第三章合同

第三章  建设工程合同管理

§3.1  合同概述

一.  合同的订立

1)           要约

①     有些合同在要约之前还会有要约邀请。

a)                                     要约邀请在法律上无需承担责任。

b)                                     寄送的价目表、招标公告、商业广告等为要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约；

②     要约到达受要约人时生效。

③     要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人；

④     要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人；

⑤     下列情形之一，邀约不得撤销：

a)         要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；

b)         受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

⑥     有下列情形之一的，要约失效：A.拒绝要约的通知到达要约人；B.要约人依法撤销要约；C.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；D.受要约人对要约的内容作出实行变更。

2)           承诺

①    承诺应当在要约确定的期限内达到要约人。

②    以信件或电报作出的要约，承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。以电话、传真等快速通讯方式作出的要约，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算；

③    承诺通知到达要约人时生效。

④    承诺可以撤回，撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人；

⑤    受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为新要约；

⑥    承诺的内容应与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；

⑦    承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容已承诺的内容为准。

2.         合同成立的其他情形

①     法律、行政法规规定或当事人约定要用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的；

②     采用合同书形式订立合同。在签字或盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的。

3.         格式条款

1)           提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

2)           对格式条款的理解发生争议的，应按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。

4.         缔约过失责任

1)       构成条件：①当事人有过错。若无过错，则不承担责任；②有损害后果的发生。若无损失，亦不承担责任；③当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。

2)              当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：

①     假借订立合同，恶意进行磋商；

②     故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；

③     有其他违背诚实信用原则的行为。

二.  合同的效力

１．  合同成立的判断依据是承诺是否生效；

２．  效力待定合同——指合同已经成立，但合同效力能否产生尚不能确定的合同。包括：

1)       限制民事行为能力人订立的合同

——指10周岁以上不满18周岁的未成年人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人。

①     限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效；

②     限制民事行为能力人订立的合同并非一律无效，在以下几种情形下订立的合同是有效的：

a)                       经过其法定代理人追认的合同，即为有效合同；

b)                       纯获利益的合同。

c)                       与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。

③     与限制民事行为能力人订立合同的相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应以通知的方式作出。

2)       无权代理人代定的合同

主要包括：行为人没有代理权、超越代理权限范围或代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同。

①     无权代理人代订的合同对被代理人不发生效力的情形。

a)       未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；

b)       与无权代理人签订合同的相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应以通知的方式作出；

②     无权代理人代订的合同对被代理人具有法律效力的情形。

a)     行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效；

b)     表见代理：是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的情形。

使相对人相信无权代理人具有代理权的理由是否正当、充分，就成为是否构成表见代理的关键。

③     法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力。

④     无处分权的人处分他人财产合同的效力。

效力待定合同一般为无效合同，但经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

３．  在一般情况下，合同中的免责条款都是有效的。但下列免责条款无效：A.造成对方人身伤害的；B.因故意或重大过失造成对方财产损失的。

４．  可变更或撤销的合同

1)       合同可以变更或撤销的情形

①     当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的合同有：A.因重大误解订立的；B.在订立合同时丧失公平的。

②     一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销；

③     当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。

2)       有下列情形之一的，撤销权消灭：

a)       具有撤销权的当事人自知道或应知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的；

b)       具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。

3)       对当事人依据无效合同或被撤销合同而取得的财产应依法进行如下处理：A.返还财产或折价补偿。B.赔偿损失。双方都有过错的，应各自承担相应的责任；C.收归国家所有或返还集体、第三人。

三.  合同的履行

1.         合同履行的原则：全面履行原则、诚实信用原则。

要求合同当事人在履行合同约定的主义务的同时，履行合同履行过程中的附随义务：A.及时通知义务；B.提供必要条件和说明的义务；C.协助义务；D.保密义务。

2.         合同履行的一般规定：

①     价款或报酬不明确问题的处理方法：按订立合同时履行地的市场价格履行，依法应执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时按原价格执行；价格下降的，按新价格执行。逾期提取标的物的，遇价格上涨时按新价格执行；价格下降的，按原价格执行。

②     履行地点不明确问题的处理方法；给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

③     履行期限不明确问题的处理方法；债务人可以随时履行，债权人也可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。

④     履行方式不明确问题的处理方法；按有利于实施合同目的的方式履行。

⑤     履行费用的负担不明确问题的处理方法；由履行义务一方承担。

3.         合同履行中的第三人

①     向第三人履行合同。债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任；

②     由第三人代为履行合同。第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担责任。

4.         合同履行过程中几种特殊情况的处理

①     因债务权人分立。债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可中止履行或将标的物提存。

②     债务人提前履行债务的情况。债权人可拒绝，但提前履行不损害债权人利益的除外，债务人提前履行债务给债券人增加的的费用，由债务人承担。

四.  合同的变更和转让

1.         合同的变更仅指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。——《合同法》的定义，

1)                     合同主体的变更实质上就是合同的转移。

2)                     合同变更分为协议变更和法定变更。

2.         合同的转让

1)     合同债权（权利）转让

①     债权人转让权利的，债权人应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力，除非经受让人同意，否则，债权人转让权利的通知不得撤销；

②     债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债券到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。

2)     合同债务（义务）转移

①     债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应经债权人同意；

②     原债务人享有的对债权人的抗辩权也随债务转移而由新债务人享有；

3)     合同权利和义务的概括转让

①     当事人一方经对方同意，可将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，适用上述债权债务转让；

②     当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利、履行义务。

③     当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带责任。

五.  合同的权利义务终止

1.         终止的原因

1)     有下列情形之一的，合同的权利义务终止：A.债务已经按约定履行；B.合同解除；C.债务相互抵消；D.债务人依法将标的物提存；E.债权人免除债务；F.债权债务同归于一人；G.法律规定或当事人约定终止的其他情形。

2)     合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

2.         合同解除

合同履行后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

3.         标的物提存

1)       有下列情形之一的，难以履行债务的，债务人可将标的物提存：A.债权人无正当理由拒绝受领；B.债权人下落不明；C.债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人；D.法律规定的其他情形；

2)       标的物不适于提存或提存费用过高的，债务人可依法拍卖或变卖标的物，提存所得的价款；

3)       债权人可随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应拒绝其领取提存物；

4)       债权人领取提存物的权利期限为五年，

六.  违约责任的承担方式

① 继续履行。首选方式

② 采取补救措施。

③ 赔偿损失。

当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；否则致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

④ 违约金。

⑤ 定金。

债务人履行债务后，定金应抵作价款或收回；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。

1)       当事人一方因第三人原因造成违约的，应向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依据法律规定或约定解决。

七.  合同争议的解决

1)       对于一般的合同争议，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。

2)       建设工程合同的纠纷一般都适用于不动产所在地的专属管辖，由工程所在地人民法院管辖。

§3.3  建设工程施工合同及总承包合同管理

一、            建设工程合同计价模式及其选择

1.         建设工程合同计价模式

1)           总价合同：工程勘察、设计合同一般为总价合同。

①     固定总价合同

报价较高。固定总价合同的适用条件一般为；

a)         工程投标时的设计深度已达到施工图设计的深度；

b)         规模较小，技术不太复杂的中小型工程或承包工作内容较为简单的工程部位。可合理遇见各种风险

c)         工程合同期较短（一般为一年以内）。

②     可调总价合同：合同期较长（1年以上）

常用的调价方法有：文件证明法、票据价格调整法和公式调价法。

2)           单价合同

①    单价合同大多用于工期长、技术复杂、实施过程中发生过各种不可预见因素较多的大型土建工程，以及业主为了缩短工程建设周期，初步设计完成后就进行施工招标的工程。

②    工程量清单内所列工程量为估计工程量，而非准确工程量；

③    按合同工期的长短，可分为固定单价合同和可调单价合同。

3)           成本加酬金合同

①    大多适用于边设计、边施工的紧急工程或灾后修复工程；

②    按酬金计算方式不同，合同形式有：A.成本价固定酬金合同B.成本加固定百分比合同C.成本加浮动酬金合同D.目标成本加奖罚合同

2.         建设工程施工合同类型的选择

1)       工程项目的复杂程度：有把握的部分采用总价合同，估算不准的部分采用单价合同或成本加酬金合同

2)       工程项目的设计深度：

（表3.2）一般，施工图设计阶段采用总价合同，技术设计单价合同，初步设计阶段采用成本加酬金合同或单价合同

3)       工程施工技术的先进程度

有较大部分采用新技术和新工艺，不宜采用固定总价合同，而应采用成本加酬金合同。

4)       工程施工工期的紧迫程度：有些紧急工程（如灾后修复工程等）宜采用成本加酬金合同。

二、            建设工程施工合同示范文本

1.         组成**

1)                     协议书

建设工程施工合同文件包括：①施工合同协议书②中标通知书③投标书及其附件④施工合同专用条款⑤施工合同通用条款⑥标准、规范及有关技术文件⑦图纸⑧工程量清单⑨工程报价单或预算书

2)                     通用条款：凡《合同示范文本》内容与《建设工程价款结算暂行办法》不一致之处，以后者为准。

3)                     专用条款

4)                     附件

2.         建设工程施工合同中有关造价的条款

①     招标工程的合同价款依据中标通知书中的中标价格，非招标工程依据工程预算书在协议书内约定；

②     可调价格合同中，合同价款的调整因素包括：A.法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；B.工程造价管理部门公布的价格调整；C.一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；D.双方约定的其他因素。

三、            建设工程总承包合同管理

1.         EPC承包合同的订立

1)                     业主在立项后即开始招标。

2)                     文件组成：A.合同协议书B.合同专用条件C.合同通用条件D.业主要求E投标要求F.其他如工程量清单

2.         EPC合同的履行管理

1)       通常情况下，EPC承包合同不包括地质勘察。

2)       总承包合同通常为总价合同；承包商应支付其为完成合同义务所引起的关税和税收，

四、            建设工程分包合同管理

1.         建设工程施工专业分包合同管理

1)       建设工程施工专业分包合同（示范文本）》内容包括：协议书、通用条款和专用条款三部分；。

2)       专业分包合同的履行管理

①     分包人不能按时开工，应在约定开工日期前5天向承包人提出延期开工要求，并陈述理由。承包人接到请求后的48小时内给于同意或否决的答复，否则视为同意分包人延期开工的要求。

②     因非分包人原因导致分包工程不能按期开工，承包人应以书面形式通知分包人推迟开工日期，并赔偿分包人延期开工造成的损失，合同工期相应顺延。

③     分包人在合同约定的时间内，向承保人报送该阶段已完工作的工程量报告。收到分包人的报告后，承包人应首先对照分包合同工程量清单中的工作项目、单价或价格复核取费的合理性和计算的正确性，以核准该阶段应付给分包人的金额。承包人计量后，将其列入主合同的支付报表一并提交工程师。承包人应在专业分包合同约定的时间内支付分包工程款，逾期支付要计算拖期利息。

④     承包人接到工程师依据主合同发布的涉及分包工程变更指令后，以书面确认方式通知分包人，同时，承包人也有权根据工程的实际进展情况自主发布有关变更指令。

⑤     承包人进行了工程师发布的变更指令，计量变更工程量及对变更工程进行估价时，应请分包人参加。进行变更工程估价时，应参考分包合同中相同或类似工作的费率来核定，如没有，应通过协商确定；

⑥     如分包工程属于主合同规定的分步移交工程，则在分包人与承包人进行相关检查和检验后，提请发包人按主合同规定的程序进行竣工验收。如根据主合同无需由发包人验收的部分，承包人根据主合同规定的验收程序与分包人共同验收。

⑦     只要验收合格，竣工日期为分包人提交竣工验收报告之日。如发现存在质量缺陷需修理，改正后，竣工日期为分包人提交修复后的竣工报告之日。

2.         建设工程施工劳务分包合同管理

1)       劳务分包合同的内容：只有一个施工劳务合同和三个附件。

2)                     劳务分包合同的履行管理

①     劳务分包人施工完毕，承包人和劳务分包人共同进行验收，无需请工程师参加，也不必等主合同工程全部竣工后再验收。但承包人与发包人按照合同对隐蔽工程验收和竣工验收时，如发现劳务分包人的施工质量不合格，劳务分包人应负责无偿修复。全部工程验收合格后，劳务分包人对其分包的劳务作业施工质量不再承担责任，质量保修期内的保修责任由承包人承担。

②     劳务分包合同中，支付劳务分包人报酬的方式可以有以下三种，须在合同中明确约定：

a)     固定劳务报酬方式：在包工不包料承包中，分包工作完成后按承包总价结算。因劳务分包不承担施工风险，如出现施工变更，分包人有权获得增加工作量的报酬和工期顺延。

b)     按工时计算劳务报酬方式；按劳务分包人投入工作人员和天数支付劳务报酬。

c)     按工程量计算劳务报酬方式。分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报送承包人，经过承包人与分包人共同计量确认后，按实际完成的工程量支付报酬。对于分包人未经承包人认可，超出设计图纸范围和由于分包人的原因返工的工程量不予计量。