未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证能否认定建设工程合同无效？ 答： 对于建设工程施工合同，要尽量作有效解释。只有当合同违反了法律、行政法规强制性规定，且该强制性规定属于效力性规范，才可确认无效。土地使用权证、规划 许可证、施工许可证属于管理性规范，而非效力性规范，因此未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证不影响合同效力。发包人因此主张合同无效的，不予支 持。因未取得上述证件被有关政府主管部门责令停建的，当事人可行使解除权。 二、建设工程施工合同无效的情形有哪些？ 答：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的; 4、承包人非法转包、违法分包建设工程的。 建设工程大都涉及到公众安全，人民法院在处理该类纠纷时，应主动审查合同效力，即审查合同是否具备上述无效的情形。即使当事人未对合同效力提出异议，人民法院也应对此进行释明。 [相关法条链接] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （以下简称《解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 三、对发、转、分包有哪些禁止性规定？ 答：对发、转、分包有以下禁止性规定： 1、发包方面，禁止发包人将工程肢解发包； 2、转包方面，禁止承包人将全部工程转包给他人以及将全部工程肢解后以分包名义分别转包给他人； 3、分包方面，禁止承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人，禁止分包单位将其承包的工程再分包。 [相关法条链接] 《建筑法》第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工O：，设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 四、什么是劳务分包？劳务分包的效力如何确定？ 答： 劳务分包又称劳务作业分包，是指总承包人或分包人以及特殊专业分包人，将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包人完成的活动。劳务分包具有以下特征：劳务承 包人仅提供劳务，而主要材料、机具、技术管理等工作，由总承包人或分包人负责；劳务承包人收取的是人工费，不是工程费。劳务承包人亦应具有相应的资质；劳 务分包无需经过发包人或总承包人的同意，总承包人、分包人、专业技术承包人均可将劳务性作业分包给劳务承包人完成，而不应认定为违法分包。当事人因此请求 确认劳务分包无效的，不予支持。 劳务分包作业包括：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、布架线作业，共计十三种。 [相关法条链接] 《解释》第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 五、如何认定非法转包？与概括转让的主要区别是什么？ 答：根据国务院《建设工程质量管理条例》第78条的规定，非法转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其所承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。具体审查时，应注意以下几个方面： 1、合同履行主体是否变更或实际变更； 2、现场管理人员隶属关系，是否到位； 3、具体施工范围与合同约定是否一致； 4、工程原材料是否由承包人采购； 5、用于工程施工的大型机具、设备、设施是否由承包人支配等。 非 法转包与合同权利义务的概括转让的主要区别是：非法转包是违法行为，转包人并不退出合同关系，对次承包人而言，转包人行使发包人的权利义务；合同权利义务 的概括转让是指原合同当事人一方将在合同中的权利义务一并转让给第三人，概括转让经发包人同意是合法的，转让人退出合同关系，受让人与发包人形成直接的发 承包合同关系。 [相关法条链接] 《建设工程质量管理条例》第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的， （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 六、发、承、转、分包人及实际施工人之间发生纠纷，诉讼主体如何确定？ 答：1、因建设工程质量发生争议的，发包人可以将总承包人、分包人和实际施工人列为共同被告提起诉讼； 2、以承包人、发包人无营业执照的分支机构或内设部门名义签订的合同，应列承包人、发包人为诉讼主体； 3、承包人、发包人有营业执照的分支机构对外订立的合同发生纠纷的，该分支机构可作为独立的主体起诉；除法律另有规定外（如银行、保险公司设在各地的分支机构），发包人、承包人及其分支机构应作为共同被告应诉； 4、实际施工人为追索工程款、劳务费等，可以将转包人、违法分包人作为被告起诉； 5、为追索工程款、劳务费，实际施工人以发包人为被告起诉的，法院应当追加转包人或违法分包人参加诉讼。 [相关法条链接] 《解释》第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以大总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 七、发包人对“实际施工人”承担的是何种性质的责任？ 答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （以 下简称《解释》）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价 款范围内对实际施工人承担责任。可见，发包人对实际施工人承担的责任并非连带责任，而是一种补充责任。在清偿顺序上，应当首先根据合同相对性由实际施工人 的直接合同相对人承担清偿责任，然后由发包人在欠付工程价款的范围内承担补充责任。 [相关法条链接] 《建筑法》第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 八、如何区分合法分包与违法分包？ 答：分包是指已经与发包人订立合同的总承包人，将其承包的工程一部分交给分包人完成。总承包人经发包人同意将部分工程分包给有相应资质的施工人，属合法分包。违法分包，是指下列行为： 1、总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位的； 2、总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交给其他单位完成； 3、总承包单位将工程主体部分分包给他人的； 4、分包单位将承包的工程再分包的。 九、如何处理“黑白”合同？ 答： 根据《解释》第二十一条的规定，”当事人就同一建设工程另行订立的合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根 据”。当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标合同” 应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签定了合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投 标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的“中标合同”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同”，不能作为结算工程款的依据。另外， 中标合同是否备案不影响中标合同的生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。 十、法院能否处理一方提出的要求对方开具发票等税务方面的纠纷？ 答： 根据《发票管理办法》的规定，国家税务总局负责全国发票管理工作，未按规定开具发票的，属于违反发票管理法规的行为，由税务机关依法进行行政处罚，如责令 限期改正、罚没等。可见，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，当事人在诉讼中提出开具发票请求的，应不予审理。若当事人在合同中约定以开具发票 作为履行条件，当事人未按约定开具发票，对方要求其承担违约责任的，人民法院可以酌情予以支持，但不能直接审查处理税务法律关系。 十一、如何区分“挂靠”与企业内部承包？ 答： 根据《建筑法》第三十六条的规定，”凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程行为，包括无资质证书 的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。”该行为因违反了法律的强制性规定而无效。在 审判实践中，要将企业内部承包和“挂靠”区分开来。建筑企业为了增强企业活力，建立内部竞争机制，在公司内部通过招投标来确定工程项目的负责人，并组建项 目部为其施工，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定，不应认定属“挂靠”行为。在内部承包的认定上应从宽把握。只要 建筑企业能采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外实际上也直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包，而不应认为是“挂靠”。 十二、农村建房、建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖的鸡舍、猪圈等对承包人的资质有何要求？ 答： 原《村镇建筑工匠从业资格管理办法》曾规定，具有相应资格的个体工匠可以在法定的范围内从事部分建筑施工。鉴于《村镇建筑工匠从业资格管理办法》现已失 效，因此对农民自建低层（二层以下）房屋，（以及构建海参池、鲍鱼池、塑料大棚、成规模养殖的鸡舍、猪圈等，不需施工资质，不适用《建筑法》，不因承包人 无资质而认定合同无效。，法律法规对群众生产生活居住使用有特殊安全要求的其他农村建房纠纷，如农村厂房、网点房及二层以上民房、校舍、卫生院、敬老院、 福利院等，均适用《建筑法》，要求工程承包人须取得相关资质，否则合同无效。 [相关法条链接] 《建筑法》第八十三条 省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。 依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。 抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。 十三、未采取书面形式的合同是否有效？ 答： 《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同 成立。”因此，双方当事人虽然未签订书面合同，但如工程已经竣工或承包人已经履行主要合同义务，且不具有其他法定无效情形的，应按有效处理。如果尚未履 行，应视为合同不成立。 十四、不允许重新鉴定的情形有哪些？ 答： 法院委托鉴定后，当事人对鉴定结论不服请求重新鉴定，只要鉴定机构、人员有相应资质，鉴定程序合法且经过质证，鉴定人员出庭答复的，原则上不予支持。经法 院合法传唤，一方当事人无正当理由未出庭对鉴定结论进行质证，法院依据鉴定结论作出缺席判决后，当事人在其他诉讼程序中对鉴定结论提出异议，请求重新鉴定 的，原则上不予支持，但当事人有充分证据足以推翻原鉴定结论的除外。 十五、允许重新鉴定的情形有哪些？ 答：以下五种情形允许重新鉴定： 1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； 2、鉴定程序严重违法的； 3、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳的； 4、人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论明显依据不足的； 5、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 [相关法条链接] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 十六、发包人收到决算书，在约定的时间内不予答复的，该决算书能否作为定案的依据？ 答：根据《解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”建设部、国家工商局制订的《建设工程合同格式文本》通用条款第33条第3款仅是对利息起算和违约责任承担作出了约定，如果双方当事人适用建设部、国家工商局制订的《建设工程合同格式文本》签订了合同，但未在专用条款中对“超过28天不答复即视为认可”作出明确约定，在此情况下，不能简单推论出双方当事人具有“超过28天不答复即视为认可”的意思表示，不应视为当事人在合同中约定了发包人收到承包人单方出具的结算报告在28天内不予答复，予以认可，该决算书不能作为定案的依据。 十七、如何理解当事人关于违约金过高的主张方式？ 答： 由于支付违约金是违约方承担民事责任的主要方式之一，因此对数额过高的违约金条款，可以根据当事人的请求适当进行调整，对于当事人未提出调整违约金请求 的，不得主动援引合同法的规定干预合同的明确约定；对当事人主张的方式不宜苛刻要求，当事人可以通过反诉的方式提出，也可以通过抗辩的方式主张。当事人虽 然未明确提出违约金过高，但提出其不存在违约问题，不应承担违约责任，也应视为当事人提出了调整违约金请求。 十八、如何确定逾期付款利息的起算点？ 答：《解释》第十八条规定了确定逾期付款利息的起算点的基本原则： L、合同对于付款期限有明确约定的，从其约定； 2、合同没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；没有交付的，为提交竣工结算文件之日；工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 可 见，对于逾期付款利息的起算时间问题，在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，《解释》规定了交付、提交结算文件和起诉三个时间点，并没有以工 程价款是否审计结算作为承担利息的前提条件。只要建设工程已交付，不管工程款是否确定，发包人都应从该日起支付相应利息。 [相关法条链接] 《解释》第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 十九、工程质量有瑕疵，如何支付工程款？ 答：工程存在质量瑕疵，承包人应承担违约责任。发包人以此作为拒付工程款的抗辩，应具体分析： 1、如工程质量发现在竣工验收之前，发包人不得以此作为拒付工程款的抗辩； 2、如工程已竣工验收后发现工程有质量问题的，分两种情况： (1)工程质量合格但存在着一定的质量瑕疵，发包人应根据合同约定支付工程款，质量瑕疵不能作为拒付工程款的抗辩，质量争议通常属于独立的诉讼请求，原则上应通过另诉或反诉方式解决； (2)工程质量不合格，修复后仍不合格的，发包人可以拒绝支付工程款。 二十、发包人提前使用工程发生质量纠纷如何处理？ 答：根据《解释》第十三条的规定，建设工程未经验收，发包人擅自接受使用的，承包人只对工程主体结构、基础工程的质量在合同期限内承担责任，其他质量问题应由发包人自负。 [相关法条链接] 《解释》第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 二十一、如何理解工程质量保修期和诉讼时效的关系？ 答：根据国务院《建设工程质量管理条例》，国家对建设工程实行质量保修制度，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。国家规定工程最低保修期限为： 1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； 2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年； 3、供热、供冷系统为两个采暖期，供冷期；电气管线，给排水管道，设备安装，装修工程为2年。 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，当事人应在法定的诉讼时效期间内提出。需要注意的是，保修期自竣工验收合格之日起计算，而诉讼时效应当自发现或应当发现存在质量问题起算。建设工程属于一种特殊产品，因建设工程引起的质量纠纷，原则上不应适用1年短期诉讼时效，而应适用2年普通诉讼时效。 [相关法条链接] 《建设工程质量管理条例》第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为： （一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； （三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； （四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。 二十二、建设工程施工合同实际竣工日期如何确定？ 答：合同约定了竣工日期的，应以合同约定为准；如双方后来另行协议将工期顺延的，应以重新确定的竣工日期为准；如因发包人原因延误工期的，应当将延误的合理时间在工期中予以扣除。对于实际竣工时间，应严格按照《解释》第十四条的规定处理： L、以竣工验收合格的时间为准； 2、建设工程的施工基本完成，并且已经符合国家规定的验收标准，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为准； 3、工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为准。 。 需要说明的是，《解释》第14条 规定适用于对实际竣工日期有争议，通常是无书面合同约定的情况。合同领域遵循有约定从约定，法不禁止则允许的原则。若当事人对实际竣工时间的确定方式另有 约定，应尊重当事人的约定。《解释》中“竣工验收合格之日”应以有关单位在竣工验收报告备案表盖章时间为准，而是否实际上在主管部门备案，不影响竣工日期 的确定。 [相关法条链接] 《解释》第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 二十三、建设工程施工合同解除的条件是什么？ 答：发包人请求解除的条件： 1、承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； 2、承包人在约定的期限内未完工，且在发包人催告的合理期限内未完成的； 3、已完成的工程质量不合格，并拒绝修复的； 4、将承包的工程非法转包、违法分包的。 承包人请求解除的条件： 1、经承包人在合理期限内催告支付工程款，发包人仍未按约定支付的； 2、提供的主要建筑材料、构配件和设备不符合强制性标准的； 3、经承包人在合理期限内催告不履行合同约定的协助义务的。 [相关法条链接] 《解释》第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； {三}已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； 二十四、建设工程施工合同解除后如何处理？ 答： 合同解除后，除依照《合同法》第九十七、第二百六十二条有关规定处理外，具体应参照《解释》第十条的规定予以处理，即合同解除后，已经完成的工程质量合格 的，发包人应当按约定支付工程款；已经完成的工程质量不合格的，参照《解释》第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给守约方造成 的损失。 这里需要注意的是： 1、无论合同是否有效，只要工程质量合格，就应按约定支付工程款；无论合同是否有效，只要工程质量不合格，适用的原则是相同的，即修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程款的不予支持。因不合格造成其他损失的，发包人有过错的，应承担相应的民事责任。 2、合同被解除后，已经履行部分质量合格的，不发生恢复原状的法律后果，一方当事人要求恢复原状，不予支持。 3、合同被解除后，质量不合格但仍有利用价值的，只要发包人请求减少工程款或者承包人承担修复费用的，法院应当允许。修复后仍不合格且已无利用价值的，应准予恢复原状。 4、赔偿的范围：包括实际损失和可得利益损失。 5、当事人请求解除合同的，应一并处理解除后的责任承担等相关事项。 [相关法条链接] 《合同法》第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第二百六十二条 承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。 《解释》第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 二十五、建设工程施工合同被确认无效后，如何处理？ 答： 根据《合同法》第五十二条，《建筑法》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《解释》第一条、第四条的规定，建设工程施工合同被确认无效，但建设工程经竣 工验收合格，承包入请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： 1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任； 3、当事人确认合同无效的，应一并处理合同无效后的责任承担等相关事项。 [相关法条链接] 《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《建筑法》第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 二十六、在发包人与总包人约定的付款期限未届满的情况下，实际施工人可否要求发包人承担直接付款责任？ 答： 应当明确，《解释》第二十六条从保护农民工利益角度，突破合同相对性原理，规定实际施工人可以直接向发包人主张本应由承包人主张的工程款。在发包入所欠工 程款未到约定的付款期限（发包人和承包人的约定合法有效）的情况下，实际施工人只能向承包人主张权利，而不能向发包人主张该款。 [相关法条链接] 《解释》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 二十七、装饰装修工程对承包人有无资质要求，如何确定该类纠纷的案由？ 答： 我国《建筑法》第二条规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。国务院《建设工程质量管理条例》第二条 规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由于《建设工程质量管理条例》将装修工程规定为建设工程，对承包人原则上有资 质要求。值得注意的是，根据新修改的《民事案件案由规定》，对该类合同案由应确定为装饰装修合同。但在实践中，对工程量少、造价低的家庭居室装饰装修，可 以依据有关承揽合同的规定进行处理，不因承包人无资质而认定合同无效。 [相关法条链接] 《建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《建设工程质量管理条例》第二条 凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。 本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 二十八、建筑公司承接工程所需的资质等级应由建设部或建筑工程管理局认定颁发证书，而审判中有“行业协会”颁发的资质证书效力如何确认？ 答：根据建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》第四条、第七条，国务院建设行政主管部门负责全国建筑业企业资质的归口管理工作。建筑业企业应当向企业注册所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请资质。因此，对“行业协会”颁发的资质证书效力，依法不应确认。 [相关法条链接] 《建筑业企业资质管理规定》第四条 国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监營营埋。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。 省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管理。省、自治区、直辖市人民政府交通、水利、信息产业等有关部门配合同级建设主管部门实施本行政区域内相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。 第七条 施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。 二十九、如何认定把握鉴定机构”鉴定资质” 的合法性问题？ 答： 根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，国家对法医、物证、声像资料的鉴定人和鉴定机构实行登记管理，对房产评估、工程造价等其他方面的司法 鉴定，目前尚未纳入司法行政部门的管理，鉴定机构无须持有省司法厅颁发的证书。根据最高法院有关规定，从事房产评估、工程造价等司法鉴定业务的机构要在特 定法院进行登记、注册并公告。只有进入该法院或者上级法院鉴定机构名册，才有可能接受承办该法院委托的鉴定业务。若鉴定机构未该法院或者上级法院进行登记 注册，原则上应视为鉴定程序不合法，但是对一些特殊鉴定事项，若已在法院登记注册的鉴定机构缺乏从事该类鉴定事项的条件，经当事人协商同意，也可以委托其 他有资质的鉴定机构进行鉴定。 [相关法条链接] 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度： （一）法医类鉴定； （二）物证类鉴定； （三）声像资料鉴定； （四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。 法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。 三十、内部承包入主张工程款的条件是什么？ 答： 根据内部承包合同的性质特点，当事人一般都会在内部承包合同中约定，承包企业根据发包人拨款进度扣除税款、管理费外给付内部承包人工程款。故内部承包人主 张工程款的条件是发包人已拨付工程款，也就是说，承包企业给付内部承包人工程款的义务仅限于发包人已付款的范围内。由于内部承包人在施工过程中对外发生业 务均以承包企业的名义进行，内部承包人对外所欠的材料款以及人工费，通常会被视为代表承包企业的职务行为，从而由承包企业承担垫付义务。因此，在认定内部 承包人应得工程款时，除扣除税款、管理费及已付款外，还可以扣除承包企业已为内部承包人垫付的对外所欠的材料款以及人工费。 三十一、转包人（分包人）与实际施工人约定，发包方不付款，承包方就不付款，并不承担相应违约责任，该约定是否有效？若实际施工人在发包人未拨款的情况下起诉，应判驳还是裁驳？ 答： 在合法分包的情况下，该约定是合法的。理由是，我国《建筑法》规定总、分包单位应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方 面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包单位双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包单位双方已约定发包方不付款，承包 方就不付款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。 三十二、工程完工后，承包人可否在未进行验收的情况下主张已完成的全部工程款，包括合同约定的不到付款期限的部分？ 答： 对此应视承包人有无过错而定。若承包人自己有过错，如不提供应当由施工单位提供的办理工程竣工验收手续所必须的施工资料，以致无法验收的，承包人应对自己 的过错行为承担相应的责任，不能主张全部工程款。若承包人已经提交竣工验收所必须的施工资料，发包人拖延验收的，属于发包人为自己的利益不正当阻止条件成 就，应视为条件成就，承包人可以主张全部工程款。 三十三、承包人在工程未进行验收的情况下主张工程款，发包方提出质量异议，应由承包方继续举证证明质量合格，还是由发包方举证证明质量不合格？对质量争议应作为抗辩还是反诉、另诉处理？ 答： 建设工程合同属于一种特殊承揽合同，除非当事人有相反约定，发包人应当在承包人交付工作成果时支付工程价款。承包人在工程未进行验收的情况下主张工程款， 若发包人提出质量异议，根据谁主张谁举证的的原则，应由其承担存在质量问题的举证责任。发包人提出质量异议，一般情况下属于—个独立的诉讼请求，从法律上 说可以作为反诉提出，但鉴于工程款纠纷大都涉及农民工工资问题，而是否存在质量问题需要通过鉴定予以确定。为防止诉讼过于拖延，对质量争议原则上应通过另 诉的方式解决。 三十四、双方约定工程为一次性包死价，若因承包方原因导致的“烂尾”工程，如何确定工程价款？ 答： 建设工程质量是建设工程的生命，而建设工程合同是确定发承包双方权利义务的主要依据。不管合同是否有效，只要质量合格，均应参照合同约定确定工程造价。根 据民法的公平、诚信原则，任何人不应当从自己的过错行为中受到额外利益，故对于因承包方原因导致的“烂尾”工程，原则上应委托有关工程评估机构根据施工图 纸和施工现场状况，就已完成的工程量（或者未完成的工程量）占全部工程量的比例进行鉴定，然后参照合同约定的价款予以确定。若发包人主张因另行发包给其他 承包人完成剩余工程而多支付工程款，要求承包人赔偿由此而造成的损失，也可以依法对未完工部分工程量的实际际价值进行鉴定，该未完工部分的实际价值与原合 同价值的差额，即为发包人的损失。 |
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