提 要：我国《反不正当竞争法》颁行已愈10年，在取得了很大成绩的同时，也暴露出不少问题。这些问题有些是由于立法时的条件所至，有些则是由于立法指导思想所至。本文对该法在实践中出现的一些问题进行了归纳，并就其完善与修订中的几个基本理论问题进行了探讨。
关键词：反不正当竞争法；修订；完善
作为社会主义市场经济法律体系的重要一环，《反不正当竞争法》自其产生之日便深受人们关注。在该法颁行已愈10年、我国有关部门正在进行反垄断立法的时候，对其进行审视，以促进我国竞争法制的完善，是十分必要的。本文拟对该法存在的有关问题进行简要的列举，并就其修订与完善中的几个基本理论问题进行探讨。
一、《反不正当竞争法》存在的问题
（一）立法体例方面的问题
我国《反不正当竞争法》采取了综合调整模式，即：根据当时的特殊状况，将一部分现实经济生活中业已出现的限制竞争行为和大量的不正当竞争行为纳入《反不正当竞争法》加以综合调整。这是一种过渡性、应急性的立法体例，在当时有其现实性，符合中国市场经济初创阶段的国情，同时有助于减少争议，尽快出台现实经济生活所急需的竞争规则。
然而，此举却使该法的立法目的、原则与具体法条之间存在着理论上的不和谐。该法第1条立法目的和第2条法律原则中的用语均为典型的反不正当竞争法所采用的表述方法，而非反垄断法所常用的“自由竞争”、“有效竞争”等词语。这与该法第二章所列举的相当多的定型化的限制竞争行为有不太协调之处。
（二）不正当竞争行为的列举式立法方法带来的问题
我国学者一般均认为，《反不正当竞争法》存在着明显的封闭性缺陷，缺少一个以诚实信用为核心的一般条款，这使得该法对其明文列举的11种不正当竞争行为以外的其他有害于市场竞争秩序行为的调整存在困难。至于该缺陷的发生原因，有学者认为是由于立法者的谨慎所至，或者说是立法机关对司法机关和行政执法机关的不信任所至，是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。[1]
我国《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，但立法滞后导致相关法律条文的缺漏，如近年来出现的一些具有较大社会危害性的不正当竞争行为如比较广告、高额的附赠式有奖销售等不在此列，显然在修订《反不正当竞争法》时应当将其纳入。而该法已经明文规定的不正当竞争行为中，一些条款也不尽合理，如对不正当竞争行为的界定“过于注重形式，在行为的构成和责任要件上过多地、不必要地强调了主观要件”，对一些市场竞争行为“一概予以禁止，完全不考虑正常的商业需要”，[2] 等等。
（三）在立法技术方面的问题
一是该法将适用对象局限于“经营者”，即“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，范围过窄，未能将行业协会等可能从事不正当竞争活动的非营利性组织涵盖在内，而且造成与该法第7条（行政性垄断行为）中“政府及其所属部门”作为不正当竞争行为的违法主体的法条之间的不和谐。
二是将法律责任和实体规定截然分别规定在不同的章节之中，乍一看似乎整部法律结构完善、层次很清楚，但实际上并不符合反不正当竞争立法和法律适用的特点。[3]
（四）法律责任方面的问题
一是对有些不正当竞争行为未规定相应的行政责任，如第11条低价竞销行为[4]、第12条搭售或者附加不合理的交易条件行为、第14条诋毁他人商业信誉行为，这显然与该法的行政主导性的特点不尽吻合。
二是对政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为的法律责任的规定不尽合理：对于政府及其所属部门的限制竞争行为，仅仅规定“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人给予行政处分”，至于何种处分则语焉不详，根本不具有法律所应有的确定性和威慑力。至于受害人所受损失哪怕再严重，也很难获得补偿，[5] 这样的法律规定很难称得上是合理、完备的。
三是在民事责任方面规定过于简略，仅有第20条的损害赔偿条款。尽管在追究违法者的民事责任时亦可援用《民法通则》中的有关规定，但《民法通则》中严格的责任构成要件在反不正当竞争领域并不完全适合。
（五）执行机制方面的问题
一是多头执法，多个政府职能部门均依法拥有执行有关反不正当竞争法律规定的权力，实践中难免出现重复执法、执法尺度不一等现象，从而导致法律适用上的不平等和无效率。
二是《反不正当竞争法》授予有关监督检查部门的执法权力不足，该法未授予行政执法机关以查封、扣押、冻结等实践中被证明为行之有效的行政强制措施，在取证手段上也软弱无力，没有对证人拒不作证的制裁手段。
三是工商行政管理部门作为主要的行政执法机构，其行政行为的独立性及执法能力一直为人们所诟病。尽管从1998年起国家已经在省级以下的工商行政管理机关实行垂直领导体制，2001年初又将国家工商行政管理局更名为国家工商行政管理总局，升格为正部级机构，但由于其人员素质结构方面的问题、工商机关自身利益的追求以及一些政府部门的干预，仍需要对如何提高执法水平和效率进行更多的探索。
二、我国《反不正当竞争法》修订与完善中的
几个基本理论问题
法学界对我国《反不正当竞争法》的修订提出了很多有益的设想，本文拟将注意力集中于以下几个基本问题上：
（一）关于《反不正当竞争法》的立法体例
我国《反不正当竞争法》在立法体例上是一种综合调整的带有权宜之计性质的立法模式。现在，中央有关部门正在进行《反垄断法》的立法工作，两法并行的竞争立法格局似乎已成定局。然而仍有学者在理论上对两法并行与两法合一的竞争立法模式进行比较后认为，两法合一的立法模式有其优点。
经过近年来的思考，笔者认为，考虑到当今中国的实际情况，近期的中国竞争法采取分别立法模式应当更好一些。理由如下：
1、有利于对不正当竞争行为和限制竞争行为进行有区别的行政干预。对限制竞争行为进行行政干预是国际通行做法，自有其道理；而对于不正当竞争行为，我国现行《反不正当竞争法》中全面的行政干预制度存在问题。笔者认为，鉴于我国行政机关的权力行使无法得到有效控制，以至于常常越过合理界限侵犯其他主体的合法权利，非常有必要在法律中对行政机关介入主要体现“私的关系”的不正当竞争案件的范围和深度作出限制。另外，由于不正当竞争与限制竞争之间在成因、危害等方面存在相当大的差别，对二者进行行政干预的措施及程序也应有所区别，分别立法会使之更清晰一些。
2、我国目前以及在可以预见的未来若干年都处于经济转轨的过程之中，在这个阶段，各种不正当竞争行为暴露得较为充分，其危害也早已为人们认识清楚，加之借鉴国外已经相当成熟的立法及执法经验，我们可以制定出一部完善的、能够在较长时间内保持稳定的《反不正当竞争法》。然而，在反垄断领域，情况则要复杂得多。对于当今危害最为严重的行政性垄断，西方国家的立法及执法实践并未给我们留下太多经验，很大程度上要靠我们自己去摸索和进行制度创新；对于经济性垄断，有些典型的限制竞争行为其市场表现还不充分；更为重要的是，许多重大问题上立法参与者们尚未达成共识（《反垄断法》迟迟不能出台便是明证）。在这种情况下，选择分别立法，可以在很大程度上降低立法难度。
3、从法律的执行角度来看，相对于反不正当竞争法而言，反垄断法的执法难度要大上很多。首先，反垄断法具有较大的原则性和模糊性，认定一些竞争行为是否违法往往存在非常大的争议；其次，反垄断法的执行具有极强的政策性，与一国宏观经济的波动及国际市场的竞争格局关系密切；第三，不可否认，现阶段我国的产业政策对国民经济发展起着重要作用，反垄断法的执行更多地要与产业政策协调、而不是相反，由此也增加了其执行难度；最后，违法者往往经济实力强大，比起一般的企业占有更多的社会资源，能够调动起更大的力量去掩盖其违法行为，或寻求逃脱法律的制裁。因此，反垄断法的执行难度必然大于反不正当竞争法，这就意味着追究违法行为的措施、程序以及法律责任等的规定应当是不一样的，对执法机关的要求也是不同的。分别立法模式有利于根据不同违法行为的特点选择合适的法律制度，确定恰当的执法机关。
（二）关于不正当竞争行为的定义
市场竞争中不正当竞争行为的表现极为多样并多变，如同外国学者所说的外形千变万化的“海神”或“模糊而变幻不定之云彩”，试图借助一个精确的定义轻而易举地判别一项市场竞争行为正当与否，笔者以为不太可能，也是危险的。
在国外，学者们与立法者就此所下的定义并不少见，在我国，亦有不少学者作出了同样的努力。总的说来，关于不正当竞争的定义可以说是形形色色，但它们有一个共同的特点，即所使用的核心词汇的语义均具有相当的模糊性或者说灵活性，无论是“不诚实”、还是“违背善良风俗”、“违反诚实信用原则”，都是极为灵活的用语，从而可以最大限度地将所有的不正当竞争行为包容进来，并随着社会经济生活的不断变化而调整法律的适用范围。而且，“除去各自的具体表述和侧重点上的差异外，它们在实质内容和基本精神上却是基本一致的，即都包含了与以诚实信用为核心的商业道德相悖这样的基本要素”。[6] 亦即反不正当竞争法是以维系市场竞争中正常的商业道德为基础的。
基于这种认识，笔者认为，以上种种有关不正当竞争的定义本质上是一致的，均明确了它是一种违背公认的商业道德、具有危害性的行为。至于具体如何表述，《巴黎公约》及德国《反不正当竞争法》中的用语都相当简洁而精当，业已成为立法及法学理论上的经典，而我们与德国又有着基本相同的法律传统，在修订《反不正当竞争法》时直接采用其表述是合适的。
（三）关于不正当竞争行为的分类
由于不正当竞争的多样及多变，对其进行分类也变得较为困难。有学者以损害对象（即其他经营者的合法权益）的不同为标准，将不正当竞争行为大致分为两类，一类是侵害绝对权利即法律上有明文规定的权利的行为，也可以称为侵害其他经营者的“特殊正当竞争权”的行为；另一类是侵害其他合法权益的行为，即侵害其他经营者的“一般正当竞争权”的行为。[7] 更多学者鉴于不正当竞争行为的特殊性，而采取了根据不同行为的市场表现进行分类的实用主义做法，例如，根据不正当竞争手段的性质，将其分为：欺骗性交易行为、利诱性交易行为、强迫性交易行为和其他不正当竞争行为，[8] 或者分为以下几种：虚假、欺诈类，诋毁、妨害类，贿赂、利诱类，侵犯商业秘密及其他泄密等。[9] 这种做法也为《巴黎公约》所采用。
在上述分类中，将不正当竞争视为侵犯其他经营者的正当竞争权的行为，从而分为侵犯一般正当竞争权的违法行为与侵犯特殊正当竞争权的违法行为的分类方法，理论性较强，概括全面，但其适用还存在许多实际困难。就侵犯一般正当竞争权的行为而言，由于此类不正当竞争行为的受害人往往不是特定的、损害后果具有间接性和多方面体现、侵害行为与损害之间的因果联系也较难证明和认定，导致其法律适用存在困难，尚待从理论上予以解决，[10] 目前还不宜直接出现在立法之中。至于其他几种分类方法，基本思路是完全一样的，都着眼于现实市场竞争中出现的各种不正当竞争行为，并予以归纳，故结论也基本上一致。世界各国的反不正当竞争立法均采取了此种方法，我国现行《反不正当竞争法》也是按照这种模式将不正当竞争行为分成了11种。依笔者之见，未来修订法律时，在相关理论没有较大发展的前提下，仍应坚持这种分类方法。
（四）关于《反不正当竞争法》中的一般条款问题
“一般条款”或者说“概括条款”一词在反不正当竞争法领域受到了最大的关注。但是我国《反不正当竞争法》中是否存在一般条款，学者们众说纷纭，关键在于对该法第2条的理解。有学者认为，无论从立法宗旨、还是从法律规定的文意出发，该第2条都可以解释为一般条款，这是现实经济生活的要求。[11] 亦有学者对此持不同看法，认为这仅仅为有限的一般条款，对施行法定主义的行政处罚没有意义，而对于不实行法定主义的民法，则具有一般条款的意义。[12]
笔者认为，从立法本意及法律解释学的角度出发，我国《反不正当竞争法》第2条不宜视为一般条款，故赞同修订法律时对现有条款进行修改，使之成为无可争议的一般条款。但是，鉴于目前我国行政机关权力普遍过大，且缺乏有效的制约机制，该条款的执行不宜由具有主动干预性的行政机关负责，而应当由人民法院来依法实施。
[1] 参见王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》第268页－第270页。
[2] 参见王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》第194页。
[3] 参见王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》第194页。
[4] 我国《价格法》中对该行为规定了行政责任，但将执法权授予了政府价格主管部门。
[5] 孔祥俊先生在《反垄断法原理》一书（第841－842页）中认为，对于行政性垄断行为，可以依我国《反不正当竞争法》第20条之规定追究政府及其所属部门的民事责任。笔者以为不妥。该法第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”，如前所述，行政机关显然不能算作是“经营者”，要求其依据《反不正当竞争法》承担民事责任于法无据。至于通过行政诉讼、国家赔偿的途径寻求救济，在现行的法律制度和环境之下，也不是一个现实可行的好的选择。
[6] 王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》第243页。
[7] 参见邵建东：《论正当竞争权》，载于范健、邵建东、戴奎生主编：《中德商法研究》第270页－第275页，法律出版社1999年版。
[8] 种明钊：《竞争法》第170页－第171页，法律出版社1997年版。
[9] 参见漆多俊著：《经济法基础理论》第308页－第309页，武汉大学出版社2000年第三版。
[10] 参见邵建东：《论正当竞争权》。
[11] 参见邵建东：《反不正当竞争法中的一般条款》，《法学》1995年第2期。
[12] 参见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》第26页，中国法律年鉴社1993年版；王源扩、王先林等：《经济效率与社会正义》第270页；孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》第54页，等等。
