民事诉讼担保建构与完善

蒲丽萍 2011-04-19

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民事诉讼担保制度在审判实践中有重要的意义，但目前我国对民事诉讼担保制度在立法层面上的建构仍存有空白，而司法理论和实践中对民事诉讼担保制度的内涵和外延均有争议，导致司法实务中对民事诉讼担保的认识和处理各异，并出现了偏差。因此，及时构建我国民事诉讼担保制度、厘清其内涵和外延，对司法实务部门有很强的现实指导意义。本文从司法实践出发，结合诉讼法及担保法的规定，试图对民事诉讼担保制度的建构，做一简单的论述，并针对目前法律的缺陷，提出制度完善的建议。

【关键字】民事诉讼担保建构与完善诉讼保全先于执行调解过程执行过程

引言

目前我国立法上的诉讼担保,只包括财产保全措施中的担保(《民事诉讼法》第92 条、第93 条) 、先予执行措施中的担保(《民事诉讼法》第98 条) 和强制执行过程中的担保(《民事诉讼法》第212 条) 。现有立法对有关诉讼担保制度内容比较少,对于诉讼担保的立法规定还比较保守，除了对执行过程中的担保规定的稍微详细外, 对审理阶段的担保, 法律仅仅是给出了一个条件, 即应该有担保; 但是对担保应如何进行, 适用何种程序, 产生什么样的法律后果, 法官应扮演什么角色, 当事人应承担什么责任等具体细节, 法律均未规定。由于法律没有规定或规定不明, 上述就被纳入了法官自由裁量的宽广范围。正是基于此, 审判实践中就不可避免地产生了不少错判和误判的案例。后，虽最高人民法院于2004 年9 月出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》确立了民事调解担保制度，扩充了民事诉讼担保的内涵，但其仅限于对民事调解担保制度，且本身规定仍有值得商榷之处。因此, 构建一种清晰明了的诉讼担保制度成为民事审判的一个迫切需要。

一、民事诉讼担保制度的内涵与外延

“所谓‘担保’, 即‘债权’保全制度” , 而“担保关系, 是由道德信义所支配, 可以说是由各种义务所约束的一种关系, 特别是设定者负有维持担保价值的义务”。[i]民事诉讼的担保(以下简称诉讼担保) 是民事诉讼制度的一项重要内容, 最早产生于古罗马时期。当时的诉讼称为“法定诉讼” (legis action) , 包括5 种方式, 其中一种为“宣誓决讼”(sacramentum) 。“宣誓决讼”的内容包含有双方当事人提供誓金或担保并由法官任命承审员进行审理的情形。[ii]从诉讼担保的本质上看, 其属于广义的债的担保的一种, 是债的担保在诉讼过程中的体现, 事实上是由存在给付之债关系的诉讼双方当事人或与某第三人协商同意为保证实现一方应该承担的义务(包括实体上的与程序上的) 所采取的一种法律方式。[iii]

（一）诉讼担保的内涵

对于诉讼担保的内涵，学者各有争议。有学者认为，诉讼担保是指在诉讼进行过程中，由诉讼参与人提供一定数量的财物，或指定某第三人为保人，当由于诉讼参与人的诉讼行为给他人造成损失时，人民法院可在所提供的担保物中赔偿相对方的损失。[iv]也有学者认为，诉讼程序中的担保，或者称为诉讼与执行中的担保，是指人民法院依照《民事诉讼法》的规定，在审理案件过程中采取诉讼保全或先予执行措施时，或者在执行案件过程中，根据案件的实际情况，责令有关当事人或者利害关系人提供的担保。[v]更有学者认为，诉讼担保是指案件已经向人民法院起诉，人民法院已经决定受理该案件，但是案件尚未审结，一方当事人向人民法院申请财产保全时向受诉法院提供的财产担保。[vi]从上述对诉讼担保的内涵的阐述中，我们不难发现，实际上学者对诉讼担保的认识存有较大的差异，导致对诉讼担保内涵的界定截然不同。我们可以对上述三种观点进行分析，第一种观点认为，诉讼担保涵盖了诉讼的所有阶段，从案件受理到案件执行完毕前的各个阶段都有可能存在诉讼担保的情形；第二种观点认为，诉讼担保的发生仅限于诉讼保全、先于执行、执行过程，其他阶段不可能存在诉讼担保的情形；第三种观点更是把诉讼担保仅局限于诉讼保全。

上述对民事诉讼担保内涵认识的不同，直接影响了对民事诉讼担保外延（适用范围和种类）的界定。作为一种重要的诉讼制度, 无论是大陆法系还是英美法系国家都明确规定了诉讼担保的适用范围和种类, 如德国规定了四个方面的适用范围, 即无因管理或没有授权代理人进行诉讼的担保; 诉讼费用的担保; 强制执行的担保; 假扣押及假处分的担保。英国在《最高法院规则》中规定法院在两种情况下可根据被告的申请命令原告提供担保:即原告通常居住在英国以下或者在英国没有实质性财产; 原告是一家有限公司时, 其信用证明表明, 如果该公司将不能支付被告要求的诉讼费用。除此之外, 法院在做出诉讼担保的裁决时还要考虑原告主观上是否善意, 是否有理由胜诉等6 种情况。由此可以看出，国外立法中对诉讼担保的内涵和外延的界定相对要宽泛得多，同时，虽然我国立法上仅仅规定了诉讼保全、先于执行、执行过程中的担保，但最高人民法院通过司法解释的形式又确立了调解担保这一新类型的诉讼担保形式。因此，笔者认为，上述对诉讼担保的内涵认识中，第一种概念的界定是比较可取的，其内涵涵盖的范围较广，比较符合司法实际和时代的发展。

（二）诉讼担保的适用范围和形式

对诉讼担保的内涵有了明确的认识后，下面对其外延进行简单的论述。根据各国立法，诉讼担保的外延一般由以下几种形式构成：

1、诉讼费用担保，即在本国境内无住所、事务所或营业所之原告及反诉原告，人民法院应被告之申请，以裁定原告提供诉讼费用担保。其主要目的是为了防止在诉讼进行过程中，由于被告胜诉，要求原告支付相应费用时，如果原告在本国境内无住所或事务所，就无法实现其要求原告支付相应费用的请求。当被告的申请得到法院同意后，原告就必须按照法院所规定的内容提供担保，如果原告不同意担保，则在一审过程中，则可以驳回原告的起诉；二审中，则可以驳回上诉，维持原判。目前我国尚未建立该项制度，但是由于司法实践中当事人滥用诉权, 故意玩弄诉讼技巧的情况比较严重，同时国务院《诉讼费交纳办法》的实施，大幅度地降低了案件受理费的收费标准，降低了当事人起诉的门槛，一定程度上易为恶意诉讼的当事人提供契机，因而有必要确立诉讼费用的担保制度。

2、诉讼保全担保，是针对诉讼保全措施提供的担保。在许多设计财产争议的民事诉讼中，人民法院针对当事人的申请，或依职权会对民事案件涉及的特定财产以及证据采取查封、扣押和冻结等司法强制措施，或者对某种有争议的特定行为做出禁止实施或者强制事实的司法裁定，即民事诉讼中的保全措施，但由于保全措施多发生在提起诉讼之前和诉讼过程中，即案件尚未审理或正在审理但尚未明确是非之时，很容易发生保全错误，损害被保全人的利益，为避免司法权力滥用，保障参与民事诉讼各方当事人的合法权益，人民法院对保全措施的申请，会要求申请人提供必要的担保。因诉讼保全担保在我国民事诉讼法中有规定，在此就不再赘述。

3、先于执行担保，是针对追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬，以及因情况紧急而需要先于执行的案件，因裁决尚未做出，而当事人申请要求先予给付，法院责令申请人提供担保的制度。因为先予执行一旦实施, 回转非常困难, 因此提供担保极为必要。先予执行在法、日等大陆法系国家称为假执行。《法国民事诉讼法》对假执行规定了明确的担保要件及具体实施的程序, 如第517 条规定: “假执行得附加充分的物保或人保条件, 以被任何返还或补偿之需要。”我国立法中，对此亦有规定，但不详尽。

4、调解担保，是指在人民法院调解过程中,一方当事人或者案外人为调解协议之履行所提供的担保,其在促进债务之履行,强化调解协议之效力等方面具有不可替代的作用,同时也兼顾了债务人之权益。因为法院调解制度具有高效经济、灵活简便的特点,以及在促进纠纷的“柔性解决”与实现社会稳定方面具有独特的功能,才使这一制度在新的基础上获得了新的认同。在法院调解过程中适用调解担保机制,一方面有可能获得债权人的谅解与让步,从而减轻和缓解了债务人的经济负担;另一方面为防止债务人由于经济暂时困难而导致解体与倒闭,为债务人恢复经营能力、解除暂时的困境提供了宝贵的时间。因此可以说,调解担保机制不仅是确保债权实现的程序安排,同样也是为债务人提供救济与保障的有效方式。[vii]最高人民法院于2004年9月出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对调解担保制度进行了详细的规定。

5、强制执行担保，“是指在执行过程中, 被执行人暂时确有困难, 缺乏偿付能力, 向人民法院以担保方式保证其能履行生效法律文书规定的义务, 并经申请执行人同意, 而暂缓执行的一种措施。执行担保的目的是公正而合理地保护当事人双方的合法权益。”[viii]强制执行，作为体现人民法院裁决书的严肃性和权威性的措施，是为了保障申请人的合法权益，在被申请人拒不履行义务的情形下实施的，但是如果被申请人或者案外人为被申请人提供了担保，则申请人的合法权益的实现就有了保障，因此，执行担保制度的确立很有必要，我国立法和司法解释对其的规定也最为详尽。

6、破产程序中的担保，是在破产申请已被人民法院受理后或者已经开始对破产财产进行清算中，有第三人愿意提供担保，经债权人会议同意、人民法院许可，就中止破产程序的一种担保制度。[ix]根据破产担保的担保人不同，可将破产担保分为：上级主管部门担保，即由破产企业的主管部门充当破产企业的保人；企业担保，即由破产企业以外的其他企业担保，与企业兼并后由兼并企业承担全部债权债务不同，企业担保仅承担破产企业不能清偿部分的债务。

以上仅对主要的诉讼担保类型进行简单的划分，在实践中可能涉及的担保形式还有其他，本文就不再一一列举了。

二、诉讼担保的司法适用

(一) 诉讼担保的类型

根据诉讼担保人的不同,可将诉讼担保分为债务人的担保与案外第三人的担保两种类型。另外，根据《担保法》的规定，担保根据提供担保内容不同，可以划分为人保和物保，其中人保根据承担责任的程度不同，又可以分为连带保证和一般保证；物保根据性质不同，也可以划分为抵押、质押和留置。则诉讼担保根据提供担保的内容不同，是否可以直接适用担保法确立的这几种划分方式呢？诉讼担保与民事担保两者虽然是不同范畴的法律行为, 内容和后果均有不同, 但两者在本质和目的上应该是基本相同的。有关民商事担保的类型的划分对我们进行诉讼担保类型划分具有参考意义。

比照民商事各担保类型的内涵，我们不难发现，留置权作为法定担保是不适用于诉讼担保的，其仅在保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权中适用。其他类型的担保形式在诉讼中均可参照使用。因此，在诉讼担保根据提供担保的内容不同又可分为人保（资信担保）和物保（财物担保），其中人保即为连带保证，因为法院要求申请人提供担保，即是对申请人自身的资信情况予以不信任，如若担保人本身的资信情况不存在问题，则无需提供担保，因此对于保证这一形式的担保，担保人必须承担连带保证责任；物保可分为抵押和质押。

债务人为自己债务的担保只能以物的方式进行,即适用抵押和质押两种方式。债权人要求债务人为诉讼提供担保是以对债务人的履行能力不信任为前提的,因此债务人提供保证毫无意义。当然,债务人为他人之债提供担保时,可以采用保证形式。第三人则既可以采用物的保证,包括抵押和质押两种方式,也可以以保证方式做出。无论是债务人的担保还是第三人的担保,都必须遵循《民事诉讼法》、《民法通则》和《担保法》的相关规定,法院应对此进行必要的审查。

(二) 诉讼担保的形式

对于诉讼担保的形式, 民事诉讼法及相关司法解释并无明确规定。但为了确保诉讼担保的慎重性与明确性,笔者认为诉讼担保应以书面方式做成。当然,从便利诉讼的角度出发,既可以允许相关人等订立单独的书面担保合同,也可以单方面出具担保书。

(三) 诉讼担保人的法律地位

当事人本人提供担保的,其既为民事诉讼当事人,又是债务的担保人,权利义务依照民事诉讼法的相关规定得以明确。但当第三人为诉讼提供担保时,现行民事诉讼法对担保人的法律地位并没有相应的规定, 民事诉讼法及司法解释对其法律地位也没有提及,由此出现了不应有的“规则真空”,因而有待从理论上加以明确。由于担保人与本案没有利害关系,也不受本案裁判的约束,因此不属于诉讼当事人的范畴,此乃民事诉讼法的基本法理。与诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人等诉讼参加人不同,诉讼担保人的义务主要在于保证诉讼行为的进行。因此,将诉讼担保人定位于特殊的诉讼参与人为宜。为了保障诉讼担保人的合法权益,立法必须明确诉讼担保人在诉讼过程中享有知悉、获取有关当事人的基本情况、诉讼事项、诉讼担保责任范围及其法律后果等信息的权利,人民法院负有释明的义务[x]。诉讼担保人必须依法、诚信履行其担保义务。

(四) 诉讼担保的效力

诉讼担保符合担保法规定的生效要件,即产生相应的法律效力。此种法律效力指在担保合同当事人之间产生的拘束力,与实体法的规定一致,即担保的范围、债权人的权利、保证人的权利、责任范围都得以明确。尽管诉讼担保书或担保协议是当事人单方面出具或依据当事人之间的契约而形成,但由于诉讼担保为人民法院审查所确认,因此具有强制执行的效力。因此当债权人权益无法实现时,无需另行起诉即可直接向法院申请强制执行诉讼担保之内容。毫无疑问,正是由于诉讼担保的强制执行效力空前强化了诉讼担保的效力、为债权的实现提供了切实的制度保障,才使之具有非常重要的地位。然而,当事人但方面的诉讼担保书或者与申请人之间达成的诉讼担保协议如何获得强制执行的效力,其正当性何在? 仍是一个需要从理论上加以说明的问题。笔者认为,尽管尊重并认可当事人的意思自治是私法自治原则的基本要求,但并不意味着其意思表示理所当然具有强制执行的效力。诉讼担保之所以不同于其它的民商事担保,乃是由于它发生于诉讼过程之中,并且经过了法院的合法性审查。由此可知,其强制执行效力的来源,仍然还是人民法院的民事审判权。

(五) 诉讼担保无效的法律后果

我国《担保法》第五条第二款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错承担相应的民事责任。”在诉讼担保无效的情况下,是否发生过错责任的承担问题呢? 我们不能从民事诉讼法及相关司法解释中得出答案。无论是单方面的诉讼担保书还是申请人与担保人达成的诉讼担保协议,人民法院都应该对其进行实质性的审查。对于无效的诉讼担保书或担保协议,人民法院负有释明的义务,当事人可以重新约定担保。如果当事人坚持原来的无效担保书或担保协议则诉讼担保无效,法院可以驳回申请人的保全或先予执行申请，或达不成调解的，则直接判决，或直接采取强制措施，或进入破产程序等。

三、诉讼担保的司法实践难题及解决的思路

（一）诉讼担保的审查

《民事诉讼法》只是规定了何时需要提供诉讼担保, 但对当事人应如何实施, 担保人的资格是否适格, 法院应如何审查, 是否需要法定的登记机关介入, 法律均未做出规定, 没有明确标准, 显得随意性过大。尤其是《民事诉讼法》还规定了法院可依职权采取保全措施, 因此, 有些法院只要当事人提供了形式证据, 法院就采取保全措施, 而对担保人的资格是否适格, 担保财产是否可靠,法院均无严格审查, 这样就容易造成申请人提供担保的不确定性。这种不确定性直接影响了诉讼当事人合法权益的实现。对法院而言, 一方面给予承办法官过大的自由裁量权, 容易产生司法腐败; 另一方面也直接影响法院对案件的审理和判决, 造成有限的法制资源浪费。

1、担保的必要性问题。江苏省高级人民法院于2006年公布实施的《关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第六条第一款规定，申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织，国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保。保全是应申请人的申请而为，申请人的申请有误导致了被申请人受到损失，则申请人本就需因自身的过错承担赔偿责任，且应当以其全部财产为限承担赔偿责任，故无需再另行对自身的申请提供担保，换言之，如若第三人为其提供担保，则申请人就不需要对其错误申请承担赔偿责任？显然与法律相悖。参照2003年1月1日起开始实施的《上海法院关于财产保全工作的若干规定（试行）》（以下简称“上海规定”）第二十二条规定，申请财产保全除提交书面申请、足额交纳保全费用外，还应当提供相当于申请财产保全数额的可靠担保。可靠担保是指具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民真实、明确地为申请人提供了连带保证，或者申请人、申请人的担保人提供了物的担保。从该条规定可以看出，提供担保的保证人承担的是连带保证责任，换言之，申请人对申请有可能造成的损失之债是必然承担保证责任的，故提供担保的第三人的保证之债才有了连带的可能性。因此，如若对申请人的资信进行审查，其不存欠缺履行能力的问题，则不需要提供担保，前已述及，故在诉讼担保中，债务人也即申请人的保证责任不是诉讼担保的形式。

2、对提供的担保财产审查。担保人提供财产作为担保的, 应对担保物的权利来源予以审查, 这主要是审查担保物的权利凭证或所有权证明, 以免出现权利瑕疵, 影响被申请人权利的实现。同时, 应责令申请人提供担保申请书, 其中应载明担保的事由、担保财产的类型及价值, 需要评估的, 应责令申请人提供评估报告。比如《上海规定》第二十三条第一项、第二十七条对保证的情况进行了规定，申请人提供担保应当符合以下条件：有担保人出具的保全担保书、营业执照复印件（须经工商管理部门盖章）、法定代表人身份证明书等有效文件。申请人或担保人系社会公众认知的有足够资产的金融机构、特大型企业等，经人民法院审查并认可后，该申请人或担保人可以本企业的信誉作担保，但应当提供担保企业最新的资产负债表或者申请人自有资金担保书。该规定第二十四条、二十五、二十六条分别对实物担保的形式进行了规定，申请人或者担保人以实物提供担保的，应当提供担保实物清单、存放地点及保管人员名单或者仓单等物权凭证。实物价值应当高于申请保全标的金额，必要时还须提供评估机构对实物市值的评估报告。申请人以房地产或车辆提供担保的，应当递交房屋产权证原件或机动车辆所有权证明原件，同时提供房地产交易中心、车辆管理部门出具的对所担保的房地产、车辆无司法限制或抵押等证明文件。申请人以债券、存款单、提单、知识产权权益证书等权利凭证提供担保的，应当递交债券、存款单、提单、知识产权权益证书等权利凭证原件，由受诉法院代为保管，至解除担保或诉讼程序结束时予以发还。通过上海高院对担保形式的审查规定可以看出，对担保审查的关键在于其现实性与可实现性，对诉讼担保严格的形式要求和实质要求是为了避免担保落空，导致被申请人的权益受到侵害时，无法得到应有的救济。上海高院的审查方式和担保要求对司法实践的操作具有参考价值。

但担保财产的数额如何确定？民诉法未做出具体规定,但一般认为相当于债权的数额。《海事诉讼特别程序法》第76 条规定: “海事请求人要求被请求人就海事请求保全提供担保的数额, 应当与其债权数额相当, 但不得超过被保全的财产价值。海事请求人提供担保的数额, 应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。具体数额由海事法院决定”。江苏省高级人民法院《暂行规定》第十一条规定，财产保全申请人提供的担保财产额，应当以相当于保全不当可能造成被申请人的损失为限，由人民法院审查决定。《上海规定》第二十三条第二项亦规定，提供相当于保全标的价值数额的财产，或不低于因申请错误可能造成被申请人财产损失额的现金作为担保。但由于审判实践中对损失的界定非常复杂, 因此,法院对提供担保的数额可参照合同法规定的可预见的损失的大小来确定担保数额比较合理。[xi]

（二）诉讼担保财产的处理

由于诉讼担保与民事担保不同, 因此, 在提供财产作为担保时, 不能要求担保人向民事担保一样向有关的登记机关登记。最高院关于人民法院执行工作问题的规定(试行) 第84 条规定: “被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的, 应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定, 按照担保物的种类、性质, 将担保物移交执行法院, 或依法到有关机关办理登记手续”。有些法院也为防止保全措施等出现偏差，则对担保财产采取了强力的措施。如江苏省高级人民法院《暂行规定》第十五条第一、二款规定，申请人提供实物担保的，应当向人民法院提供实物的产权证照原件，人民法院可以对该实物采取必要的保全措施。担保财产为动产的，必要时人民法院可以采取留置措施。同规定第十六条，申请人提供现金担保的，人民法院应当对申请人提供的现金担保采取保全措施。申请人提供存单、银行票据做担保的，人民法院经向银行核实无误后将存单、银行票据留存。人民法院认为有必要的，可以向银行发出停止支付裁定书。申请人可以向人民法院提供现金帐户，并保证帐户上留有足额现金。人民法院应当根据申请人提供的帐户，裁定冻结现金帐户上相应的资金。理论界也有人认为对担保物应当采取保全措施, 加强对担保物的监管，“法院应参照《民事诉讼法》第九十二条、第九十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第一百零一条规定, 对申请人提供的担保物也采取相应保全措施, 或冻结,或查封。”[xii]

笔者认为，上述对诉讼担保财产所采取的措施过于严厉，几与保全划上了等号，该些做法值得商榷。因为从保护相对当事人的角度出发, 要求当事人到登记机关登记, 有其有利之处, 但一概要求这样处理, 也存在不妥。这种做法实际上是将诉讼担保与民商事担保这两种性质不同的担保相等同。从《上海规定》第三部分提供担保的要求第二十二条至二十七条的规定看，上海市高级人民法院也认为对担保采取的措施不能过于严苛，应当区别于一般的民商事担保，故其仅要求担保人递交权利凭证，由受诉法院代为保管至解除担保或诉讼程序结束时止。笔者认为，在现行法律缺失的情况下，比较可行的做法是参照最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第132 条的规定，对诉讼担保财产予以处理, 即当事人在提供担保后, 法院可扣押有关产权证书, 并向登记机关发函说明情况, 并要求登记机关在诉讼期间停止办理有关担保财产的转让手续。另外，对于提供现金作为担保的, 原则是交至法院, 但当当事人对法院明显表示不信任时, 笔者认为可以参照《法国民诉法》的有关规定, 将担保金交至公证处或双方当事人都认可的第三人处。

诉讼担保制度作为一项重要的民事诉讼制度，在审判中发挥着重要的作用，但是，对其在立法层面上的规范仍然存在较多的空白，导致司法实践中各地区司法机关各行其是，难以统一，因此，如何进一步构建和充实该制度，如何在制度上进一步完善，将成为今后的重点，并提请立法者能及时弥补这一法律缺陷，让该制度能发挥其应有的功用。

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[i]参见 [日] 近江幸治: 《担保物权法》, 祝娅等译, 法律出版社2000 年版, 第1 、6 页。