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侵权责任法解读(第63条到第69条)...

 昵称4675050 2011-06-13

侵权责任法解读(第63条到第69条)

侵权责任法 2011-05-22 16:29:59 阅读24 评论0   字号: 订阅

第六十三条(过度诊疗检查侵权行为医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

  【解读】本条是关于过度诊疗检查侵权行为的规定。

    过度检查行为,是指医疗机构或者义务人员.违反基本诊疗规范,采取与患疾病无关的、不必要的诊疗检查。过度检查是过度诊疗行为表现内容之一,是相对独立的一类医疗侵权行为,其构成要什包含以下几个方面:(1)过度检查行为的主体必须是医疗服务机构或是具有行医执照的个体诊所。其主体不包括非法行医者,也不包括药店服务人员,但医疗保健机构及服务人员应包括在内。(2)医疗机构或医务人员提供了超过患者本身所需的医疗服务。此种医疗服务行为超出厂疾病治疗的实际需要,对疾病的治愈、康复没有积极效果,是不必要的、多余的、不合理的。(3)须造成医疗损害。医疗损害是指对患者造成的人身伤亡、财产损失、精神痛苦以及对隐私权和名誉权等的侵害。过度检查导致的医疗损害分为两种:一是给患者带来经济损失;二是过度检查行为造成患者人身损害。虽然有过度检查行为,但没有损害后果的,不属于法律意义上的医疗损害。从损害后果看,过度医疗和医疗事故互有交叉,过度医疗既可构成医疗事故,也可构成其他医疗致害行为。(4)过度医疗检查行为和医疗损害之间有因果关系。医疗行为本身有一定的风险性,不良后果也可能是由于患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力及医疗水平不足所致。没有因果关系,不属于医疗过度。此处的因果关系只是一种相当因果关系,非必然因果关系,只要这种过度医疗行为可能造成这种损害后果或是其原因之一或者加速了损害后果的形成,就可认定有因果关系。(5)医方须有过错。过度医疗行为中的过错是指该行为违反了医方依据法律,行政法规,规章,诊疗护理规范、常规以及其他冈医患关系所应负有的合理诊疗、注意等义务。包括法定义务和约定义务。过度医疗行为中的过错包括故意和过失,但若故意造成患者人身伤害的,则可能触犯《刑法》。法定义务包括法律、行政法规、部门规章及诊疗护理规范、常规等医方必须履行的义务。

    医疗机构以及医务人员的过度检查行为侵犯患者的知情权,如果造成患者人身伤害,侵犯了患者的身体健康权,应当根据《侵权责任法》的规定承担损害赔偿责任。目前,《侵权责任法》中没有对过度检查行为的侵权责任进行规定。对于过度检查行为,患者是否可以向人民法院起诉,请求损害赔偿?对此,对于过度检查侵犯患者的知情权的,可以根据《侵权责任法》第五十五条的规定要求医疗机构承担赔偿责任。如果造成医疗事故,侵犯患者的身体健康权的,则可以根据《侵权责任法》第五十四条的规定要求医疗机构承担损害赔偿责任。

    一、过度诊疗

    过度医疗行为,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,以获取非法经济利益为目的,故意采用超越个体疾病诊疗需要的手段,给就医人员造成人身伤害或财产损失的行为。过度医疗表现在诊断和治疗两个方面;在诊断方面,医疗机构违反诊疗规范:采取过度检查。过度检查可以分为两种:一是本来不需要检查的,却要求患者检查。二是本来可以采用简单诊疗技术检查,却用复杂、成本高的诊疗技术检查。例如,本来可以做简单的X光检查,医生却给做了CT,而能做CT却做了核磁共振。在治疗方面,一是不合理的高价用药,二是手术过度耗材。开大处方、滥用昂贵药品、不必要甚至重复地检查成为过度诊疗侵权行为的主要形式。过度地使用医疗手段。不仅威胁到患者的治疗,也浪费大量的医疗资源,更重要的是带来了广大患者对医院的不信任。

    导致医院过度诊疗,主要有以下几方面原因:一是医疗管理体制存在问题。医疗机构盲目竞争、攀比,片面追求利润。目前对于公有制医院,国家所给予的财政补贴非常有限,有的医院不足5%,而95%都要靠医院自己创收,巨大的经济压力使医院举步维艰。一些医院为了完成全年的创收任务,将指标到科室;科室为了分散压力,又将指标分配到个人,在这样的任务重压之下,医生为追求创收,在检查、药品、手术等各个诊疗环节上,无不与创收挂钩。二是患者的错误观念导致在就医过程中要求用好药、高技术,导致医疗过度。三是迫于法律法规的压力,意图规避医疗损害责任。日前我国医疗损害赔偿纠纷证明责任实行的是举证责任。《民事诉讼证据规定》明确因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。举证责任倒置的证明责任迫使医疗机构及其医务人员为了保护自己,考虑到举证的问题。不得不为患者做过度诊疗。

    对于近年来出现的过度诊疗行为,是我国医疗卫生体制改革滞后造成的后果。政府应该出台相关政策,改革医疗卫生体制,明确医疗机构公共服务性质。建立医疗事故防范机制、处理机制和善后责任追究机制,对应由医院承担的责任,除给患者相应经济赔偿外,对医务人员也应当给予相应处罚。加强医务人员职业道德教育。建立健全激励奖惩机制,定期考评医务人员的医疗素养和技术水平,防范过度诊疗行为。

    二、过度诊疗的性质

    随着我国医疗卫生事业的不断发展和人们权利意识的提高,医患关系发生了巨大的变化,由此医疗纠纷也不断增多。对于医患关系法律属性认定大多数认为是以合同关系为基础的平等的民事法律关系。也有人提出,从本质上来说,医疗机构或医务人员对患者在诊疗方面过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为。根据《消费者权益保护法》的规定,欺诈行为的赔偿是双倍赔偿。因此,对于过度诊疗行为,不应当只是规定退回不必要的诊疗费用,为更好地打击过度诊疗行为,应该与《消费者权益保护法》作出统一规定,即双倍赔偿。因此建议《侵权责任法》严格过度检查的赔偿责任:医疗机构及其医务人员实施过度检查行为的,应当双倍退回不必要诊疗的费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任。过度医疗行为中,医院或者医生以获取超额的经济利益为目的,利用患者治病心切的心态,利用患者对医疗领域专业知识的缺乏和自己专业优势的强势地位,采用危言耸听或者其他的手段,恶意对患者进行过度医疗,给患者带来财产上的损失或身体上的伤害。在财产损失方面,属于民法中以欺诈而为的民事行为,在人身伤害方面,则属于故意伤害他人身体的行为。这种行为明显违背了我国法律关于一般人法定义务的相关规定。而学界存在的医疗合同说医疗消费说以及其他的相关学说中的义务的性质则是属于当事人双方自行约定的,并不具有一般人法定义务之性质。侵权行为实际上是指行为人违反了法律针对般人规定的法定义务而实施的行为,而不应当是违反了由民事主体双方自行约定的、针对特定人的合同义务。因此,过度医疗行为从性质上说,是一种典型的民事侵权行为,在对过度医疗行为法律责任追究的研究上,应当按照侵权法的相关原理对其进行法律条文的建构。

    当然,也有人不赞成《侵权责任法》中规定过度检查行为,认为应当删除该条规定。他们认为,如果列入这条规定,只会导致两种结果,一是增加患者在这方面的投诉,多一种纠纷因素增加讼累。其二是目前的规定只是规范性的要求,并没有惩罚措施,条文流于形式没有现实意义而影响法律的严肃性。但本法之实施,仅可能逐渐弱化医生和医院采取过度诊疗行为以规避医疗损害责任之意图,如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施,则仍将不可能真正解决过度诊疗行为这一严重社会问题。

    《侵权责任法》采用禁止性规定的形式规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。目前《侵权责任法》中尚没有过度检查的侵权责任作出规定,有待最高人民法院出台相关司法解释予以规范。

第六十四条(医疗机构及其医务人员合法权益的保护) 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序,妨害医务人员工作、生活的,应当依法承担法律责任。

  【解读】本条是关于维护医疗机构及其医务人员合法权益的规定。

  当前,医患矛盾属于社会关注的焦点问题之一,近年来医疗纠纷明显增多,有的认为主要有以下几方面的原因:一是由于医保制度的普及,老百姓就医看病呈明显上升趋势,门诊及住院量大幅度上升,而医疗机构由于多年来投入不足,条件有限,一时难以满足患者的就医需求,出现各种医患矛盾和纠纷。二是部分患者对医学科学期望值过高,认为进了医院如同进了保险箱,个别患者对有些疾病无法治愈不理解,将矛盾转嫁给医院和医务人员,以至于产生医疗纠纷。三是长期以来医疗卫生事业投入不足,导致医院不得不注重经济效益挣钱养人,患者对看病难、看病贵意见很大,对医疗机构产生积怨,借以释放。四是一些医院管理不到位,制度执行不严,一些医务人员医疗技术不高,业务素质及修养缺失,对患者人文关怀不够,不会进行医患沟通。实践中解决医疗纠纷的难点主要表现为以下几个方面:一是医患双方信息不对称,导致取信患者难。医疗服务专业性很强,普通患者及其家属对出现医疗事故的原因无从分辨,不懂得如何取得对自己有利的证据,导致患方一开始就与医方处在完全不对等的位置,其举证和维权处于相对被动的地位。而部分医疗机构也存在为了维护自身利益,利用自身的强势地位,最大限度地减轻医疗责任,隐瞒部分医疗信息,使患方权利难以得到保证,引起患方对医疗机构的不信任,常常导致矛盾激化。二是医疗纠纷取证难,导致责任认定难。由于医疗行为具有高度的技术性、专业性和复杂性,医疗行为未知数多,具有不可控因素,又因为患者个体差异等因素,除少数事实可以由双方当事人自行认定外,大多数需要经医学鉴定作出。然而,对医疗事故鉴定的公正性一直受到患者的质疑,认为是老子为儿子鉴定,导致患者宁肯医闹而不信任医疗鉴定的现象。三是患者对公正解决纠纷缺乏信心,一些患者和家属不愿按法律程序解决问题。医疗事故处理有协商、调解和诉讼三种途径,但在实际操作中却遇到种种困难。由于医患双方缺乏信任,往往难以通过协商达成协议。由于患方认为卫生行政部门和医疗机构是父子关系,对卫生行政调解的公正性也存在顾虑,而不愿去调解。由于诉讼时间长、诉讼代理和申请鉴定成本高等原因,无论是患者还是医疗机构,都不倾向用诉讼方式处理纠纷。纠纷发生后,一些患者和家属不愿按法律程序解决问题,而是采取动员亲属形成群体一味闹医闹访的办法,甚至存在威胁医疗机构和侮辱、殴打医护人员等过激行为。社会上还存在一种职业医闹,哪里出了患者死亡、伤残的事情,他们就去找家属谈,揽生意,然后纠集一些人找医院闹,闹来赔偿后与家属分成。对于该类事件,政府和卫生、司法部门也往往从维护社会稳定大局出发,本着息事宁人、息诉罢访的原则,采取医疗机构赔偿了事的办法,化解医疗纠纷,一定程度上在社会上造成了医疗纠纷大闹大解决,小闹小解决的认识,助长了患者家属闹医、闹访的心理倾向,给医疗单位造成了不同程度的负担。

  可以看出,当前医患双方的极度不信任导致医患关系的紧张,这种紧张状态又促使医疗纠纷不断升级。法律介入医疗活动的目的是实现医患双方权利的平衡和利益的协调,并非去解释或者解决本属于医学理论和医疗科学方面的问题。因此,在法律制度设计上,既要考虑患者作为医疗活动中弱势一方的利益保护,也应兼顾到医学行业本身的特点,如医学科学的局限性、医疗行业的高风险性。法律不仅仅为遭受医疗过错损害的患者提供保护,同样,对于医疗机构及其医务人员的合法权益,法律也要保护,医疗行业的健康、有序发展是整个社会公益的需要。因此,本法对医疗机构及其医务人员的合法权益的保护作了规范。立法过程中,曾有意见认为,本条规定属于行政法上的内容,与侵权责任法无关,建议不作规定。但是,也有意见认为,考虑到当前医患矛盾较为突出的现状,尤其是医闹事件屡有发生,已经严重干扰了正常的医疗秩序,对医务人员的工作和生活造成很大影响。在这种情况下,侵权责任法不仅要对正在发生的权利义务关系作出调整和平衡,还应对将来可能发生的冲突作出法律上的指引,这也符合侵权责任法预防和制裁侵权行为的立法目的。

  需要说明的是,对于干扰医疗秩序,妨害医务人员工作、生活的,应当依法承担法律责任,这里的法律责任不仅仅包括民事赔偿责任,还涉及行政责任和刑事责任。执业医师法第二十一条规定了医师在执业活动中享有的七项权利,其中第五项为在执业活动中,人格尊严、人身安全不受侵犯。同时,该法第四十条规定,阻碍医师依法执业,侮辱、诽谤、威胁、殴打医师或者侵犯医师人身自由、干扰医师正常工作、生活的,依照治安管理处罚法的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。治安管理处罚法第二十三条第一项规定,有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重损失的。同时,该条第二款规定,聚众实施前款行为的,对首要分子处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。

第六十五条(污染环境责任的归责原则) 因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任

  【解读】本条是关子调整范围、归责原则的规定。

  一、关于本章的调整范围

  环境,按照环境保护法第二条的规定,是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等环境污染,是指由于人为的原因致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化,从而影响人类健康和生产生活,影响生物生存和发展的现象。

  本条规定,因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。本条明确了本章的调整范围,本章所指的环境污染,既包括对生活环境的污染,也包括对生态环境的污染。对大气、水体、海洋、土地等生活环境的污染属于环境污染,对生物多样性的破坏、破坏生态环境和自然资源造成水土流失等生态环境的污染也属于环境污染环境污染的形式既包括水污染、大气污染、噪音污染等传统的污染形式,还包括光污染、辐射污染等新型的污染形式。总之,因污染者的行为污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任

  民法通则第一百二十四条规定:违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。我国在保护环境、防治污染方面制定了一系列法律,如环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、环境噪声污染防治法、放射性污染防治法等。这一系列法律形成环境保护的法律体系,其中也规定了一些污染环境致人损害的侵权法规范。依据这些法律,因污染环境造成损害的,除法律明确规定的不承担责任的情形外,都属环境污染侵权行为,行为人应当对受害人承担赔偿损失等民事责任。这对于保护公民、法人的合法权益和生态环境不受环境污染的侵害,具有重要的意义。

  国外和我国台湾地区有关环境侵权规定的形式不尽相同,有的采用概括式,有的采用列举式,有的概括式和列举式结合,但环境侵权的内容和方式大致相同。如日本《环境基本法》第2条规定:本法所称公害是指伴随企(事)业活动及其他人为活动而发生的相当范围的大气污染、水体污染、土壤污染、噪声、振动、地面沉降和恶臭,并由此而危害人的健康或生活环境(包括与人的生活有密切关系的财产以及动植物及其繁衍的环境)。德国《环境赔偿责任法》第3条第1款规定:一项损害系因材料、振动、噪声、压力、射线、气体、蒸汽、热量或者其他现象而引起的,以这些现象是在土地、空气或者水中传播为限,此项损害系因环境侵害而产生。瑞典《环境损害赔偿法》第3条规定:由下列原因造成的损害或伤害应当予以赔偿:1.河流、湖泊或者其他水域的污染;2.地下水的污染;3.地下水位的变化;4.空气污染;5.土壤污染;6.噪声;7.振动;8.其他类似的侵害。我国台湾地区环境基本法第四条第二款规定:环境污染者、破坏者应对其所造成之环境危害或环境风险负责。

  二、关于归责原则

  环境污染责任作为一种特殊的侵权责任,其特殊性首先表现在其采用了无过错责任的归责原则。依无过错责任原则,在受害人有损害、污染者的行为与损害有因果关系的情况下,不论污染者有无过错,都应对其污染造成的损害承担侵权责任。在立法过程中,对环境污染责任采用无过错责任的归责原则争议不大。值得注意的是,从侵权纠纷角度研究环境污染责任,根据不同的污染源,适用不同的归责原则居民之间生活污染适用过错责任,主要由物权法规定的相邻关系解决,不受本章调整。而企业生产污染等污染环境的适用无过错责任,主要由侵权责任法环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法等相关法律调整。对企业生产等环境污染责任采用无过错责任的归责原则,主要是由以下几个原因决定的:

  (一)环境污染已经成为我国发展中的突出问题

  环境问题关系到人民群众切身利益,关系到人与自然和谐相处和经济社会永续发展,我国目前正处于工业化中期,重工业比重高,原材料消耗高,污染风险也高。由于国际经济结构的变化,西方发达国家已经完成了经济结构的调整,第二产业比重下降,第三产业比重大幅提升。我国有些企业一方面大量开发和利用资源,以获取利润;另一方面为节省处理成本大量排污,造成他人人身、财产和公共环境的损害。无过错责任原则有利于追究侵权人的责任,促使其积极治理污染,预防和减少污染,保护环境,救济受害人。

  (二)与现行的环境保护法律中归责原则的规定一致

  我国现行的民法通则和环境保护法律中对环境污染侵权都规定了无过错责任的归责原则。民法通则第一百二十四条规定:违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。环境保护法第四十一条第一款规定:造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。海洋环境保护法第九十条第一款规定:造成海洋环境污染损害的责任者,应当排除危害,并赔偿损失;完全由于第三者的故意或者过失,造成海洋环境污染损害的,由第三者排除危害,并承担赔偿责任。水污染防治法第八十五条第一款规定:因水污染受到损害的当事人,有权要求排污方排除危害和赔偿损失。大气污染防治法第六十二条第一款规定:造成大气污染危害的单位,有责任排除危害,并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。固体废物污染环境防治法第八十五条规定:造成固体废物污染环境的,应当排除危害,依法赔偿损失,并采取措施恢复环境原状。环境噪声污染防治法第六十一条第一款规定:受到环境噪声污染危害的单位和个人,有权要求加害人排除危害;造成损失的,依法赔偿损失。放射性污染防治法第五十九条规定:因放射性污染造成他人损害的,应当依法承担民事责任。侵权责任法规定环境污染责任采用无过错责任的归责原则与这些法律的规定是一致的。

  (三)符合国际上通行的做法

  对于环境污染侵权,是适用一般的过错原则还是无过错原则,不同国家针对不同情况在立法上也有所不同,大都区分不同环境侵权的类型,分别采用过错责任和无过错责任。大多数国家对企业生产等危害较大的环境污染采用无过错责任的归责原则

  日本的环境立法中对一般的环境侵权依据其民法典第709条承担过错责任,但在公害事件中适用无过错原则。公害无过错原则的适用对象为大气污染、水质污染和放射性污染等有害物质所引起的公害,对于因噪声、振动、地面沉降、恶臭等造成的环境损害,无过错原则并不适用。对于适用无过错归责原则的公害事件,赔偿范围仅限于对人生命、健康损害的救济,对于财产的损害则不适用无过错原则。日本政府自1967年以来陆续出台了《公害对策基本法》、《噪声控制法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》和《环境影响评价法》等十多部环境保护法律。《大气污染防治法》、《水污染防治法》等法律中确定了无过错责任的归责原则。其《大气污染防治法》第25条第1款规定:企业因伴随其活动而向大气中排放(包括飞散)有害于人体健康的物质(指烟尘、特定物质或粉尘。而作为仅对生活环境有害的物质则是政令规定以外的物质),从而危害了人的生命或健康时,与该排放有关的企业者对由此而引起的损害应承担赔偿责任。《水污染防治法》第19条规定:伴随企业的活动排放含有有害物质的废水或废液,或者向地下渗透而危害了人的生命和身体时,与该排放或向地下渗透有关的企业者,应该承担由此而引起的损害赔偿责任。《矿业法》第109条第1款规定:为了采掘矿物而挖掘土地,由于排放坑水或废水、堆积废石或排放矿烟,对他人造成损害时,损害发生时的该矿区的矿业权者,或者损害发生时矿业权业已消灭,矿业权消灭时该矿区的矿业权人,负赔偿该损害的责任。

  德国法对于环境侵害作了两类区分:其一是由于人们的日常活动或者企业无须政府许可的营业活动所引起的环境侵害,这被称为一般性的环境侵害;其二是经政府许可的营业活动,也即企业的产业活动所引起的环境侵害,这被称为特殊类型的环境侵害。与此相对应,德国环境侵权方面的法律主要涉及两个层面:一是民法典关于侵权行为、干扰侵害和侵害排除的一般性规定,主要解决一般性的环境侵权问题。《德国民法典》第906条规定:在干扰不损害或者较轻微损害土地的使用的范围内,土地所有权人不得禁止煤气、蒸汽、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干扰的侵人。如果此类干扰对土地的通常使用或者对土地的收益所造成的妨害超出预期的程度,所有权人可以要求适当的金钱赔偿。对于无法用相邻关系制度调整的其他一般性环境侵权损害赔偿,应适用《德国民法典》第823条规定的过错原则,即因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,负向他人赔偿因此所生损害的义务。当此类环境侵害造成的后果仅限于精神层面,而不涉及被侵害人生命、身体、健康、自由和财产权利时,即便加害人存在故意或者过失,被侵害人也不能依据《德国民法典》第823条的规定得到赔偿。德国司法判例认为,对清洁的空气、水和舒适生活环境的利益(即所谓的环境权等法益),并不属于《德国民法典》第823条所称其他权利的范畴。二是涉及环境侵权的专门性法律,如《公害防治法》、《水利法》、《环境责任法》和《联邦固体废弃物防治和固体废弃物管理法》等,主要解决特殊类型的环境侵权问题。德国法将其纳入危险责任,在民法典之外通过特别法加以规范。《德国环境赔偿责任法》第1条规定:因环境侵害而致人死亡,侵害其身体或者健康,或者使一个物发生毁损的,以此项环境侵害是由附件一中所列举的设备引起的为限,对于由此发生的损害,设备的持有人负有向受害人给付赔偿的义务。《德国水利法》第22条规定:向水体(包括河流、湖泊、沿海和地下水)投放或导入物质,或者变更水体原来的物理、化学或生物性质,致损害他人者,就其所生损害负赔偿责任。如果是多人使水域产生影响,那他们作为整体负债人而承担责任。

  英美法系的干扰妨害和严格责任在环境侵权救济中运用比较普遍。自1970年以来,美国逐渐采取以环境专门立法的形式来确立严厉的行政控制制度以及损害赔偿的严格责任原则,如《综合环境治理损害赔偿法》(或称1980超级基金法)、《安全饮用水法》、《清洁空气法》和《清洁水法》等,均以严格责任为原则。

  此外,对企业排污符合规定的标准但造成损害的情况是否应当承担侵权责任的问题,在立法过程中有不同意见。有的认为,企业排污符合规定的标准时应减轻或者免除企业的侵权责任。如果符合规定的标准也应承担侵权责任,会削弱企业的环保意识,加重企业的负担,就有经营困难甚至破产的可能,如果符合排放标准仍造成损害,应由国家出台更高的标准,否则应由国家承担相应的责任。有的意见认为,即使排污符合规定的标准,造成损害也应当承担侵权责任。本条规定,因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任环境污染责任采用无过错责任,国家或者地方规定的污染物排放标准,是环境保护主管部门决定排污单位是否需要缴纳排污费和进行环境管理的依据,并不是确定排污者是否承担赔偿责任的界限。即使排污符合标准,给他人造成损害的,也应当根据有损害就要赔偿的原则,承担赔偿责任。

  三、关于不承担责任或者减轻责任的情形

  本条规定,因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。本法第五条规定,其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。对于适用无过错责任的环境侵权,其责任并非绝对责任,侵权人可以依据法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形提出抗辩,从而免除或者减轻自己的侵权责任。不同类型的环境污染,关于不承担责任或者减轻责任的法律规定也不尽相同。如因核材料或者核设施泄漏引起的核污染责任,与工业废水排放引起的污染责任,法律规定其不承担责任或者减轻责任的情形有所不同。

  我国环境保护方面的法律中对不承担责任或者减轻责任的情形有所规定,主要涉及不可抗力、受害人故意和第三人责任。环境保护法第四十一条第三款规定:完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任。海洋环境保护法第九十条第一款规定:造成海洋环境污染损害的责任者,应当排除危害,并赔偿损失;完全由于第三者的故意或者过失,造成海洋环境污染损害的,由第三者排除危害,并承担赔偿责任。海洋环境保护法第九十二条规定:完全属于下列情形之一,经过及时采取合理措施,仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的,造成污染损害的有关责任者免予承担责任:(1)战争;(2)不可抗拒的自然灾害;(3)负责灯塔或者其他助航设备的主管部门,在执行职责时的疏忽,或者其他过失行为。水污染防治法第八十五条第二、三、四款规定:由于不可抗力造成水污染损害的,排污方不承担赔偿责任;法律另有规定的除外。”“水污染损害是由受害人故意造成的,排污方不承担赔偿责任。水污染损害是由受害人重大过失造成的,可以减轻排污方的赔偿责任。”“水污染损害是由第三人造成的,排污方承担赔偿责任后,有权向第三人追偿。大气污染防治法第六十三条规定:完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成大气污染损失的,免于承担责任。在发生这些环境污染侵权时,污染者可以依据这些法律的规定不承担责任或者减轻责任。

  国外对于环境污染责任不承担责任或者减轻责任的情形也有规定,其中,不可抗力、受害人过错和第三方责任是国外立法例中最多见的规定。《德国环境赔偿责任法》第4条规定:以损害系因不可抗力引起的为限,不存在赔偿的义务。《德国水利法》第22条第2款规定:因制造、加工、贮藏、堆积、运送或毁弃物品,从其设备向水体投放物质,致损害于他人者,设备营运人就所生损害负赔偿责任。如果损失由暴力引起,则没有赔偿义务。日本大气污染防治法》第25条第3款规定:关于第二十五条第一款规定的损害的发生,与天灾及其他不可抗力联系在一起时,法院在对损害赔偿责任与赔偿额的认定上,应该斟酌这一情况。《日本水污染防治法》第20条第2款规定:第十九条第一款规定的损害的发生,如果是天灾及其他不可抗力等多种原因造成的,则法院在认定损害赔偿责任和赔偿金额时,可以斟酌这一情况。《荷兰民法典》债法总则编第178条规定:具有下列情形之一的,不发生本编第一百七十五条、第一百七十六条或者第一百七十七条(注:荷兰民法典这三条分别规定的是危险责任、垃圾场经营者污染责任及采矿工作物的经营者责任)规定的责任:a.损害因武装冲突、内战、叛乱、国内骚乱、暴动或者兵变所致;b.损害因意外的、不可避免的和不可克服的自然事件所致,但是,在本编第一百七十七条第一款所称的情形下引发的地下自然力除外;损害仅因执行公共机关发布的命令或者强制性法规所致;d.损害仅因为受害人自身的利益而合理地置受害人于遭受损害的危险之下而使用本编第一百七十五条所称的物质所致;e.损害仅因具有故意的第三人的作为或不作为所致,但以不违背本编第一百七十条和第一百七十一条的规定为限;f.在由故意造成妨害、污染或者其他后果的人承担责任的情形下,不存在根据前节规定产生的有关妨害、污染或者其他后果的责任。《美国综合环境反应、赔偿和责任法(1980)》第七部分(b)款规定:如果某人能证明泄漏某种有害物质及由此造成的损失是由于以下原因引起的,则不承担本条(a)款的责任:(1)不可抗力;2)战争;(3)损害仅因第三方的过失引起,并且第三方同该人(被告)之间不存在雇佣或者代理关系,不存在任何直接或者间接的合同关系,同时,被告必须能够证明他不仅对于该有害物质的性质以及所有相关的因素都已尽到谨慎的注意义务,并且对能够合理预见到的第三方过失都已采取谨慎的预防措施;(4)任何以上原因的组合。《加拿大环境保护法》第205条第2款规定:依据第一款规定的个人责任并不依靠过失或疏忽的证据,但是如果财产所有人确定环境事件有如下情形,则依据该款的规定不承担责任:1.因战争、敌对或叛乱行为所导致,或者因一种异常的、不可避免、不可克服的自然现象所导致;2.完全是由故意引起损害的第三方的作为或不作为引起的;3.完全是由于政府公共部门或者公共管理机关的疏忽或其他错误行为引起的。

  一些国际公约对环境污染不承担责任或者减轻责任的情形也有规定。《欧盟关于预防和补救环境损害的环境责任指令》第4条规定:该指令不调整由以下情况导致的环境损害或者紧急的环境威胁:1.武装冲突,敌对行动,内战或者骚乱;2.不可避免和不可抑制的自然现象。该指令不适用于由建立欧洲原子能共同体条约所调整的活动导致的核风险或者环境损害或者紧急的环境损害。《关于核损害的民事责任的维也纳公约》第4条第3款规定:,(一)管理人对直接由武装冲突、敌对行动、内战或者暴动等行为引起的核事件所造成的核损害一律不承担责任;(二)管理人对由于特大自然灾害直接引起的核事件所造成的核损害不负责任,除非装置国的法律有相反的规定。《国际油污损害民事责任公约》第3条第2款规定:船舶所有人如能证实损害系属于以下情况,即对之不负责任:(1)由于战争行为、敌对行动、内战或者武装暴动,或者特殊的、不可避免的和不可抗拒的自然现象所引起的损害;(2)完全由于第三者有意造成损害的行为或者怠慢所弓}起的损害;(3)完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时,疏忽或其他过失行为所造成的损害。《关于危险废弃物越境转移及其处置所造成损害的责任和赔偿问题议定书》第4条第5款规定:如果本条第1和第2款中所述之人证明损害系由以下原因之一所致,则该人便不应对之负任何赔偿责任:(a)武装冲突、敌对行动、内战或叛乱行为;(b)罕见、不可避免、不可预见和无法抵御的自然现象;(c)完全系因遵守损害发生所在国的国家公共当局的强制性措施或;(d)完全由于第三者的蓄意不当行为,包括遭受损害者的不当行为。

第六十六条(污染者的举证责任) 因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任

  【解读】本条是关于环境污染侵权举证责任的规定。

  举证责任,是指法律要求纠纷当事人对自己所主张的事实,提出证据加以证明的责任。根据我国民事诉讼法的规定,一般实行谁主张,谁举证的原则。民事诉讼法第六十四条第一款规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。如果原告不能用证据证明自己的诉讼请求,人民法院将不支持原告的诉讼请求。举证责任的分配是指这种证明责任在当事人之间如何配置的问题。一般来说,承担较重举证责任的当事人在纠纷解决中处于相对不利的地位,因此,举证责任的分配是否公平直接关系到当事人的利益。依据本法第六十五条的规定,环境污染责任适用无过错责任的归责原则。环境污染责任确定无过错责任原则,固然可使环境侵害中受害人的合法权益得到保护,但是,环境侵权中因果关系的认定也是环境污染纠纷中的重要问题。本条规定,因环境污染发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。这表明环境污染侵权实行因果关系的举证责任倒置。所谓举证责任倒置,是指在法律规定的一些特殊情形下,将通常应由提出事实主张的当事人所负担的举证责任分配给对方,由对方对否定该事实承担举证责任,如果该方当事人不能就此举证证明,则推定事实主张成立的一种举证责任分配制度。它是举证责任分配的一种特殊表现形式,是相对于一般举证责任分配规则的正常分配结果而言的。其实质便是免除本应由原告承担的举证责任,而就待证事实的反面事实,由被告承担举证责任。将污染行为与损害之间的因果关系的举证义务加于污染者,有利于保护受害人的合法权益。

  按照环境污染责任的构成要件,构成环境污染侵权需污染者有污染环境的行为,受害人有损害,污染者污染环境的行为与受害人的损害之间有因果关系。污染者承担赔偿责任的一个必要条件就是污染行为与损害之间有因果关系,只有存在因果关系,受害人才能要求侵权人承担环境污染侵权责任。一般的侵权关系中,加害行为与损害结果之间往往具有即时性的特点,因果关系的判断上相对容易,因此,侵权人的行为与受害人的损害之间的因果关系由受害人证明,运用相应的因果关系理论可以较好地解决侵权纠纷。在环境污染责任的认定中,由受害人对污染者的行为与其损害之间存在因果关系进行举证非常困难,如果仍然按照民事诉讼中谁主张,谁举证原则,由受害人承担因果关系的举证义务,则受害人很难获得救济,这是由环境污染侵权的特殊性决定的。

  第一,环境污染损害一般具有长期性、潜伏性、持续性、广泛性的特点,有的环境污染损害地域广泛,污染源与损害结果地距离很远,有的损害结果往往不是即时完成的,而是日积月累慢慢形成的,所以即使产生损害,往往时过境迁,证据灭失,很难判断损害事实是否由某侵权行为造成,使因果关系的证明非常困难。比如日本的哮喘病事件,从1955年开始排出废气,到1961年开始出现哮喘病人发作,1964年才开始出现死亡病例,从开始排放到污染损害,历时近十年。

  第二,环境污染造成损害的过程具有复杂性,损害并非总是由污染物直接作用人身和财产造成的,往往是污染物与各环境要素或者其他要素相互之间发生物理、化学、生物的反应,经过迁移、扩散、转化、代谢等一系列中间环节后才起作用。甚至有的时候,污染物本身是不会致害的,但和其他因素一起作用就产生了损害,使因果关系表现得十分隐蔽和不紧密,认定十分困难。

  第三,有的环境污染侵权涉及一系列的物理、化学、生物、地理、医学等专业知识甚至一些高科技知识,要证明行为与损害事实之间的因果关系,必须具备相关的专门科学技术知识和仪器设备,这些知识、技术和仪器并非平常人所能具备。甚至在一些时候,在现在的科学技术条件下,一些环境污染损害的因果关系还无法认定。

  第四,在确定因果关系时,多因一果的现象经常出现,如数家工厂向同一河流排污,河水被污染致使饮用该河水的居民感染疾病,在这种情况下,受害人很难或根本无法证明谁是致害人,证明因果关系更困难。

  正因为环境污染侵权的这些特殊性,导致环境污染的因果关系链条十分复杂,所以要证明这些因果关系链条就更为复杂,由受害人承担因果关系的举证责任有非常大的难度。如果坚持在环境侵权中按照一般侵权行为的规范,仍要求有严密的因果关系的证明,适用由受害人举证的严密的逻辑推论和判断去论证因果关系,并按通常的诉讼程序去查证,在无法证明因果关系的情况下,受害人就要承担无法举证的不利益,受害人的损害就得不到救济,无异于剥夺了受害人的请求权。为了减轻环境侵权受害人的举证负担,更迅速地救济受害人,举证责任转移或倒置制度便应运而生。经过长期的探索与实践,在环境侵权中因果关系举证责任的转移或倒置已成为各国环境法上的通则,在对受害者的保护方面起到了积极作用。

  因此,本条规定,因环境污染发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。规定了环境污染侵权因果关系的举证责任倒置,由污染者就行为与损害之间的因果关系承担举证义务。污染者必须提出反证,证明其行为与损害之间没有因果关系,才能不承担侵权责任,否则依据本条规定,其应承担环境污染侵权责任

  本条规定,因环境污染发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形承担举证责任。我国环境保护方面的法律中对不承担责任或者减轻责任的情形有所规定,主要涉及不可抗力、受害人故意和第三人责任。环境保护法、海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法等法律对不承担责任或者减轻责任的情形都有规定。因环境污染发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形承担举证责任

  对于环境污染责任中不承担责任和减轻责任的举证责任和因果关系的举证责任倒置,我国现行环境方面的法律以及司法解释对此已有规定。水污染防治法第八十七条规定:因水污染引起的损害赔偿诉讼,由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。固体废物污染环境防治法第八十六条规定:因固体废物污染环境引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定:下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任……(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任……”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第七十四条规定:在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证:……3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼……”

  由于环境污染责任因果关系的证明难度,随着各国环境污染案件迅速增加,一些国家采取各种方式降低受害人对因果关系的证明责任,举证责任转移原则被引人环境法制领域。如,美国密执安州1970年颁布的《环境保护法》第203条规定:当原告在诉讼中初步证明被告的行为已经或可能损害或毁坏空气、水体或公共托管的其他自然资源时,被告可提出相反证据来反驳这一初步证明。

  在日本,对一般不法行为,受害人应就不法行为人的故意或过失行为、损害、行为与损害之间的因果关系进行举证。对于因果关系的证明程度,只需达到高度盖然性的标准,即根据经验原则综合研究所有证据,证明特定事实导致特定结果发生的高度盖然性,达到一般人不抱有疑问的程度。但对公害案件,受害者不掌握证明因果关系的资料,证明因果关系的高度盖然性有困难。针对这些受害人证明困难的情况,通过提高加害人的注意义务、预见义务的导人、因果关系的事实推定来降低原告的举证义务。预见义务的导入是指以认识到结果发生的抽象危险为基础,赋予信息收集义务、调查研究义务,在未能尽到必要的信息收集、调查研究义务时,对于如果尽到该义务就能预见的具体危险,认为有可预见性。

  对于因果关系的举证责任,日本没有引进举证责任倒置。不承认举证责任倒置是从不法行为的归责根据和保障行为自由的角度考虑的。因为日本的不法行为法主要采用过错责任,原则上不存在原因责任、结果责任,加害人只有在没有采取通常合理的行为造成损害时才承担责任。但是不承认举证责任倒置并不是不考虑受害人的举证困难,对举证困难的案件,一般由法官采取心证,进行因果关系的事实推定。如在公害案件中,摄取被加害人的工厂排出的废水污染的鱼而受到重大健康损害的受害人,在证明健康损害与加害人的过失行为之间的因果关系时,针对疾病的机理、到达路径、被告工厂工业废水的排放、污染源可以追溯到加害工厂的排水沟这些事实进行了主张、立证时,裁判官适用经验原则,形成受害人的健康损害是加害人工厂排放废水的行为导致的结果的心证,即因果关系的事实推定。加害人除非反证不存在因果关系,否则承担责任。由于这种事实上的推论在受害人提供初步的因果关系证据就会形成,推论后举证责任就转移到加害人一方,事实上减轻了受害人的举证义务。

  德国环境责任法中对因果关系的举证也有规定。《德国环境责任法》第6条规定:1)就具体情形之下的情况而论,一个设备能够引起所发生的损害的,推定损害是由该设备引起的。至于一个设备在具体情况之下是否能够引起损害,依运营过程、所使用的装置、投入使用以及所产生的材料的性质和浓度、气象学上的情况、损害发生的时间和地点、损害情况本身以及所有其他在具体情况之下能够说明弓}起损害或者能够说明不引起损害的情况加以判断和认定。(2)设备是按规定运营的,不适用第一款。按规定运营系指特别的运营义务已经得到遵守,并且也不存在运营障碍的情形。(3)特别的运营义务系指由行政法上的许可、指令以及可以执行的命令和法律规定产生的运营义务,但以这种许可、指令、命令和法律规定的宗旨是制止引起损害情形可能发生的环境侵害为限。(4)为监督特别运营义务的执行情况而在许可、指令、命令和法律规定中规定有监控措施的,在下列情形,推定遵守了此种运营义务:A.监控措施系在一个时期之内实施,而在该时期之内,在考虑范围之内的环境侵害可能是由设备产生,并且这些监控措施并没有为违反运营义务提供依据的;或者B.在主张损害赔偿请求权之时,在考虑范围之内的环境侵害已经超过十年的。

  德国环境责任法对原因推定的排除也有规定。《德国环境责任法》第7条规定:1)数个设备都能够引起损害的,在从具体情形之下的情况来看,另外一个事由能够引起损害时,不适用推定。至于在具体情况之下是否能够引起损害,依损害发生的时间和地点、损害情况本身以及所有其他在具体情况之下能够说明引起损害或者能够说明不引起损害的情况加以判断和认定。(2)只有一个设备能够引起损害的,在从具体情形之下的情况来看,另外一个事由能够引起损害时,不适用推定。

第六十七条(两个以上污染者造成损害的责任) 两个以上污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定。

  【解读】本条是关于两个以上污染者造成损害的责任的规定。

  在一定的时间、空间里,环境容量是有限的,多个污染者共同排污的行为可能超过环境容量和环境的自净能力,污染环境给受害人造成损害。在这种情况下,多个污染者之间对受害人如何承担责任,污染者之间的责任大小如何确定是本条所规范的内容。

  一、关于两个以上污染者造成损害的责任

  本条所规范的环境污染侵权行为有以下要件:一是多个侵权主体,有两个或者两个以上的污染者;二是污染者存在无意思联络的侵权行为,即污染者都有污染环境的行为,但其行为之间没有意思联络;三是数个侵权行为与损害有总体上的因果关系,并不是单个侵权行为与损害之间有因果关系;四是造成了同一损害。本条规定的两个以上污染者污染环境,污染者之间不存在污染环境的意思联络。现实中的环境污染共同侵权,从各行为人的角度考察,在污染者彼此实施侵权行为之前,一般没有主观上的意思联络。如果污染者之间有意思联络,则不是本条调整的范围,应由本法第八条规定的二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任所调整,构成有意思联络的共同污染者承担连带责任。

  在立法过程中,关于两个以上污染者污染环境造成损害,污染者对外是承担连带责任还是按份责任有不同意见。有的提出,应当规定污染者对外承担连带责任,再根据污染物排放量等因素确定排污者的内部责任,这样有利于救济受害人。另一种意见认为,应当规定污染者承担按份责任。经研究认为,承担连带责任虽然能更好地保护受害人,但从社会公平的角度来说,值得商榷。污染损害发生后,受害人从赔付能力考虑,一般会起诉经济能力较强的大企业,而大企业由于处理污染物能力较强,不一定比小企业排放污染物多,规定连带责任会加重大企业的负担,不利于社会公平,也不利于排污多的小企业积极治理污染。同时,部分排污者承担连带责任后还需另行起诉,根据污染物排放量等因素在排污者之间追偿,增加诉累。因此,应当规定按份责任,直接根据污染物的种类、排放量等因素确定排污者责任的大小。如数家企业向同一河流排污,河水被污染致使饮用该河水的居民感染疾病,受害人起诉这数家企业,允许被告依据本法第六十六条提出反证,如果任何一个企业能够证明其行为与损害之间没有因果关系,则不承担责任。剩余企业承担按份责任,根据污染物的种类、排放量等因素确定责任大小。

  一些国家也对两个以上污染者污染环境如何承担责任作出了规定。如《德国水利法》第22条第1.款规定:向水体(包括河流、湖泊、沿海和地下水)投放或导人物质,或者变更水体原来的物理、化学或生物性质,致损害他人者,就其所生损害负赔偿责任。如果是多人使水域产生影响,那他们作为整体负债人而承担责任。

  在日本,两个以上排污者的环境污染行为被视为共同不法行为。一般情况下,根据《日本民法典》第719条,共同不法行为中的每个共同不法行为人都对于全部损害承担连带责任,不认可根据原因力分担责任或减责。日本认为否定分担责任,可以回避各个企业排放的污染物质对各个受害人产生影响的数量、各污染源排放的污染物质很大程度上造成了受害人的疾病等难以科学、明确地进行分析阐明的问题成为诉讼争点的不便之处。多个排放者对外承担连带责任后再根据原因力进行相互之间的追偿。

  在近年来日本的判例以及学说中,将共同不法行为分为弱关联共同性强关联共同性。为了保护受害人,一般情况下,对于弱关联共同性也类推适用《民法》第719条第1款中无法得知共同行为人中的某一人是否施加了不法行为对他人造成损害时,各人对于该损害负有连带责任的规定,由有加害可能的人全部承担连带责任,但加害人可以通过证明自己的行为与损害没有因果关系来免除赔偿责任。在有些仅认定为弱关联共同性,的判例中,如西淀川公害,综合判断各人的样态、归责性、原因力,认为不应承担连带责任,判定承担按份责任,对证明自身行为与损害没有因果关系或责任明显很小的人,认可免责或减责。

  在日本,对依据《大气污染防治法》等的无过错责任适用共同不法行为的情形,根据排放量、排放浓度,认为行为人对于损害的发生应负责任明显很小时,日本法院可以对这一情况加以考虑,免除或减轻此行为人的责任。这种情形下,该行为人需向法院提交自己事业场所的排放量、排放浓度的记录。《大气污染防治法》第25条第2款规定:对于由两个以上的事业者向大气中排放有害健康的物质而引起的该损害赔偿责任,适用民法第七百一十九条第一款的规定(共同不法行为)的情形下,当认为事业者对于该损害的造成应负责任明显很小时,裁判所在决定该事业者的损害赔偿金额时可以对这一情况加以考虑。《水污染防治法》第19条第1款也有类似规定。

  二、关于判断污染者责任大小的依据

  在确定两个以上污染者污染环境,应当承担按份责任后,如何判断污染者承担责任的份额,其责任大小根据什么因素确定。本条规定,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定。

  污染者承担责任大小的依据主要是污染者的行为在导致损害的结果中所占的原因力的比例。环境污染中原因力的确定比较复杂,具体到确定责任大小,应考虑污染者排放污染物的种类、排放量等因素。排放污染物的种类是指导致损害结果的污染物的种类,如一家企业既排放A有害物质又排放B有害物质,在确定致害污染物只是A有害物质的情况下,只考虑A有害物质的排放来确定。排放量的概念是排放污染物总量乘以排放浓度,如一家企业排放污水十吨,浓度是百分之零点一,另一家企业排放污水五吨,浓度是百分之零点二,排放量的计算是排放污水总量乘以排放浓度,并非单指排放污水总量。突发事故的排污量可以参照监测数据,累积型的排污量可以以排污单位申报量、日常监测数据、环保部门监测数据、物量核算等方式确定。

  另外,在确定责任大小时不仅仅只考虑污染物的种类、排放量两种因素,还应考虑其他因素,如排放地距离、排放持续时间、污染物的致害程度等。

第六十八条(第三人的过错污染环境的责任) 因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿。

  【解读】本条是关于因第三人的过错污染环境的责任的规定。

  第三人的过错,是指除污染者与被侵权人之外的第三人,对被侵权人损害的发生具有过错,此种过错包括故意和过失。本条规定的是如果污染环境造成损害是由于第三人的过错引起的,责任如何承担的问题。这种情况需具备以下几个条件:首先,第三人是指被侵权人和污染者之外的第三人,即第三人不属于被侵权人和污染者一方,第三人与受害者和污染者之间不存在法律上的隶属关系,如雇佣关系等。其次,第三人和污染者之间不存在意思联络。如果第三人与污染者有意思联络,则第三人与污染者构成共同侵权,不属于本条规范。

  我国现有的环境保护法律中对因第三人的过错污染环境造成损害如何承担责任也有规定。如水污染防治法第八十五条第四款规定:水污染损害是由第三人造成的,排污方承担赔偿责任后,有权向第三人追偿。海洋环境保护法第九十条第一款规定:造成海洋环境污染损害的责任者,应当排除危害,并赔偿损失;完全由于第三者的故意或者过失,造成海洋环境污染损害的,由第三者排除危害,并承担赔偿责任。本条规定,因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。一般情况下污染者的赔偿能力比第三人强,规定污染者先替第三人承担责任再追偿的本意是对被侵权人的保护,但在第三人的赔偿能力比污染者强的情况下,应该赋予被侵权人赔偿对象的选择权,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿。

  一些国家的环境法律中对因第三人的过错污染环境造成损害的情况也有规定。《荷兰民法典》第178条规定:具有下列情形之一的,不承担本编第一百七十五条、第一百七十六条或者第一百七十七条规定的责任:e.损害仅因具有故意的第三人的作为或不作为所致,但以不违背本编第一百七十条和第一百七十一条的规定为限。《美国综合环境反应、赔偿和责任法(1980)》第七部分(b)款规定:如果某人能证明泄漏某种有害物质及由此造成的损失是由于以下原因引起的,则不承担本条(a)款的责任:(1)不可抗力;(2)战争;(3)损害仅因第三方的过失引起,并且第三方同该人(被告)之间不存在雇佣或者代理关系,不存在任何直接或者间接的合同关系,同时,被告必须能够证明他不仅对于该有害物质的性质以及所有相关的因素都已尽到谨慎的注意义务,并且对能够合理预见到的第三方过失都已采取谨慎的预防措施;(4)任何以上原因的组合。《加拿大环境保护法》第205条第2款规定:环境事件完全是由故意引起损害的第三方的作为或不作为引起的,免除侵害人的赔偿责任。

  一些关于环境的国际条约中对因第三人的过错污染环境造成损害的情况也有规定。《国际油污损害民事责任公约》第3条第2款规定:船舶所有人如能证实损害系属于以下情况,即对之不负责任:(1)由于战争行为、敌对行动、内战或者武装暴动,或者特殊的、不可避免的和不可抗拒的自然现象所引起的损害;(2)完全由于第三者有意造成损害的行为或者怠慢所引起的损害;(3)完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时,疏忽或其他过失行为所造成的损害。《关于危险废弃物越境转移及其处置所造成损害的责任和赔偿问题议定书》第4条第5款规定:如果本条第一和第二款中所述之人证明损害系由以下原因之一所致,则该人便不应对之负任何赔偿责任:(a)武装冲突、敌对行动、内战或叛乱行为;(b)罕见、不可避免、不可预见和无法抵御的自然现象;(c)完全系因遵守损害发生所在国的国家公共当局的强制性措施;或(d)完全由于第三者的蓄意不当行为,包括遭受损害者的不当行为。

第六十九条(高度危险责任的一般规定)从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任

  【释义】本条是关于高度危险责任的一般规定。

  一、制定本条的立法背景
  (一)高度危险责任的发展和国外的立法模式
  19世纪以来,随着工业革命带来的社会化大生产的迅速发展和科学技术的不断进步,铁路、机械、炸药等广泛应用于生产、生活中,但因此造成他人人身、财产损害的事件时有发生。一方面,人们为了提高社会生产力以发展经济和提高物质生活水平,追求高效、快捷,必然借助这些具有高度危险性的作业;另一方面,由于高度危险作业本身具有对人身和财产的巨大潜在危险性,即使作业者尽最大的注意和谨慎,也不能完全避免侵害的发生。这对当时的立法带来了挑战:其一,是让使用易燃、易爆、剧毒、放射的高度危险物或者使用铁路等作业继续存在和发展,以促进科技进步、提高经济效益和物质生活水平,同时在一定程度上容忍这些高度危险作业不时给人身和财产造成侵害;还是禁止或者限制这些高度危险作业的发展,维持传统宁静生活免遭高度危险作业可能带来的侵害?人类一个多世纪的历史义无反顾地选择了前者。其二,如何处理这类高度危险作业给人们的人身和财产造成的损害,是继续沿用过去的过错责任原则,还是提出新的责任归责原则以迎接新的挑战?如果固守传统的过错责任,从事危险活动者往往会以没有过失为借口,使受害人难以甚至无法获得财产上的赔偿。在这种情况下,当时的普鲁士在1838年通过了《普鲁士铁路企业法》。该法规定:铁路公司所运输的人及物,或者因转运之事故对他人人身和财物造成损害,应当承担赔偿责任。容易致人损害的企业的企业主即使没有任何过失,也不得以无过失为由请求免除赔偿。后来,该规定扩大适用于包括铁路公司在内的一切容易致人损害(即从事度危险作业)的企业。通常认为这是首次确立高度危险作业无过错赔偿责任原则的法律规定。此后,许多国家相继通过立法对高度危险责任作出了规定。

  对如何通过法律规定高度危险责任,各国做法不一。有些国家和地区,如德国、瑞士、法国、日本和我国澳门特别行政区等通过单行法或者民法典个别条款对某些特定高度危险行为进行规范,如德国只是在《道路交通安全法》、《环境责任法》、《航空交通法》、《原子能法》、《联邦狩猎法》等对有关具体的危险作业作出规定。德国的立法者和大多数专家认为,具体的危险行为或者危险物品是否需要承担无过错责任(危险责任),都必须通过立法来确定,不允许法院类推适用,因此,不宜在法律中规定危险责任的一般条款。虽然长期以来,一直有学者主张在法律中对危险责任作一般规定,但主流意见还是坚持目前的做法。

  而有些国家和地区,如意大利、荷兰、俄罗斯、越南、蒙古、埃塞俄比亚和我国台湾地区等,则在其民法典中对危险责任作了一般性规定。一般规定中如何界定高度危险,则有三种做法:

  1.不对高度危险作出界定,有的仅以危险活动概括之,如意大利、蒙古和我国台湾地区的民法典。我国台湾地区民法典191-3条规定,经营一定事业或从事其他工作或活动之人,其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人之危险者,对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方法所致,或于防止损害之发生已尽相当之注意者,不在此限。有台湾学者提出,台湾学说将该条规定的危险源分为五种:第一,所经营的事业本身具有危险性,如化工厂;第二,行为本身的危险性,如弃置有毒物质;第三,活动本身的危险,如赛车比赛、群众集会;第四,使用的工具具有危险性,如使用高压锅炉;第五,活动采用的方法具有危险性,如使用炸药采矿。

  2.规定认定高度危险物的依据,如荷兰民法典则明确规定特别严重危险性(物质)是指按照《环境有害物质法》规定的标准和方法认定的具有爆炸、氧化、可燃、高度可燃或特别可燃、有毒或剧毒的物质。

  3.对常见的高度危险源作了列举并加以概括性兜底。如俄罗斯、越南、荷兰和埃塞俄比亚。虽然列举内容不尽相同,但一般包括:(1)高压电(或输电系统);(2)易燃物;(3)易爆物(或爆炸物);(4)剧毒物;(5)放射性物质(或原子能)。除此之外,俄罗斯民法典将交通工具、机械和建筑行为作为危险源;越南民法典将交通工具、运行中的机械、武器和凶猛的动物作为危险源;埃塞俄比亚还将改变地势的行为作为危险源。这些国家的民法典都没有列举尽危险源的范围,俄罗斯民法典用字;越南民法典用法律规定的其他高度危险源;埃塞俄比亚民法典用从事特别危险的工业活动使他人承担不正当的风险等用语对危险范围作兜底规定。

  此外,在《美国侵权法重述之二》、《欧洲侵权法基本原则(草案)》这两部示范法中,则采取了另外的一种模式,即对高度危险行为不采取列举和下定义的方式界定,而是明确规定了认定高度危险行为需考虑的几个因素,确认某个行为是否属于高度危险,由法院根据这几个因素进行判断。如《美国侵权法重述之二》第520条规定了确定异常危险行为的六种因素,即:(1)该行为的危险程度;(2)该行为导致损害的几率;(3)损害是否难以避免;(4)该行为是否具有普遍性;(5)进行该行为的场所是否适当;(6)该行为的社会价值。《欧洲侵权法基本原则(草案)》第5条规定了构成异常危险的活动的两个条件,即:(1)即使在从事活动过程中采取所有防护措施,该活动仍造成可预见的和极高的风险;且(2)该活动并非通常作业。并要考虑该种行为造成损害的严重性和可能性以及造成实际损害的风险性。

  (二)我国的高度危险责任法律体系和制定本条的立法考虑

  在本法制定之前,我国关于高度危险责任法律体系主要是由民法通则对高度危险责任作一般规定,其后由铁路法、民用航空法、电力法等对相关的高度危险行为的民事责任作出规定。民法通则第一百二十三条规定,从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。这条规定,一是通过列举高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具这七种常见的高度危险作业形式,同时也在其后加上等对周围环境有高度危险的作业来界定高度危险作业的范围。二是规定了高度危险作业实行的是无过错原则,并规定损害是由受害人故意造成的,高度危险作业人可以不承担责任。民法通则第一百二十三条作为高度危险责任的一般规定,为其后制定有关涉及高度危险责任的单行法和司法实践发挥了积极的指导作用。

  在起草本章时,首先考虑的一个问题是,需不需要规定高度危险责任的一般条款。对此,有的意见认为,我国目前已经有了一些关于高度危险作业的单行法,今后可以通过修改现行法律和制定新的法律,对具体的高度危险责任加以规定,对一时难以通过单行法规范的高度危险行为,可以在本章分别作出有针对性规定,因此,不需要规定高度危险责任的一般规定。而有些人则认为,高度危险作业的范围和其本身的危险性,是随着科学技术的发展变化而不断发展变化的,通过单行法和侵权责任法对具体高度危险行为的侵权责任进行规定,难以适应社会的发展,因此,应当参考民法通则第一百二十三条的做法,对高度危险责任作一般性规定。我们研究认为,应当规定高度危险责任的一般条款。这样做的好处是,对目前已有法律规范的高度危险行为侵权责任的共性问题作出规定,可以为司法实践处理尚未有法律明确规范的高度危险行为提供一个指导性原则。因此,本条规定:从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。这就明确了高度危险责任为无过错责任。

  二、本条的基本含义

  (一)关于本条调整的范围

  这里讲的高度危险作业,既包括使用民用核设施、高速轨道运输工具和从事高压、高空、地下采掘等高度危险活动,也包括占有、使用易燃、易爆、剧毒和放射性等高度危险物的行为。本条的调整范围仅使用了高度危险作业的表述,并没有如民法通则第一百二十三条一样,将常见、典型的高度危险作业列举出来。主要考虑是:一是采用列举的方式,不可能将所有常见的高度危险作业列举穷尽,列举过多也使条文显得繁琐;二是列举的方式在实践中容易让人误解高度危险行为仅指列明的那几种,使高度危险责任的适用范围变窄;三是错误的列举可能导致某些行为承担不合理的责任;四是本章对运行民用核设施,使用民用航空器,占有或者使用易燃、易爆、剧毒和放射性等高度危险物,从事高空、高压、地下采掘活动,使用高速轨道运输工具等高度危险作业都作了专门的规定,没有必要在一般规定中再列明这些高度危险作业形式。因此,本条的调整范围采用了高度危险作业的表述,这是个开放性的概念,包括一切对周围环境产生高度危险的作业形式。

  那么,如何理解高度危险作业,或者说,实践中在法律明确规定的高度危险作业以外,还有哪些行为可以属于度危险作业?在理论和司法实践中,一般认为,具体行为构成高度危险作业应具备以下三个条件:

  一是,作业本身具有高度的危险性。也就是说,危险性变为现实损害的几率很大,超过了一般人正常的防范意识,或者说超过了在一般条件下人们可以避免或者躲避的危险。

  二是,高度危险作业即使采取安全措施并尽到了相当的注意也无法避免损害。日常生活中,任何一种活动都可能对周围人们的财产或人身产生一定的危险性,但高度危险作业则具有不完全受人控制或者难以控制的危害性。

  三是,不考虑高度危险作业人对造成损害是否有过错。

  (二)关于归责原则

  高度危险作业造成他人损害的,应当承担无过错责任,就是说只要是高度危险作业造成他人人身、财产损害,无论作业人是否有过错,都要承担侵权责任高度危险责任采用无过错责任,是大部分国家的普遍做法。我国在制定民法通则时,也将高度危险责任规定为无过错责任。其后根据民法通则制定的铁路法、电力法和民用航空法等单行法确认了有关高度危险作业的无过错责任。在司法实践和学术研究中,也普遍接受高度危险作业应当实行无过错责任。因此,本条规定高度危险作业的无过错责任,与我国已有的法律实践相一致,也符合世界各国的主流做法,有利于迅速解决纠纷、及时救济受害人。

  (三)关于减免责任事由

  作为高度危险责任的一般规定,本条没有写明哪些情形可以不承担责任或者减轻责任。这不是说高度危险责任没有任何的不承担责任或者减轻责任情形。如果针对具体的高度危险责任,法律规定不承担责任或者减轻责任的,应当依照其规定。民法通则第一百二十三条作为我国高度危险责任的滥筋,明确规定,损害是因受害人故意造成的,高度危险作业人不承担责任。但在其后制定的铁路法、电力法、民用航空法等单行法时,根据不同行业中不同的现实情况,对作业人不承担责任或者减轻责任都作出具体的规定,如铁路法第五十八条规定,因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人员伤亡的,铁路运输企业应当承担赔偿责任;如果人身伤亡是因不可抗力或者受害人自身原因造成的,铁路运输企业不承担赔偿责任。违章通过平交道口或者人行过道,或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡,属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。又如,电力法第六十条规定,电力运行事故由下列原因之一造成的,电力企业不承担赔偿责任:(一)不可抗力;(二)用户自身的过错。民用航空法第一百二十四条规定,因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件,造成旅客人身伤亡的,承运人应当承担责任;但是,旅客的人身伤亡完全是由于旅客本人的健康状况造成的,承运人不承担责任。在起草本条时,也考虑到不同的高度危险作业因为其性质不同,难以规定统一的不承担责任或者减轻责任的事由,这个问题宜由法律根据不同高度危险作业的特点和实际情况作出具体规定。需要指出的是,这里的法律规定,不仅包括民用航空法等单行法的规定,也包括本章的其他条款,如第七十条规定,民用核设施发生核事故造成他人损害的,民用核设施的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的除外。如果本章对单行法的有关规定作出了修改,应当适用本章的规定。

  还有一点需要注意,本法第三章规定了不承担责任和减轻责任的情形,这些规定是否也适用于本章规定呢?我们认为,如果单行法、本章具体规定了不承担责任和减轻责任的情形,第三章的规定原则上不适用。如根据本法第七十条规定,民用核设施发生核事故造成他人损害的,民用核设施的经营者能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的,不承担责任。根据这条规定,因自然灾害引起的核事故,民用核设施的经营者也不能免责。受害人有重大过失的,也不能减轻责任。如果单行法和本章对某个高度危险行为没有作出具体规定,第三章的规定原则上可以适用,如第二十七条规定,损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。

  (四)关于责任方式

  本条规定,从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。这里的侵权责任不仅仅是损害赔偿责任。由于高度危险作业一旦造成损害,可能对周围环境带来很大的危害,因此,作业人不仅在事后应向受害人进行损害赔偿,而且在事发时就应当积极采取停止侵害、消除危险等措施并积极救助受害人,因此,我们在这里强调的是侵权责任而不是仅要求高度危险作业人承担赔偿责任。

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