二、关于违法主体
如果把违法主体搞错了，一切都无从谈起。从复议、诉讼和案件互审中发现的问题看，当前我们在在这方面要特别注意以下六点：
<一>、关于违法出资行为的主体
违法出资主要是虚假出资、虚报注册资本和抽逃注册资本。在办这类案件时，在违法主体的确定上，有个问题必须引起高度重视：即何种情况下才能把公司作为出资行为的违法主体？
必须明确，虚报注册资本违法行为的主体是公司；虚假出资违法行为的主体是股东。
把公司作为违法主体，必须同时具备三个条件：
首先，违法行为在主观上具有故意，即由于公司是集合体性质的经济组织，全体公司发起人、股东必须合谋。无合谋的证据，不能将公司确定为违法主体。
其次，当事人已经取得公司登记。根据国家局的《答复》（工商企字〔2001〕第254号）:"取得公司登记"，即取得法人或经营主体资格登记手续、程序。
再次，虚报注册资本违法行为发生在"办理公司登记时"。即虚报注册资本违法行为仅发生在设立登记和变更登记程序，在注销登记中不存在虚报注册资本的行为。
<二>、关于分支机构违法违章案件的违法主体
根据国家局的答复，企业法人设立的非独立核算的分支机构违法，应区别不同情况，可由有履行行政责任能力的分支机构承担责任，也可由法人承担责任。但当前有这么几个问题需要注意：
1、分公司擅自设立分支机构如何查处，《公司法》未涉及，怎么办？
根据国家局的《答复》（工商企字〔2000〕第147号）对分公司违反规定设立分支机构的行为，应按照《公司登记管理若干问题的规定》（1998年国家工商行政管理局第83号令）第三十三条的规定对分公司予以处罚，分公司不能完全承担有关行政责任的，应由设立该分公司的公司承担相应的法律责任.
(注:国家局的《答复》（工商企字〔2000〕第147号已经作废)
2、分支机构的限制竞争行为是执行上级文件所致，如何确定违法主体？
根据国家工商行政管理局《关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复》（工商公字〔1999〕第176号）精神，应确定分支机构为违法主体。因为尽管分支机构从事限制竞争行为是依据其上级公司的文件所致，但该行为却是以其自己的名义独立实施的，不是以上级的名义实施的，因而是该限制竞争行为的行为人，应当由其作为受罚主体。
<三>、关于营业执照到期或被吊销的企业违法如何确定违法主体
目前，这方面的认识很不统一，也导致不少不当行政行为的产生。当前重点需明确：无论营业执照有效期届满，还是被吊销营业执照，只要企业没有到登记机关办理注销登记，是不能认定企业已经终止的，只能认定其丧失了经营资格，这时的违法主体还应当确定该企业。对此，最高人民法院经济庭曾专门有过《答复》（法经〔2000〕24号），"企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人归于消灭。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动"。我们曾有这样一个案件，如某三人合伙企业的营业执照有效期截止至2003年3月28日。由于该企业经营走向低谷，2003年4月3日，三人共同商量决定，假冒同行业中某知名食醋厂特有的包装和装潢，后被工商局查获。在确定违法主体时，办案机关认为，既然营业执照上已注明了执照有效期限，一旦执照有效期届满就意味着食醋厂已丧失经营资格，应自行歇业终止。故李某等三人以已经终止了的食醋厂的名义仿冒他人知名商品特有的包装和装潢的行为，属三个自然人的共同行为。于是，县工商局依据《反不正当竞争法》等的有关规定，对三人进行了处罚，当事人不服，向人民法院提起行政诉讼。法院审理后，以工商局认定三原告为违法当事人的主要证据不足为由，作出以下判决：撤销县工商局的处罚决定，重新作出行政处罚。后县工商局不服此判决，向市中级人民法院提起上诉，中院驳回上诉维持原判。
<四>、不正当竞争案件的违法主体
凭借行政管理职权限制竞争并超过规定标准收取他人手续费、奖励费的事业单位是否属《反不正当竞争法》中的经营者？《反法》第三十条规定，政府及其所属部门违反本法第七条规定，滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品……，由上级机关责令其改正。"工商部门能否对其进行查处？
属于。试举一例：1998年，浙江省绍兴县运输管理所利用运输征管权力，在征收养路费、公路建设基金等规费时，合并开具一张缴费单，为当地两家保险分（支）公司强制车主缴纳本应由车主自愿参加保险的货物运输保险费，并收取两家保险支（分）公司的手续费、奖励费。县工商局接到举报后，依据《反不正当竞争法》对其进行了查处。
绍兴县运管所不服行政处罚决定向法院提起行政诉讼，一审、二审均判工商局败诉。判工商局败诉的理由是：绍兴县运管所不具有《反不正当竞争法》规定的"经营者"的特征，首先，该所系根据法律法规授权，依法征收运输规费的事业单位，其履行的是行政管理职能，不具有《反不正当竞争法》规定的"经营者"的特征；其次，该所虽然为两家保险公司全权代办货物运输保险业务，但该代办行为性质并不改变被上诉人的行政管理职能，即不属于《反不正当竞争法》规定的"经营者"。绍兴县工商局不服，依法向浙江省高级人民法院提起申诉，请求依法改判。省高院再审后判工商局胜诉。其理由：
⑴绍兴县运输管理所虽然是法规授权履行交通运输管理职能的事业单位，但当其为中国太平洋保险公司代理业务时，其从事的不再是根据法律、法规授权的依法征收运输管理费等行政活动，而是以保险代理人身份实施以营利为目的、赚取佣金（保险代理手续费）的民事行为，与其履行行政职能的征收规费行政行为是两种不同性质的行为。《反不正当竞争法》第二条第三款规定："本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。"所以，属于《反不正当竞争法》所调整的"经营者"范围。
⑵根据《保险法》第一百二十七条规定，绍兴县运输管理所从事保险代理业务，并没有向工商行政管理机关办理登记手续，其不具有合法的经营资格，不能从事保险代理业务，更不能收取佣金。太平洋保险公司绍兴分公司、中保财产保险公司绍兴县支公司为了销售其商品（即货物运输险），以佣金（代理手续费）的名义给予无合法经营资格，不能收取佣金的绍兴县运输管理所以财物，符合商业贿赂的特征。故本案中绍兴县运输管理所收取保险代理手续费的行为系商业贿赂行为。
<五>、承租人违章违法，如何确定违法主体？
租赁分为财产租赁和租赁经营两种方式。财产租赁是指通过订立租赁合同，约定出租人将租赁物交付承租人占有、使用、收益，承租人向出租人交付租金并在租赁关系终止时返还租赁物的一种财产使用方式。根据《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第三条的规定，租赁经营是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。
综上所述，承租人违法违章，确定违法主体应具体情况具体分析，区别对待。 首先，财产租赁人违章违法，应确定承租人为违法主体。因为企业财产租赁的承租人只租得企业的有形财产，并未获得企业经营权，同时也不影响出租企业本身作为权利主体的继续存在。因此，他不能以出租企业的名义进行经营，而必须另行申请企业登记以取得经营权。即使企业财产租赁的承租人是企业法人，由于他使用别人的场所经营，超出了自身原登记的经营地点范围，甚至超出了自身原登记机关管辖的地域范围，也只有重新办理登记才能开展经营；另外，对于企业财产租赁的双方，出租企业的一切违法行为与承租人无关。承租人在使用租赁物期间的一切责任亦与出租人无关。
其次，租赁经营者违章违法，应确定被租赁的企业为违法主体。因为租赁经营的承租人租赁的就是企业的经营权，包括企业的生产销售权、管理权和与企业经营权有关的商誉、商标、专利等无形资产等。因此，根据《关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见》第十三条"国有企业依照国家有关规定实行承包、租赁经营的，企业的经济性质不变，法定代表人或负责人以及其他登记注册事项发生变化的应进行变更登记"的规定，无须重新办理企业登记即可以所租赁企业的名义开展经营活动。但由于承租人委派的负责人应当担任所租赁企业的法定代表人，以取代该企业的原法定代表人，因此应当办理法定代表人变更登记手续。另外，租赁经营的双方承担的违法责任，内外有别。对于外部来说，只要是以企业名义产生的责任，均由企业承担，这是企业作为民事主体、市场主体所必然享有的法律权利和承担的法律义务。对于租赁经营的合同双方内部，则可以对企业在租赁期间违法责任的承担，按照公平原则、诚实信用原则作出事先约定，这种约定对租赁经营合同的双方均有约束力，但不得对抗企业的外部债权人。
当前，还有一个问题需要引起大家注意：即企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前，清算组将该企业租赁给个人经营。承租人在经营期间，以个人名义与他人签订协议，从事违法经营活动，如何确定违法主体？
我认为，应将承租人作为违法主体。因为最高人民法院对此曾专门作过《批复》："如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定无效。"根据这一司法解释精神，承租人对外签订协议，并非以清算组而是以个人名义，并从事违法经营活动，由此而产生的违法责任，由承租人承担。
<六>、有字号名称的个体户，确定违法主体称谓时是字号名称还是业主姓名？
该问题当前有两种截然不同的观点：
⑴认为违法主体的称谓应是业主姓名。
持这种观点的同志的主要理由是最高人民法院有司法解释。该司法解释是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。该《意见》第四十六条规定："在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。"因此，个体工商户的"字号"，是不能被作为违法相对人替代业主本人承担法律责任的。
⑵应以依法核准的字号作为违法主体称谓。
持这种观点的同志认为，个体工商户是特殊的自然人，字号名称是其法定称谓，具有法律上的人格，根据法定要求，个体户在银行存、支、贷活动以及由此而产生的法律责任都必须以字号而不是业主姓名的名义进行和承担，因此有字号的个体户的违法主体称谓必须是依法核准的字号。其具体理由：
首先，国务院《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第十五条规定："国家行政机关和企业事业单位、社会团体印章所刊名称，应为法定名称。"《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第六条第一项的规定，个体户对外使用的公章，必须按核准登记的字号名称而不是业主姓名刻制，只要盖了公章，个体户所签文件和开具的发票即可生效。这表明，个体户的法定名称是个体户印章所刊名称--字号名称而不是业主姓名；
其次，根据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》（中国人民银行令〔2003〕第5号）第二十四条规定，"有字号的个体工商户开立银行结算账户的名称应与其营业执照的字号相一致。"这表明，个体户只有以字号名义才享有业主投资形成的全部个体户财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。只有以字号名称的名义，个体户才能对银行存款具有处置权；
再次，税务部门依据营业执照上的字号名称，作为税务登记证上的纳税主体称谓的依据，个体户只有以字号名称的名义纳税，所履行的义务才能得到税务部门的认可；
第四，有字号名称的个体户对外签订合同，以字号名称并加盖公章效率更高；
第五，根据《票据法》第七十六条规定，有字号名称的个体户到税务部门领取发票和对消费者开具发票，领具人和开具人的称谓，都必须是经工商部门核准登记的字号名称，并加盖公章；
第六，如果以业主的姓名作为违法主体的称谓，办案中就无法到银行采取冻结、划拨其银行存款的强制措施。所有这一切，清楚地表明，字号名称尽管从表面上看无主观意识，但一经核准登记，法律法规和规章就赋予它特殊的权利和作用，就成了有主观意识业主的化身，就能代表个体户处置民事财产处分。而业主，对内负责组织生产经营活动，对外，一般不是以自己的姓名而是以个体户字号名称的名义处理一切民事活动，其法律后果只能由拥有字号的个体户这一特殊自然人承担，而不是以业主姓名去承担。由此可见，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十六条虽然规定，"在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号"。但是，这是针对个体工商户有的有字号名称、有的无字号名称这一客观情况，在民事诉讼中为了统一所作的规定，并不必然意味着在属于行政法律关系的行政处罚中，确定当事人也必然遵守这一规定。
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