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总论 第一章 公司法概述 公司法是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律规范的总称。公司法有形式意义上的公司法和实质意义上的公司法之分。形式意义上的公司法仅指冠以“公司法”之名的一部法律。我国现行公司法为 公司法的性质：1、公司法兼具组织法和活动法的双重性质，以组织法为主；2、公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主；3、公司法兼具强制法和任意法的双重性质，以强制法为主；4、公司法兼具国内法和国际法的双重性质，以国内法为主。 公司法的精髓：公司法具有非常丰富的内容，其中最有价值也是最核心的内容是：1、确认股东财产和公司财产分离，使公司具有独立的财产权利;2、确认股东承担有限责任：有限公司里股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司，其全部资本公为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任。3、确认公司具有法律上的独立人格：公司具有权利能力和行为能力，能以自己的名义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责任。这种独立的人格表现为：公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。作为人格的独立性，公司还表现为独立于自己的股东和其他人，也表现为独立于政府。人格的独立性和股东的有限责任的结合，是公司作为现代企业的重要标志。公司的独立人格和股东的有限责任，又都是以股东和公司的财产相互分离为前提的， 公司的定义：按一般定义，西方国家的公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。这一定义可以分解成三层意思：1、公司是法人，即公司是以法定条件和法定程序成立的具有权利能力和行为能力的民事组织。2、公司是社团法人，即公司是两个或两个以上股东共同出资经营的法人组织。3、公司是营利社团法人，即公司股东出资办公司的目的在于以最少的投资获取最大限度的利润。在我国，公司是指依照我国《公司法》规定在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。 公司的法律特征：1、合法性：公司合法性指的是公司必须依照公司法律规定的条件并依照法律规定的程序设立，公司构成的基本要素为资本、章程和机关，同时也是公司开展合法经营活动的基础；在公司成立之后，公司也必须严格依照有关法律规定进行管理、从事经营活动。b营利性：公司作为企业，应当通过自己的生产、经营、服务等活动取得实际的经济利益，并将这种利益依法分配给公司的投资者。正是公司的营利性这一特征使它与国家机关、事业单位以及社会团体法人区别开来。c独立性：公司是具有法人资格的企业。公司法第三条规定："公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。"我国《民法通则》规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 公司构成的基本要素：1、资本：是投资者即股东投入公司作为经营基础的资金。公司章程上必须明确记载全部股东出资构成的财产总额。2、章程：是记载公司组织运行及行动的基本规则的文件。设立公司，必须依照法律制定公司章程。3、机关：公司的机关是能就公司事务对外代表公司的法人管理机构，也称“法人机关”。公司机关是公司对外以法人的名义进行活动的法定代表机构，它代表公司享有权利、承担义务、参加诉讼。多数情况下，董事会是公司的机关。 权利能力是具有充任民事法律关系的主体、享有民事权利、承担民事义务的资格。一些专属于自然人的资格，公司不能享有，如生命权、健康权、自由权、亲属权等，公司不享有继承权，但可享有遗赠的权利。公司的权利能力受限制：包括1、经营范围的限制。2、转投资的限制。3、作保证人的限制。 行为能力：是独立享有权利、承担义务的能力。公司的行为能力与权利能力同时发生，同时终止。公司作为法人，其行为能力须由代表机关进行。 侵权行为能力：构成公司侵权行为应具有以下几个条件：第一，这种行为须是公司负责人所为，第二，负责人的行为须执行职务时实施的，第三，这种负责人的行为，须具备民法上的侵权行为的要件。 公司与其他企业的区别：a公司与自然人企业的区别。其区别主要两点：第一公司具有法人资格，而自然人企业没有；第二公司的股东承担有限责任，而自然人企业的出资人要承担无限责任。b公司与合伙企业的区别。区别主要两点：第一公司具有法人资格，而合伙企业不是法人；第二活动依据不同，公司企业活动的依据是章程，合伙企业活动的依据是合伙人共同签订的协议。第三股东责任不同，公司企业的股东进在出资范围内承担非直接责任，合伙企业的合伙人对合伙的债务承担连带的无限的责任。c公司与集团企业的区别。集团企业是指许多法人资格的企业根据统一的经营宗旨、管理规划组成的利益共同体，具有多种功能。相比较而言，公司企业为单体企业，功能也比较单一。 设立集团的条件：1、企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司（子公司应是母公司对其拥有全部股权或控股权的企业法人）2、母公司和其了公司的注册资本总和在1亿元人民币以上。3、集团成员单位均具有法人资格。4、国家试点企业集团还应符合国务院的试点集团条件。 公司与个人独资企业的区别：1、对出资人的规定不同。公司的出资人通常应有两人以上，出资人既可是自然人，也可是法人。个人独资企业的出资人限于一人自然人，而且必须具备民事权利能力和行为能力。2、法律地位不同：公司是法人，个人独资企业不具备法人资格。3、出资人享有的权利不同。4、出资人承担的风险不同。公司股东仅以其认缴或认购的股份为限对公司承担风险，个人独资企业则对企业的经营承担无限责任。 分公司属于非法人经济组织，其特征为：1、不具有独立的民事主体资格，2、可以以自己的名义开展营营业活动，只设分公司经理，其地位相当于业务部门负责人，4、分公司无自己独立的财产，其占有的财产归总公司所有，列入总公司的资产负债表，5、分公司的经营收益纳入总公司的收益中，由总公司交纳企业所得税。6、分公司的债务由总公司负责清偿。 公司的分类：1.现行法律上的分类：（1）按公司是否发行股份和参与投资人数的多少，可将公司分为股份有限公司、有限责任公司和独资公司。股份有限公司：股东须有2人以上，全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司：股东人数为50人以下，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。独资公司：股东仅为1人，股东以其投入的资本金额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。（2）按公司与公司之间的控制依附关系，可将公司分为母公司和子公司。母公司：有时也称控股公司。它拥有另一公司半数以上的股权或虽不足半数以上的股权但实际控制了另一公司半数以上的投票权。子公司：有时也称附属公司，它被母公司控制了多数股权或投票权。公司设立的公公司是公司的组成部分，不具有企业法人资格。（3）按公司除受公司法调整外是否还受其他特别法调整，可将公司分为一般法上的公司与特别法上的公司。一般法上的公司受《公司法》调整，特别法上的公司既受《公司法》调整，又受其他特别法管辖。（4）按公司的股票是否上市流通，可将公司分为上市公司和非上市公司。上市公司：是指所发行的股票经国务院证券监督管理机构或其授权部门核准在证券交易所上市交易的股份有限公司。非上市公司：已发行股票的股份有限公司，其股票未获准上市交易，因而不能在证券市场上流通。非上市公司有时泛指上市公司以外的所有公司。（5）按公司的国籍。可将公司分为本国公司和外国公司。2.理论上的分类：（1）有限公司与无限公司，这种分类的标准是依据股东对公司的责任形式而定的。（2）公开公司与封闭公司：这种分类是以公司股东构成和股份的转让方式作为划分标准的。公开公司是指以法定程序公开招股，股东人数无法定限制，股份可以在公开的市场进行自由转让的公司。多数情况下是指股份年股份有限公司，有时仅指上市公司。封闭公司是指股份全部由设立时的所有股东持有，且其股份不能在公开市场上自由转让的公司。这种公司通常是有限公司，其人数有一定的限制，股份的转让也有较严格的限制。（3）人合公司与资合公司、劳合公司：这种分类是以公司的信用基础作为划分标准的。人合公司是指公司的设立和经营活动是以股东个人的信用而非资本为基础的公司。资合公司是指公司的设立和经营活动是以资本而非股东个人的信用为基础的公司。（股份有限公司是典型的有限责任公司）劳合公司是合作社。 公司法的基本原则：1公司自治原则；2.股权保护原则3.管理科学原则4.交易安全原则5.利益分享原则 公司自治原则。公司应当实行自治。所谓公司自治，是指公司自己管理自己，自己约束自己。也就是说公司要自身要主动的实行严格的管理，自觉的按照有关的法律法规办事。公司的行为应到的约束，来自内外两个方面，一是外部约束，就是国家的法律法规和一整套管理制度和监管机制。一是内部约束，就是以公司章程和规章制度为核心的运作机制。提高运作的效率，加强管理的自主权是非常必要的。 股权保护原则。公司是股东出资创办的，股东当然享有法律上的权利。依照我国《公司法》规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”具体来说股东所有权至少有五个方面的体现：（1）投票权。（2）分红权。（3）转让股份的权利。（4）认股权。（5）知情权。 管理科学原则。公司治理结构是公司制的核心。公司治理结构具体表现为公司的组织制度和管理制度。组织制度包括股东（大）会、董事会、监事会和经理层各自的分工与职责，建立各负其责、协调运转、有效制衡的运行机制。管理制度包括公司基本管理制度和具体规章，是保证公司法人财产始终处于高效有序运营状态的主要手段；也是保证公司各负其责、协调运转、有效制衡的基础。科学管理原则还应从公司组织机构的职权分配、行使职权的程序、方法等方面体现。 交易安全原则。公司参与市场竞争，从事商品交易活动，法律自然要求公司遵循“游戏规则”。公司的营利活动不能以损害他人、社会的利益为代价，必须对他人、对社会负责。我国《公司法》上关于资本金的规定、发行债券的条件限制等都体现了保障交易安全的原则。另外，公司法还要求交易者积极地提供与交易有关的信息，并保证信息的准确性，以确保交易能在双方充分享有信息权的情况下进行。 利益分享原则。公司的利益是投资者、经营者、劳动者三方的共同利益，有时也包括了其他主体的利益。这种理论反映的是公司的社会责任。这种社会责任更加强调的是对其他利益相关者的利益保护，以纠正立法上对股东们利益的过度保护，从而体现出法律的公平性。公司的社会责任这个概念最早于1924年由美国的谢尔顿提出的。 公司法的体例：不同法系的国家，公司法的体例是不同的，主要分为法国法系、德国法系和英美法系等。德国法系以条文严谨，论理缜密为特色，英美法系以切合实际为特点，而法国法系则处于两者之间。我国公司法体例特点为以《公司法》作为基本法单独立法，另针对特种类型的公司制定特别法。 公司法的结构：我国《公司法》的基本结构是1、总则：规定公司立法的宗旨、基本原则，确立公司的法律地位、权利能力和行为能力。2、有限责任公司的设立和组织机构。3、有限责任公司的股权转让，4、股份有限公司的设立和组织机构5、股份有限公司的股份发行和转让，6、公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，7、公司债券，8、公司财务、会计，9、公司合并、分立、增资、减资。10、公司解散和清算，11、外国公司的分支机构，12、法律责任，13、附则。。 公司法与相关法的关系：1、司法与民法的关系，是特别法与基本法的关系。2、公司法与证券法的关系，是姊妹法的关系。3、公司法与破产法的关系。在有的国家将公司破产规则放入公司法中，我国的公司立法与破产立法是分开进行的。我国的破产法是2006年颁布的。 第二章 公司法简史 英美法系公司法的产生与发展：(一)公司法的早期立法发端于英国、荷兰、北欧等海上贸易发达的国家。殖民公司影响力最大的当属英国。当时的殖民公司有两类：一类是行业性质的合组公司，另一类是合股公司。合组公司被称为规约公司，是在商人基尔特原则的基础上扩展起来的。合股公司以公司参加人入股的资金作为共同资本，由公司董事会统一经营运作，股东以其所持有的股份分享利润，承担风险，股东对其所持有的股份可以自由转让。东印度公司采取的就是这一形式。英国东印度公司是现代股份公司的鼻祖。"南海泡沫"(South Sea Bubble)事件是英美早期公司立法史的重要分水岭， 近代英国公司法：1.在1825年以后的日子里，英国放松在设立公司方面的限制：1834年通过《贸易公司法》允许通过专利许可证而非特许证成为法人公司。《英国合股公司法》现代英国公司法确立了三大原则英国于1855年订立了《有限责任法》法律上确立了股份公司的有限责任制度和明确的独立的法人实体地位。 现代英国公司法：1991年5月，英国发生的一系列公司的倒闭事件促使该国财务报告委员会、伦敦证券交易所成立了一个由12人组成的世界上第一个公司治理委员会，该会于1992年12月发表了题为公司治理财务方面的报告，该报告注重公司的财务控制和相应的风险管理，强调董事的控制与报告职能和审计人员的角色。1948年以来的公司法特点：1、对公司的监管力度加强。2、公司立法由个人本位转向社会本位。1985年的公司法内容最全面，体系最完善，充分体现了英国公司法的发展成果。 美国的早期公司立法：美国早期公司成立方式沿袭英国立法例， 18世纪末19世纪初，各州纷纷制订了各自的公司法。1795年，北卡罗来纲州首先颁布了普通公司法。1811年纽约州颁布的公司法规定，只要签订协议，通过章程，申请执照就可以了。 现代美国公司法的发展：长期以来，美国规范上市公司的规则主要集中在三个方面：一是独立审计，二是信息披露，三是公司治理结构。 大陆法系的公司法发展史：在大陆法系国家中，最有影响力的当属德国和法国。(一)法国：1.法国公司立法的早期发展：法兰西国王路易十四于1673年颁布了商事条例，正式以制定法取代发自由时代的商业惯例和商事习惯法。商事条例对公司进行了规范，开创了公司立法的先河，学者普遍认为这个世界旧最早的公司立法。1807年，法国商法典首次从法律上规定了股份公司，并明确股东仅以自己的出资承担有限责任，并对18世纪末出现的股份两合公司作了规定，到此，现3化股份公司的制度在法国得以确立。现行的法国商事公司法颁岸上于1966年，是戴高乐时期法典化复兴的成果之一，其中1994年关于股份有限公司的规定成为该法的主要内容。法国公司法的特点：1、公司设立原则不断演进。2、率先提出了资本确定原则。3、在公积金方面的规定非常有创造性。 德国： 1892年率先制定的《有限责任公司法》。1897年，在德国商法典中确立了股份有限公司的形态。1937年德国颁布了《有限责任公司法》，确定授权资本制。德国现行的股份有限公司法在1965年颁布，1998年作过一次修改。与其他国家的公司相关立法相比较，德国最具有的特色是雇员参与。规定公司监事会成员中须有一定的职工人数。 欧盟：欧盟公司法协调方面的规定属于地区性的规范。一般认为，欧盟公司法协调有两个目标：一是降低由于欧盟成员国之间在公司方面法律有不同规定而给股东、债权人或第三人带来的风险，二是消除欧盟在规模上运作公司时所面临的法律障碍。最早于1964年提出了第一个公司指令建议，该建议于1968年生效。现代欧盟的公司法呈现国际代的趋势。 旧中国早期的公司立法：1903年，清政府颁布了奖励公司章程，鼓励集股创办公司。1904年1月21日，清政府颁布《公司律》，计131条，，这是中国历史上第一部公司法，该法规定公司有四种：合资公司、合资有限公司、股份有限公司和股份有限公司，公司内部组织机构有股东会议、董事局、查账人、总办等。 民国时期公司立法：清宣统二年农工商部对原公司律加以修订，定名为《商律草案》。辛亥革命后，北洋政府只对清的商律草案有公司律略加修订，定名为公司条例，计6章251条。规定公司分：无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司四种，于 改革开放前新中国的公司立法：政务院于 1950年通过了《私营企业暂行条例》、1951年3月30日通过了《私营企业暂行条例施行办法》，两法对解放解放前公司法中规定的5种公司形式，即无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司和有限责任公司予以确认。这一时期的公私合营企业采取的实际上的股份有限公司的形式。 改革开放后中国的公司立法：1.1979年7月1日的出台的中华人民共和国中外合资经营企业法是我国对外开放的第一个正式法律文件，也是我国公司企业制度走向法制化的新起点。《中华人民共和国公司法》于1993年12月29号第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议获得通过，自 第三章 公司设立 公司设立的定义与性质：公司设立是指为使公司成立、取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称。公司设立包括公司发起、筹建到成立的整个过程。所有公司的设立都是以取得法人资格，使设立的公司形成法律上的独立人格为宗旨的。关于公司设立的性质，学界认识不一，大致存在三种学说：合伙契约说、单独行为说、共同行为说（多数人持此观点）。 公司设立的原则：一般认为公司设立的原则大致有以下几种：1、自由设立主义（也称放任主义）：即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预或限制。这一原则在欧洲中世纪末商事公司刚刚兴起时盛行。2、特许主义：是指公司的设立需要王室或者议会通过颁发专门的法令予以特别许可，曾在17世纪至19世纪的英国、荷兰等国家采用。3、核准主义（又称许可主义或审批主义）：指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准，最初为法、德等国所采用。4、准则主义（又称登记主义）：是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为公司设立的指导原则，任何人只要符合此种原则要求，具备公司法所规定的最低条件即可设立公司。我国公司制度实行的设立原则经历了一个发展的过程。《公司法》颁布之前实行的是严格的核准主义原则，设立公司都是按照程序由政府审批。《公司法》颁布后，我国抛弃了单一的核准主义原则，实行的是准则主义和核准主义相结合的原则。 公司设立的方式：公司设立的方式可以分为以下两种：1、发起设立，也称单纯设立，是指发起人认购公司应发行的全部出资或股份而设立公司的方式。发起设立的主要特征是公司发行的股份不向社会公开募集，在全体发起人范围内认购全部股份。此种设立方式对社会公众利益影响相对较小，成立后的公司股东也具有稳定性、封闭性等特点，股份有限公司和有限责任公司主要是采用这种方式。募集设立，又称募股设立，渐次设立，复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法律规定程序向社会公众募集而设立公司的方式。募集设立的主要特征：一是向社会公开募集股份。二是募股的顺序是先由发起人认购部分股份，然后余额部分由社会公众认购，所以又称渐次设立。三是与发起设立相比，募集设立直接影响社会公众利益，法律对此规定的程序严格和复杂。 公司设立与公司成立的区别：公司成立则标志着公司取得法人资格，取得了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力。公司设立是指发起人创建公司的一系列活动，是一种过程，公司设立是公司成立的前提，公司成立是公司设立的结果。公司成立与设立主要有以下几个方面的区别：1、行为性质不同：公司设立是发起人依照法定条件和程序所进行的创立行为，其性质属于民事行为，公司成立主要是由发起人的设立行为引发政府主管机关核准的行政行为，公司成立是公司设立行为追求的目标和结果；2、行为的效力不同：公司设立是公司成立的前提，但公司设立并不必然导致公司成立；3、行为主体不同：公司设立的行为主体是发起人，公司成立行为主体包括政府主管机关和发起人。 设立中的公司法律性质：设立中的公司是无权利能力的经济组织，其本身不能独立承担责任。发起人对外代表设立中的公司执行设立事务，所产生的权利或应承担的义务、责任分两种情况：第一种情况是，如设立中的公司成立，由成立后的公司承受，如发起人有过错造成财产损失的，公司只能在承担责任后，再追索发起人的责任；第二种情况是，如公司不能成立，其责任由发起人承担，发起人有多个时，由他们承担连带责任。确定设立公司的法律性质的实质是确定设立行为责任的归属。 公司设立的一般条件：一、设立条件：1、股东符合法定人数：公司应由50个以下股东共同出资资，其股东可是自然人，也可是法人，逊可既有法人又有自然人。2、股东或发起人符合法定人数：有限责任注册资本的最低限额为3万元。3、股东或发起人共同制定章程；4、符合有公司名称，建立符合公司要求的组织机构5、有公司住所。 有限责任公司的章程应载明的事项：1、公司名称和住所，2、公司经营范围，3、公司注册资本，4、股东的姓名或名称，5、股东的出资方式、出资额和出资时间，6、公司机构及其产生办法、职权、议事规则，7、公司法定代表人，8、股东会会议认为需要要求的组织机构。 公司设立的程序：公司设立的程序就是指设立时必须完成的一系列具体设立行为的步骤与过程。1、确定股东，2、确定企业规模，3、申请名称预先核准登记4、制定公司章程，5、出资与验资，6、工商登记， 股份有限公司设立的条件： 1、发起人符合法定人数，2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额，3、股份发行、筹办事项符合法律规定，4、发起人制订公司章程，5、有公司名称、建立符合股份有限公司要求的组织机构，6、有公司往所。 股份有限公司设立的程序：1、确定发起人并签署发起人协议，2、认购股份和缴纳股权。3、召开创立大会，4、工商登记， 发起人的定义：公司发起人也称公司创办人，是指向公司出资或认购公司股份，并筹划、承担公司筹办事务的公司创始人。创立任何公司都需要发起人。确认公司发起人，一般需要具有下列要件：1、发起人必须有出资行为，即向公司出资或认购公司股份，2、发起人必须实施设立行为，即承担公司筹办事务，3、发起人必须在公司章程上具名并签字盖章。是否在公司章程上列名并签字盖章是确认发起人的重要标志。 发起人的资格：一般说来，发起人资格有以下几方面的限制：(1)无行为能力和限制行为能力的人不能成为公司发起人。无行为能力和限制行为能力的人不能判断自己行为的性质，也无法对自己行为的后果承担责任，因而不能在为公司发起人。(2)法人充当发起人时，应当受到法人宗旨的限制。有些国家要求法人充当发起人，其经营范围，应当与其设立公司的宗旨一致。(3)发起人的国籍和住所地限制。便于对公司的管理、控制，一般从本国利益出发，对股份有限公司的发起人是否具有本国国籍和住所地，有一定比例的要求。我国《公司法》规定，设立股份有限公司必须有过半数的发起人在中国境内有住所。发起人的法定人数：发起人的法定人数是指法律规定的最低人数。各国法律都有发起人人数规定，如日本规定7人，德国规定5人，丹麦、瑞士规定3人。 我国《公司法》规定，股份有限公司发起人有资格必须符合以下规定：1、必须具备完全行为能力，2、设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下的人为发起人，其中必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。3、以募集设立方式设立的股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，法律另有规定的从其规定。4、国家有关法律、法规禁止的单位或人员，如党政机关、国家某些公务员以及受竞业禁止义务的公司董事、经理等，不得充当发起人。国有独资公司的发起人只需一人。 发起人的权利是指发起人因实施设立行为而享有公司其他股东不具有的特别利益的权利。主要有1、限得报酬，即获得一定数额的酬劳。2、获得特别利益，3、可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资。4、可入选首届董事会和监事会。 发起人的责任是指发起人在设立行为过程中应履行的各项设立事项的义务没有履行而产生的责任。明确发起人的责任和义务，有利于约束发起人的设立行为，也有利于保护债权人、其他股东及公司利益。主要包括股款连带认缴的责任、公司不能成立时所承担的责任和连带损害赔偿责任。 公司章程：是公司最基本的法律文件。它是关于公司组织处理内外关系和经营活动的基本规则。公司章程是公司最重要的法律文件，其意义主要有二：其一，公司章程是公司内部的契约，是公司与股东、董事或监事之间的权利、义务和责任的法律依据。其二，公司章程是公司事务公开的手段，公司章程的强制性注册登记和强制性维持是此种原则的最重要的体现。 公司章程的记载事项依是否具有法律强制性规定可分为：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。1、绝对必要记载事项：是指法律规定必须记载于公司章程的事项。如章程至少其中一项或其中一项记载违法，将导致整个章程无效，从而导致公司不能成立。绝对必要记载事项一般都涉及公司存在和活动的基本要素。通常包括公司名称、公司所在地、经营范围、公司股份及每股代表的金额、公司股东姓名或名称及住址、订立章程的、时间等。2、相对必要记载事项：是指法律所列举的，但不强调记载的事项。这类事项公司章程如予记载即具有法律效力，不予记载或记载不合法，不影响整个章程的效力。记载不合法法，所涉条款无效。这类事项一般包括：本公司设置的股份种类、各种特别股的权利和义务的规定、特别股东或受益人的姓名和名称及住所、有关实物出资的事项、设立费用及其支付方法、盈余分配方法、公司解散事由及清算办法等。3、任意记载事项：是指法律并不列举也不强调记载，其内容由发起人按照实际需要记入章程的事项。任意记载事项。任意记载事项涉及的内容是十分广泛的，凡法律未列举的与公司运作有关的都属此类范围。 申请企业名称预先核准：应当由全体出资人、合伙人、合作者指定的代表或委托的代理人，向有名称核准管辖权的工商行政管理机关提交下列文件：1、全体投资人签署的企业名称预先核准的申请书，2、全体投资人签署的指定代表或委托代理人的证明，3、代表或代理人的资格证明，4、全体投资人的资格证明，5、工商行政管理机关提交的其他文件。（自受理之日起10日内做出是否核准的决定。） 公司登记机关收到申请人提交的材料后，发给《公司登记通知书》，并在发出《公司登记通知书之日》起30日内，作出决定，核准登记不予登记，如果公司登记机关核准登记的，自核准登记之日起15日内通知申请人，并发给《营业执照》。取得营业执照后，有限责任公司正式成立。 经过创立大会的授权，董事会在创立大会结束后30日内，公司登记机关提出设立肌份有限公司的登记申请，并提交下列文件：1、公司登记申请书，2、创立大会的会议记录，3、公司章程，4、验资证明，5、法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明，6、发起人的法人资格证明或自然人身份证明，7、公司住所证明。 第四章 公司资本 公司资本是注册资本的简称，又称股本，它是指公司章程确定的全体股东认缴或实缴的出资总额。特征是：1、公司资本仅来源于全体股东出资构成的部分公司资产，具体表现为法律允许的货币、实物、知识产权、土地使用权等若干种形式。2、公司资本数额是由公司章程规定、并经注册登记后确定。3、公司冷酷所有权归属于公司法人，而非公司股东。4、公司资本为一定不变之计算上数额，若变动，须履行严格法定增资或减资程序。 与公司资本相关的几个概念：1、公司资产：既包括由股东出资构成的自有财产—公司资本，也包括公司对外发行的债券、向银行贷款等形成的公司财产。其具体形态包括固定资产、流动资产、货币资产、实物资产、不动产及无形资产。对公司资本，一般有法定最低限额要求，这一限额是章程确定公司资本数额的依据，是公司成立和存在的必不可少的条件。一般而言，公司实有资产的数额应该大于公司资本数额。 公司净资产：是指公司减产总额减去公司负责总额后的余额。。净资产是判断公司真实实力的依据。 发行资本：是指公司依法律或公司章程的规定，在注册资本额度内发行的、由股东认购的资本总额。 实缴（收）资本：是指全体股东实际缴纳的或者公司实际收到的资本总额。 催缴资本：又称未收资本，是指股东已经认购但尚未缴纳股款，而公司可依法向股东催缴的那部分资本。催缴资本等于发行资本减去实缴资本后的余额。 公司资本的意义：1、公司资本是公司得以成立并运营的物质基础，2、公司资本是公司承担其债务责任的基础。 公司资本制度的类型：1、法定资本制，又称确定资本制，是大陆法系国家首创的一种资本制度。其核心内容是：资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。资本确定原则是指发起人在设立公司时，必须在公司章程中对公司资本总额做出明确的规定，而且由章程规定的资本总额必须由发起人和认股人全部认足并募足，否则，公司即不能成立。资本维持原则是指公司在其存续过程中，应经常保持与其注册资本额相当的财产。而要做到这点，实际上是要公司以具体的财产来充实抽象资本，故该资本又被称为资本充实原则。资本不变原则是指公司资本一经确定，非依法定程序变更章程，不得改变。以资本三原则为核心内容的法定资本制，其最大的特点是强调公司资本的真实与可靠，因而给较有效的保障债权人的权益及社会交易的安全。2、授权资本制是英美法系国家创设并采用的一种公司资本制度。其主要内容是：设立公司时，须在章程中确定公司资本总额，发起人和股东只需认购并缴足资本总额中的一定比例的资本（通常该“一定比例的资本”是由法律规定的），公司即可成立，未认足的那部分资本，授权董事会在公司成立后，根据需要随时发行募集之。3、折中资本金。 我国公司资本制度的特点。我国公司法比较接近法定资本制，但与其又有所不同，主要表现在：在规定了较高的法定最低资本金额的同时，既不允许授权发行资本，又不准予分期缴纳股款，从而构成了较为严格而独特的中国资本制度。 新公司法所确定的资本制度的特点是：坚持法定资本金制的同时，引进分期缴纳制。2、内资公司与外资公司的资本制度实行双轨制。 公司资本的具体形式：1.公司资本的构成：公司资本的具体构成形式是多种多样的。之所以是这样，主要是因为：1、公司的设立目的各不相同，从而使维持公司正常运作所需要的具体条件也各不相同。2、因经济发展不平衡及其他原因而导致的公众投资者实际拥有或控制社会财富的数量及形式的巨大差异，决定了其投资能力及形式的不同。我国公司法允许的公司资本构成形式有货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权。 货币：是公司资本中最常见也是最基本的一种构成形式，我国公司法第27条规定：股东可以用货币出资，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30% 实物：主要是指导建筑物、厂房和机器设备等有形资产。从学理上讲，股东用作出资的实物应具备经济上的有益性及法律权属上的无争议性两要件。经济性上的有益性是指该实物是公司所需要的，是可以直接投入到生产经营活动中去使用的。法律权属上的无争议性是指被用作出资的实物应该是出资人所有并可依法处置的财产。 知识产权：包括著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权及其他科技成果权。 我国法定设立各种公司都必须具备的条件之一是：股东的出资达到法定资本最低限额。这个限额因公司种类的不同而不同。 公司增资，是指公司依法增加注册资本的行为。增资的条件：1、具备健全且运作良好的组织机构，2、具有持续盈利能力，财务状况良好，3、最低三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为。4、经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。 公司减资：公司减资，是指公司依法减少注册资本的行为。公司减资的法定程序：（1）董事会制定公司减资方案。（2）股东会对公司减少注册资本作出决议。（3）编制资产负债表及财产清单。4、通知或公告债权人。5、办理变更登记并公告。 第五章 股东与股权 股东是指通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权，并对公司享有权利和承担义务的人，是公司设立、存续过程中不可或缺的基础要素。有限责任公司股东是指在公司设立时向公司出资或在公司成立依法继受取得股权，对公司享有权利和承担义务的人，股份有限公司股东是指公司设立时或设立后合法取得股份，对公司享有权利和承担义务的人。特征：1、股东是公司的成员。2、股东是股权享有者，依法对公司享有权利、承担义务。 股东的法律地位：1、股东享有股权，股权是股东与公司之间的法律关系以及股东法律地位的表现。2、股东地位平等。地位平等是维系公司内部股东间关系的主要原则，其具体内涵是指股东基于其股东资格，按所持有股份的性质和数额享受平等待遇。 股东资格的限制主要体现在经下几个方面：1、对自然人的股东资格限制。对限制民事行为能力人及无民事行为能力人不得作为发起人，法律对特定职业的自然人从事营利性活动的禁止，股份有限公司发起人受国籍或住所的限制。2、对法人的股东资格限制。原则上，公法人不得投资于公司。公司原则上不得成为自己的股东。 股东资格的取得：1、原始取得：是指通过向公司出资或认购股份而取得股东资格。分为两种情形：设立时的原始取得和设立后原始取得。2、继受取得即通过受让、受赠、继承、公司合并等途径而取得资格。3、善意取得：指股份的受让人，依法公司法所规定的转让方法，善意地从无权利人处取得股票，从而获得股东资格。条件：1、股票本身有效，2、股份具有可处分性，法律禁止处分的股份不能构成善意取得，3、须从无权利人处取得，4、取得时主观上是善意，5、依法律规定的股票转让方法取得股票，记名股票以背书方式取得，无记名股票交付即可。 股东资格的丧失：是指股东因法定原因或法定程序而丧失股东身份。情形：1、公司法人资格消灭，如解散、破产、被合并。2、自然人股东死亡或法人股份转让。3、股东将其所持有的股份转让。4、股份被人民法院强制执行。5、股份被公司依法回购。6、法律规定的其他情形，如赠与，纳税，被善意取得等。 股东的权利又称股权，狭义的股权：是指股东基于其股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利，广义的股权则是股东向公司享有权利和承担义务的总称。 股东义务：1、遵守公司章程，2、缴纳出资，3、不得抽逃出资， 股权的种类：1、自益权与共益权。自益权指股东为了自己的利益而单独主张的权利。共益权，指股东为了全体股东的共同利益而行使的权利。如表决权、知情权、质询权、临时股东大会召集权与主持权等，体现的主要是参与公司经营管理权。2、固有股权与非固有股权：依据股东权性质的不同，分固有股权与非固有股权。固有股权是称法定股权，是股东依股东权身份而享有的法定权利，不得以章程或股东会决议予以剥夺或限制。非固有权利是指依章程或股东会的决议可限制或可剥夺的权利。此类划分的意义在于让公司以起人和股东明确哪些权利是可依章程或决议予以限制的，哪些权利是不得限制的，从而增强其权利意识。3、单独股东权与少数股东权：依权利行使的方法，分为单独股东权和少数股东权。所谓单独股东权是指不问股东的持股数额多少，单个股东即可行使的权利。少数股东权利是指只有持股数额之和达到一定比例的数个股东。（自益权多属于非固有股权，属于单独股权；共益权属于固有股权、单独股权。）4、普通股股权和特别股股权：依据权利主体和权利内容的不同，分普通股股权和特别股股权。普通股股权是指是一般股权所享有的权利。特别股股权是指特别股股东所享有的权利。 股权的法律性质：1、所有权说：认为股权具有所有权的性质，这一观点看到了股东投资与公司财产之间的联系，却没看清出资行为的实质，也违反了特权法上的“一物一权”的原则，造成理解上的混乱。2、债权说。认为公司取得法人资格时起，股东财产的财产已为公司所有，公司才是财产所有权的主体。可以按自己的意志占有、使用、收益和处分公司的财产。而股东对公司的唯一权利仅仅是收益。困此股权是一种请求权，从性质上说应属于民法中的债权。3、社员说。认为股权是民事权利中社员权的一种。所谓社员权又称成员权，是指某个团体中的成员依法律规定和团体的章程约定而对团体享有的各种权利的总称。这种权利是一种综合性的权利，包括人格权，财产权、管理权。4、独立民事权利说。认为股权是一种自成一体的独立权类型，它体现了财产的价值形态和实物形态运动过程中的分离，所包括的内容较之物权、债权乃至社员权理念丰富和复杂。 股权的内容：1、财产权：（1）利润分配请求权（2）股份或出资的转让权（3）优先购买权（4）异议股份回购请求权（5）剩余财产的分配权。2、经营管理权：（1）表决权（2）知情权（3）临时股东大会的提议召开权（4）股东大会的召集与主持权（5）提案权与质询权（6）司法解散请求权。 股权行使的代理：一般情况下，股权应由股东亲自行使。当股东本人因故不能亲自行使的，依其意愿委托他人代理行使亦无不妥。1、代理人资格和人数：一般规定：凡具有行为能力的人，不论其是否是本公司的股东或管理人员，均可为股东的代理人。2、代理权的授予：必须以书面形式进行。代理人向公司提交股东授权委托书。股权代理适合记名股票。代理人应当在股东授权范围内行使股权。3、代理权的效力。（1）撤销：一般规则，授予代理权的一方当事人在任何时候都可以终止代理权，即授予人保留了终止代理权的权利。这种撤销可以是明示的行为。呆有在授权证书中明示不得撤销，而且代理人股权会存在某种利益冲突关系的情况下，才丧失撤销代理权的效力。（2）代理权的确定：授权在后的代理权优先于授权多人代理行使的情况下，因为后面的代理权的授予清楚的撤销了先前授权的意图。（3）代理权的行使：代理人应当按照授权行使代理权，如果代理人没有按照授权行使代理权，放弃代理权或者以与授权指示相反的意思行使代理权。4、代理权招揽：是指代理人招揽其他股东之股权的行为。（台湾：一人同时受二人以上股东委托时，其代理人的表决权不得超过已经发行股份总数表决权的3%，超过部分不予计算。 股权滥用的限制：权利滥用的股权中的体现主要集中于控股股东的身上，往往表现为其滥用自己权利剥夺了其他中小股东的合法权益，如知情权、表决权，等等。从法理层面看，对控股股东课以义务和责任，有着充分的依据，首先，控股股东的控制实质是对公司的支配力和影响力。其次，对控股股东课以特别义务是对实质正义的追求。从民商没的层面看，对控股股东课以特别义务符合权利不得滥用原则的要求。从公司法理的层面看，对控股股东的义务予以特别规定符合公司的运作机理。控股股东的诚信义务主要包括注意义务和忠实义务两个方面。前一者是积极的义务，要求控股股东在经营公司时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项予以同样注意；后者属于客观义务、道德义务和消极义务，即要求控股股东行使控制权时除了考虑自己利益外，还需要考虑公司的利益和其他股东的利益，不得使自己的利益与之冲突，符合行为公正的要求。 股权的保护与救济：股权诉权是指在股东利益受到直接或间接分割时，依法向国家司法机关寻求救济的权利，是连接股权的私权规范与国家司法保的公力救济的桥梁。 诉的种类：直接诉讼是指股东单纯为维护自身的利益，基于其股份持有人的身份而向侵权人提起的诉讼，派生诉讼，又称代表诉讼、间接诉讼，是指当公司的董事、监事和高级管理人员，乃至第三人等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其法律责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。派生权利有两个功能，一是救济功能，二是预防功能。 直接诉讼与派生诉讼的区别：直接诉讼的目的是维护股东自身利益，而间接诉讼是为了维护公司利益，股东仅能从自己对公司所享有的权利中间间接获利。2、两者在诉讼时原告地位有所不同。在直接诉讼中，原告股东享有形式上和实质上诉权，无论其是胜诉还是败诉，一切利益和不得益均归属于原告股东，而在股东派生诉讼中，即使股东仅享有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权归属于公司，即使原告股东在诉讼中胜诉，所得利益也为公司所有，如败诉，则该案的判决亦对公司产生效力同，即其他股东和公司机关不得就同一理由再次提起诉讼。3、两者诉的被告范围不同。凡是公司依法所享有的诉权，只要公司机关怠于或拒绝行使且无正当理由，具备条件的股东均可提起派生诉讼，其被告可是股东、董事、监事和高级管理人员，也可是公司外的第三人，股东直接诉讼是源于法律法规和章程赋予的股权，其被告可以是公司的股东、董事、监事和高级管理人员，一般不可能是公司外的第三人。 诉讼的具体类型分析：1、损害赔偿之诉：股东行使该类诉权时，必须是权益已经是董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程的行为的现实损害。即有损害才有赔偿。2、撤销决议之诉：1、股东大会、董事会做出的决议存在违法现象，2、撤销之诉有时间限制，应当在决议 做出之日起60日内向人民法院提起诉讼。3、被告应为公司，4、人民法院可以应公司请求，要求股东提供相应担保。5、如果法院最终撤销的事项属于公司应变更登记的，而公司已办理了变更登记，则在人民法院撤销该决议之后，公司应向登记机关申请办理撤销变更登记。3、知情权之诉：当公司拒绝股东查账的理由不充分或者不正当时，股东可以诉到人民法院，由法院基于自由裁量权判定是否允许股东查阅帐簿。4、异议股份回购之诉：5、司法解散之诉：基于司法解散请求权的规定，当公司经营发生严重困难，继续存续全使公司利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%的股东可发请求法院解散公司。 派生诉讼的行使要件：1、诉讼的对象必须是公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，并给公司造成损失的行为，或是第三人侵害公司合法权益，并给公司造成损失的行为。2、原告资格必须合法。（1）具备股东身份。（2）股份的持续拥有。（3）持股之数额的限制。连续180天以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东。3、竭尽公司内部救济。 第六章 义务与责任 董事、监事和高级管理人员称为公司负责人或公司高管。任职条件：1、积极条件：（1）持股条件：必须是持有本公司一定股份为前提。（2）国籍条件我国未作出限制。中处合资工经营企业法，一方出任董事长，他方必须是副董事事长，正、副总理也是如此。（3）身份条件：无限制。（4）年龄限制。无。2、消极条件：（1）无民事行为能力或限制民事行为能力，（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。（3）担任破产清算的公司、企业的董事长或厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。4、担任因违法被吊销营执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年，5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。 董事、监事、高级管理人员的义务是指基于其与公司的关系，或在公司所处的法律地位，而对公司所承受之义务。大陆法系国家主要采取委任关系说。所谓委任，指当中事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺受理契约。英美法系国家主要采取依托关系说。 义务内容：1、注意义务：又称善管义务、勤勉义务，是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公司事务时，应当以一个理性的谨慎的人的人在相似情形下所应表现的勤勉和技能来履行其职责，以实现公司最大利益化。董事、监事、高级管理人员的注意义务产生根源是董事与公司之间的委任关系或信托关系，其实质是一种管理义务。 纵观各国的公司法，对注意义务的具体的标准主要有两类，客观标准和主观标准。在实践中，应兼顾主客观两方面的注意义务进行界定，从主观上看，董事事、监事、高级管理人员应依诚信原则竭力处理公司事务，从客观方面上说，上述人员应尽到与其具有相同的知识、经验的人所应履行的注意程度。 一般而言，注意义务主要包括以下几个方面：1、遵守法律、法规以及公司章程，2、在履行职务时不得越权，3、熟悉公司业务经营及公司管理状况，4、出席董事会、监事会，并以公司利益为出发点来表现点。5、向股东会、社会公众等如实提供公司资料，6、列席股东会并接受质询。 忠实义务：又称诚信义务，指董事、监事、高级管理人员在进行经营管理和监督时，应以公司利益为已任，为公司最大利益履行职责，当自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为重。1、不得侵占公司财产。2、不得利用职务获取非法利益，3、禁止越权使用公司财产，4、竞业禁止义务，5、限制自我交易义务，6、篡夺公司机会禁止义务，7、禁止泄露公司秘密义务。 注意义务和忠实义务是董事最为重要的两项义务：二者之间有联系也有区别：1、两类义务的属性不同。注意义务是对董事、监事、高管人员履行职务能力方面的要求，而忠实义务是对董事、监事、高管人员诚实信用方面的能力。2、两类义务的功能不同。注意义务是为了追求公司经营的最佳业绩，促使董事、监事、高管人员合理的履行职务，而忠实义务主要为了避免义务人的自身利益与公司利益发生冲突，要求董事、监事、高管人员的个人利益服从于公司。3、两类义务的判断标准不同。对于注意义务的履行很难以纯客观的现象为标准，需要经过主观的分析事加以判断，对于忠实义务的履行，一般在明确的客观标准。4、责任形式也不同。董事违反注意义务所承担的责任包括违约责任和侵权责任，他们都以公司遭受董事、监事、高管行为的损害和责任人有过错为构成要件，董事违反忠实义务仅仅是违约责任，并且不以公司有损害和主观有过错为构成要件。 商业判断原则是对注意义务的豁免原则。商业判断原则是指只要董事、监事、高管人员是基于管理信息、善意和诚实的作出合理决议，即便事后在公司立场上看来此项决议是不正确的或有害的，也无须由上述人员负责，对于此种决议，股东无权禁止、废除或抨击、非难。商业判断原则发端于美国。 高管的责任种类：一、对公司的责任：高管承担民事责任应具备的要件：1、对公司负有义务。2、实施了侵害公司利益的行为。3、主观上存在故意或重大过失。4、不属于可免责的范围（主要是商业判断原则的豁免和股东会的追认）。实践中，高管对公司的责任主要有：1、董事参与董事会而产生的对公司的民事责任。2、董事违反董事会合法、有效的决议而产生的对公司的民事责任。3、董事、高级管理人员越权行为而产生的对公司的民事责任。4、董事、高级管理人员违反竞业禁止的规定给公司造成损失应承担民事责任。5、董事、监事、高级人员对其在管理公司事务中故意或过失给公司造成严重损失的，应负赔偿责任。二、对股东的责任：董事、高级管理员违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害股东利益的，股东或以向人民法院提起诉讼。三、董事、监事、高级管理人员对第三人的责任 高管的责任形式：一、民事责任：是反映参与公司活动的民事主体违反公司的有关规定而应承担的民事上的不利后果。1、确认行为无效。2、停止侵害。3、赔偿损失。4、返还财产或收益。二、董事、监事、高级管理人员因违反法律规定而应承担相关刑事责任包括：1、商业受贿罪：即公司人员利用职务上的便利，以为他人谋利益为交易条件，索取他人财务或非法收受他人财务，数额较大的行为。数额较大是该罪成立与否的一个必要条件。2、非法经营同类营业罪：即国有公司的董事、经理利用职务之便，自己经营或为他人经营其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。3、职务侵占罪：即公司董事、监事、经理或其他工作人员利用职务或工作上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。4、挪用资金罪：即公司工作人员利用职务上的便利，把她用本公司的资金归还本人使用或借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或虽未超过3个月，数额较大，进行营利活动的，或进行非法活动的行为。 第七章 公司债 公司债是公司依照法定的条件及程序，并通过法定形式，以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务。公司债是公司法上一个特定的概念，它并不泛指所有以公司作为债务人对外所形成的债，而是仅指以法定形式--公司债券--所形成的公司债券。所谓公司债券，是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券是公司债的法定形式，公司债是公司债券的实质内容，二者的关系，形同表里。 公司债的法律特征：(1)公司债是公司依法发行公司债券而形成的公司债务。这就是说，公司不以公司债券的形式形成的债务就不是公司法上的公司债。公司债必须是公司(而不是其他主体)依照法定条件和程序发行的。(2)公司债券是一种要式有价证券。公司债券首先是一种有价证券，它表明了持券人对公司拥有一定数量的债权。这种有价证券还是有一种要式证券，依法必须在债券上载明公司的名称、票面金额、利率、偿还期限等事项，并由董事长签名，公司盖章。(3)公司债券是有一定的还本利息期限的有价证券。而所有公司债券的持券人，不论身份与地位如何，都享有到期要求公司还本利息的权利。正因为这种有期限且有偿借用资金的鲜明特点，才使公司债券具有强大的生命力和吸引力。 公司债券与公司其他一般借贷之债的区别：区别主要是：(1)债权主体不同。公司的债权主体是不特定的社会公众。所谓"不特定的社会公众"可从两方面去看：一是范围不特定，所有自然人和法人及非法人团体，只要认购公司债券，就可以成为公司的债权人；二是债权人身份不稳定。公司债券是有价证券的一种，具有很强的流通性。(2)债权凭证不同。公司债的债权凭证是公司债券。公司债券是有价证券的一种，具有很强的流通性，可以在依法设立的证券交易所自由轩让。而公司其他一般的借贷之债的债权凭证通常是借款合同。借款合同仅仅是权利证书而非有价证券，不具有流通性，不能在证券交易场所自由转让。(3)债权债务关系形成及处理的法律依据不同。这种债以债务关系的形成及了结的整个过程都适用公司法的有关规定。而公司其他一向的借贷这债的形成及处理依据是其他相关法律、法规。如《中华人民共和国合同法》、《借款合同条例》等。 公司债与公司股权的区别：这些区别主要是：(1)主体的法律地位不同。公司债券的持有人是公司的债权人，因而只得作为民事法律关系中的一般债权人而享有债权，不享有其他权利。公司股份的持有者是公司的股东，与公司之间是一种因财产所有权转化而形成的股权关系，因而享有一系列的股东权。(2)权利内容不同。公司债券持有人因其享有的债权，其对公司的权利就是按期收回本息，而公司则负有无论经营好坏必须按时偿还公司债券持有人本息的义务。若在公司债券偿还期限届满之前，公司破产或清算的话，债券持有人享有优先于股东就公司财产受清偿的权利。而公司股分的持有人因其拥有的是股权，故依法离有资产受益、重大决生及选择管理者等一系列股东权。在公司破产或清算时，股东必须在债权人之后行使其对公司剩余资产的分配权。(3)获得权利的对价形式不同。公司债券的认购仅限于金钱给付，而股权的获得，其对价可以是现金，也可以是实物及各类无形资产。（4）发行时间上的差异：公司债券只能在公司成立后、而不能在公司成立前发行。而股票既可在公司设立过程中发行，也可在公司成立后发行。 公司以公司债券融资的利弊:利是：(1)利用资金的成本较低。发行公司债券要比发行新股集资的成本低。(2)有利于维持现有股权比例及控股权。发行公司债券不增加公司资本，故原股东的股权比列不会稀释，不发生股权转让问题，也不会改变现有持股或控股比例。(3)有利于提高公司的信誉。随着债券的发行及上市交易，其社会影响、产品的销路及经济实力都将进一步提高，从而使公司信誉不断提高。这些弊端主要是：(1)经济风险增大。所有公司债券都有明确的到期日。(2)所筹资金的用途受限制。发行新股无严格的用途限制。但发行公司债券所筹资金的投入必须符合国家产业政策，用于先确定的用途。 公司债的种类：1.记名公司债与不记名公司债：依公司债券是否记载持券人的姓名或名称，可把公司债分为记名公司债和不记名公司债。凡公司债券上记载持券人姓名或名称的为记名公司债，反之，则是不记名公司债。区分意义：转让方式不同。无记名公司债券持券人权利与债券不可分，谁持有债券，谁就是公司的债权人。2.担保公司债与无担保公司债：依公司债券有无担保为标准，可把公司债分为担保公司债和无担保公司债。担保公司债是指公司在发行债券时以特定财产或第三人对该债券的还本利息作出担保的公司债券。其中，以特定财产作担保而发行的公司债券，也可以是动产。由第三人对该债券作出担保的称保证债券。而无担保公司债是指，既没有提供任何特定财产作抵押，也没有第三人作保证，仅以公司的信用为基础所发行的公司债券。区分意义：这两种公司债券不能按期受偿时的法律后果不同。对于投资者来说，担保公司债券比无担保公司债券的风险更小。3.可转换公司债和非转换公司债：依公司债券能否转换为公司股票为标准，可把公司债分为转换公司债与非转换公司债。可转换公司债，是指公司债权人在一定条件下可将其持有的公司债券转换为公司股票的公司债。而非转换公司债即指不能转换为股票的公司债。区分可转换公司与非转换公司债的法律意义在于：两种公司债的债权人享有的权利不同。可转换公司债的债权人享有就其所持--非债权即股权。而非转换公司债的债权人则只能享有到期受偿的权利。 发行公司债的积极条件：（1）、股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。（2）、累计债券余额不超过公司净资产的40%,（3）、最近3年平均可分配利润足以支付合同债券一年的利息，（4）、筹集的资金投向符合国家产业政策，（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平，（6）国务院规定的其他条件。 我国法定的发行公司债券的积极要件具有以下特点：1、发行主体既可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。2、有限责任公司须具备比股份公司更强的实力才可能被批准发行公司债券。3、通过设定累计债券余额及利润指标这一比保险达到控制风险、保障债权的目的。4、通过对所筹集的投向及债券利率水平的限制来确保国家对公司债券融资行为的宏观调控。5、以但书的形式为国务院规定特殊条件留有余地。 发行债券的消极条件：1、前一次公开发行的公司债券尚未募足，2、对已公开发行的公司债券或都其他债务有违约延迟支付本息的事实，仍处于继续状态。3、违反法律规定、改变公开发行公司债券所募资金的用途。此外，上市公司发行可转换股票的公司债券，除应符合上述条件外，还应当符合证券法关于公司发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。 公司债的发行程序：根据我国《公司法》的规定，符合条件的公司发行公司债时，必须履行下列程序：1.公司董事会制订发行公司债券的方案：依《公司法》规定、拟发行公司债券的公司，应首先由公司董事会制订发行方案。 2.股东大会审议通过公司债券发行方案：根据《公司法》的规定，决定公司是否申请发行公司债券的权力属公司内部行使决策权的权力机构--股东会或股东大会，股份有限公司的股东大会关于发行公司债券的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。有限责任公司股东会关于发行债券的决议，必须经代表1/2以上表决权的股东通过。国有独资公司发行公司债券，必须由国家授权投资的机制或者国授权的部门作出决定。3.公司向国务院证管理部门报请批准。(1)公司登记证明；(2)公司章程；(3)公司债券募集办法；(4)资产评估报告和验资报告。依照《公司法》的规定来看，国务院证券管理部门对符合《以司法》规定条件的申请，应当予以批准，对不符合《公司法》规定条件的申请，应不予批准。对已作出的批准，如发现有不符合《公司法》规定的，应予撤销，其中尚未发行公司债券的，停止发行；已经发行公司债券的，发行的公司应当向认购人退还所缴款项并加算银行同期存款信处。我国《公司法》在对待公司发行债券的问题上奉行的是严格的法定标准原则，绝不允许不具备条件的公司发行公司债。4.公告公司债券募集办法：公司发行债券的申请经国务院证券管理部门批准后，应及时公告公司债券募集办法。依《公司法》的有关规定来看，我国公司发行债券似乎只能采取公募的方法，因为立法没有涉及私募问题。5.证券经营机构承销发售公司债券：一般说来，公开募集债券的公司，既可以选择直接发行的方式，也可选择间接发行的方式来发行其债券。但依我国《公司法》及《企业债券管理条例》的规定，公司发行债券，不仅应公开募集，还应通过证券经营机构以间接发行的方式进行。6.公众认购债券：发行债券的公司在公告公司债券募集办法的同时，就应该着手置备公司债券应募书或称募债说明书。应募书的内容应该包括《公司法》第166条所列的要求公司债券募集办法中裁明的主要事项。7.置备公司债券存根薄：按《公司法》第169条的规定，发行债券的公司在发行工作结束后，应当依法置备公司债券存根簿。公司债券存根簿，是发行债券的公司制作的，用以记载债券持有者姓名、名称、住所及其所持债券等有关情况的专门簿册。 公司债的转让：是指通过法定手续，使公司债券由持有者一方转让给受让方的流通行为。按我国《公司法》规定，公司债券的转让应注意以下三点：1.转让场所。"转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行。"我国现有的依法设立的证券交易场所主要有：上海和深圳的证券交易所以及各地依法设立的证券公司及其营业部等营业场所。2.转让价格。"公司债券的转让价格由转让人与受让人约定。"由于我国《公司法》规定转让债券须在依法设立的证券交易场所进行，所以，双方约定转让价格的具体方式大多采用集合竞价的方式。3.转让方式。不同种类的公司债券，应按不同的法定方式进行转让。依《公司法》的规定，记名债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名债券的转让、由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根薄。无记名债券，由债券持有人在依法设立的证券交易场所将该债券交付级受让人后即发生转让的效力。 第八章 公司的财务会计与分配 公司财务会计制度是公司财务制度和会计制度的统称，有时简称“财会制度”，具体指法律、法规及行业通行规则及公司章程中所确立的一系列公司财务会计规程。公司会计制度，是指公司会计体制、组织、会计记账、会计核算等方面的规程。我国《公司法》第一百六十四条规定：“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”公司建立财务会计制度的显著特点，是依法编制公司的财务会计报告。 建立健全公司财务会计制度的法律意义：我国《公司法》对公司财务制度问题作了一些原则性规定。财务制度方面的一些具体内容则由《中华人民共和国会计法》、《企业会计准则》、《企业财务通则》等专门法律和法规、规章规定。各类公司都必须依法建立健全其公司内部各项财务制度，这是因为这样做有其积极的意义或作用。1.有利于保护公司股东的利益。通过统一规则的财会制度，可使股东及时掌握公司的财会制度。通过统一规则的财会制度，可使股东及时掌握公司的经营状况及自己的投资境况和权益，以便对董事、经理的经营行业实务有效的监督。2.有利于保护公司债权人的利益。建立健全统一的公司财会制度，以便债权人及时、准确地了解公司的财务状况，并在必要时依法采取相应的措施来保护自己的权益。3.有利于政府有关部门的监督。政府各有关部门，依其职责负有在法定范围内监督、管理公司经营活动的义务，以维持社会交易的安全。而这一职责的有效行使也有赖于规范的公司内部财会制度的建立与健全。 公司建立财务会计制度的显著标志，是依法编制公司的财务会计财务报告。 依据我国《公司法》及其相关法律、行政法规和国务院财政部门的规定，公司财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表：1.资产负债表：是公司最重要的会计报表，能较为全面的反映公司资金来源及其运用情况。具体而言，它是指反映公司在某一特定日期静态的财务状况，即公司资产、负债以及所有者权益等情况的会计报表。2.利润表：损益表是反映公司在一定期间的经营成果及其分配情况的报表。3.现金流量表：是反映企业一定会计期间现金和现金等价物的流入和流出的报表。4.相关附表：是反映企业财务状况、经营成果和现金流量的补充报表，主要包括利润分配表以及国家统一的会计制度规定的其他附表。 会计报表附注：是为便于理解会计报表的编制基础、编制依据、编制原则和方法及主要项目所作的解释。1、不符合会计假设的说明，2、重要会计政策和会计估计及其变更情况、变更原因及其对财务状况和经营成果的影响，3、或有事蒇 资产负债日后事项的说明，4、关联方关系及其交易说明，5、重要资产转让及其日后出售情况，6、企业合并、分立，7、重大投资、融资活动，8、会计报表中重要项目的明细资料，9、有助于理解和分析会计报表需要说明的其他事项。 财务情况说明书：是指对公司资产负债表、损益表、财务状况变动表等会计报表所列示的资料和未能列示的但对公司财务状况有重大影响的其他重要事项所作的必要说有。（1）企业生产经营情况的基本情况，（2）利润实现和分配情况（3）资金增减和周转情况（4）对企业状况、经营成果和现金流量有重大影响的其他事项。 公司财务会计报告的编制注意问题：1、关于公司财务会计报告的制作时间及结账日期。2、关于公司财务会计报告的编制依据：应当依据交易、事项以及完整、准确的帐簿记录等资料。3、关于公司财务会计报告的形式问题，应当依法编制形式统一、格式规范、内容全面、能真实反映公司经营状况的财务会计报告。4、关于公司的财务会计报告的审计 关于股东的查阅权。根据《公司法》第一百六十六条的规定：“有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅。以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。” 公积金是指依照法律、公司章程或股东大会决议而从公司的营业利润或其他收入中提取的一种储备金。 公积金制度的确立对公司的存续和发展意义重大：一方面，市场风险使得公司盈亏难以预测。建立公积金制度后，当亏损出现时用以弥补亏损，就可用以充实公司资金、增强公司信用，从而避免公司经营活动出大较大的动荡，以保证债权人及社会交易的安全。另外必要的公积金储备有利公司抓住市场机遇，用公积金追加投资无疑是扩大经营规模和经营范围的最佳途径。因此，公积金制度自1807年法国商法初创以后，很快就被各大陆法系国家公司法所确认。 公积金的分类标准：（1）以是否依法律规定强制提取为标准，可把公积金分为法定公积金和任意公积金。法定公积金，是指依据法律规定而必须强制提取的公积金。其提取比例（或数额）及用途，都由法律直接规定。法定公积金亦称“强制公积金”。任意公积金，是指公司根据公司章程或股东大会决议而于法定公积金上自由设置或提取的公积金。所以，任意公积金是否设置及如何提取和使用，全凭公司自由决定，法律不加干涉。（2）以公积金的来源标准，可把公积金分为盈余公积金和资本公积金。盈余公积金，是指公司从其税后的营业利润中提取的公积金。故其来源是唯一的，即只能是来自公司的盈余。资本公积金，是指公司非营业活动所产生的收益中提取的公积金。 我国公积金的种类及其来源：（1）法定公积金：我国《公司法》第167条所谓的“法定公积金”，实际上属于学理上的法定盈余公积金的范畴。至于提取的比例及总额，《公司法》第167条规定得很明确。即：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，”“公司法定公积金累计额为公司注册资本50%以上的，可不再提取”。 （2）资本公积金：《公司法》第168条对资本公积金及其来源作了规定：“股份有限公司依照本法规定，以超过股票票面金额的发行价格发行股份秘提的溢价款以及国和院财政主管部门规定，以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金”。我国的资本公积金，实际上是属于法定公积金的范畴。（3）任意公积金。《公司法》第167条第3款规定：“公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金”。 公积金的作用：依我国《公司法》第169条及有关法规的规定，公积金的作用主要有：1.弥补亏损。当公司出现亏损时，必须设法弥补，否则即违背了资本维持原则。盈余公积金和资本公积金都可用于弥补亏损。2.扩大公司生产经营。在不增加资本的情况下，用历年所提取的公积金来扩大公司的生产经营，无疑是一条方便而又快捷的重要途径。3.增加资本。公司可在需要时将公积金转增股本。4.特殊情况下可用于分配股利。一般来说，公司当年无利润时，不得分配股利。但公司为维护股票信誉，在已用盈余公积金弥补亏损后，经股东会特别决议，可按不超过股票面值6%的比率用盈余公积金分配股利，但分配股利后，公司法定盈余公积金不得低于注册资本的25%。 公司分配的原则：“公司分配”有广义与狭义之分。广义上的公司分配，是指公司将其经营所得依法进行分割的整个过程。包括“纳税”、“弥补亏损”、“提取法定公积金”、“提取法定公益金”、“向股东分本”等内容。狭义上的公司分配，仅指公司和股东分配股利。1、非有盈余不得分配原则。2、按法定顺序分配的原则，3、同股同权、同股同利原则。 非有盈余不得分配原则：这一原则强调的是公司向股东分配股利的前提条件。公司当年无盈利时，原则上不得分配股利，除非法定原因出现。非有盈余不得分配原则的目的是为了维护公司的财产基础及其信用能力。 按法定顺序分配的原则：公司的分配，无论从广义还是狭义上去理解，都应坚持按法定顺序分配的原则。（1）依法缴纳所得税：公司以税前所得弥补上年度亏损后的余额，依法按33%的比率缴纳所得税。（2）用当年的税后利润弥补历年所留的亏损。（3）提取法定公积金：公司税后利润补亏后的余额，应当作以下分配：先提取10%列入公司法定公积金，法定公积金累计额达到公司注册资本的50%以上时，可不再提取。（4）提取任意公积金：公司提取法定公积金和法定公益金之后，经股东大会决议，可以提取任何公积金，提取比率由公司股东大会或公司章程确定。（5）向股东分配股利：公司利润在弥补亏损、提取法定公积金和法定公益金之后，即可向股东分配股利；有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。 同股同权、同股同利原则：同股同权、同股权利不仅是公事开发行股份时应遵循的原则，也是公司向股东分配股利应遵守的原则之一。 公司分配的形式：公司分配形式是指公司将其利润作为股利而分配给股东的具体方式。公司分配形式主要有以下四种：1.现金股利。现金股利，是公司以现金形式支付给股东的股利，是公司股利分配中最常用的一种形式，也是最受股东欢迎的一种分配形式。2.股票股利。股票股利，是股份有限公司能过发给股票的形式向股东支付的股利。这种肥利通常是按现有股东持有股份的比例来分派的。因此，获得股票股利的股东，其所持有的股票数量虽有所增加，但他在公司所占权益的份额依旧不变。3.财产股利。财产股利，是公司以现金以外的财产向股东发放的股利。通常是以支付公司所持有的其他公司的证券这一方式来实现的。4.负债股利。负债股利，是指公司以负责方式向股东发放的股利。因其通常是以应付票据的形式来支付的，故负责股利亦称票据股利。作为票据股利的票据，有的带息，有的不带息；有时有规定的到期日，有时无到期日。 公司违法分配的法律责任：按我国《公司法》第167条和第204条的规定，公司违法分配行为主要有两种：一是“在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的”（《公司法》第167条）；二是“公司不按照本法规定提取法定以积金的”（《公司法》第204条）。第一种违法分配行为属于典型的不按法定顺序分配的行为。而第二种“不按照本法规定提取法定公积金的”行为。既可能是指在提取法定公积金之前向股东分配利润这一不按法定顺序分配的行为，也可能是指虽依法定顺序却没依法定比例提取公积金的行为。对于公司在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的违法分配行为，我国《公司法》规定的法律补救措施是“必须将违反规定分配的利润退还公司”（《公司法》第167条第5款）。我国《公司法》第204条对公司违法分配行为的第二种情况（即“不按照本法规定提取法定公积金”）所规定的法律责任是：“责令如数补足应当提到的金额，并可对公司处以20万元以下的罚款。” 第九章 公司合并、分立与公司形式变更 公司合并是指两个或两个以上的公司依法达成合意归并为一个公司的法律行为。 公司合并的法律性质：1、公司合并是多方法律行为，参与合并的各公司必须签订协议，达成一致意见，公司才能合并。2、公司合并是提高公司运作效率的行为。3、公司合并是公司自愿的行为。 公司合并的方式：我国《公司法》第173条规定了公司合并可以采取两种方式：一种是吸收合并，一种是新设合并。吸收合并指两个或两个以上公司合并时，其中一个公司吸收其他公司继续存在，其他公司随之消灭。这种合并的特点是被吸收方解散，吸收方存续。新设合并指公司合并时，原先公司同时消灭，共同创立一个新公司。其特点是合并各方解散，主体资格均于消灭。 根据吸收公司所支付的对价，可以将公司的吸收合并划分为两种四类：第一类，资产先转移。（1）以现金购买资产的方式。（2）以股份购买资产的形式。第二类，股权先转移。（1）以现金购买股份的方式。（2）以股份购买被吸收公司的股份。 公司合并的程序：1.公司合并决议的作出与批准：公司在合并协议正式达成之前，必须先在公司内部形成一致意见，作出决定。国有独资合并，必须由国有资产监管机构决定，重要的国有独资公司的合并，应当由国有资产监管机构审核，报同级人民政府批准。 2.签订公司合并协议：采用书面形式。3.编制表册、通告债权人：公司合并，应当编制资产负债表及财产清单，并通告债权人。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”4、登记：合并登记依照合并中不同公司的生灭变化经可分为三种情况办理工商登记：（1）设立登记。（2）变更登记。（3）注销登记。公司合并的，应当自公告之日起45日后申请登记。这也是我国《公司法》的规定法定解散的情形之一，因此必须向工商行政管理机关办理注销登记。 异议股东的保护：对股东会会议决议公司合并投反对票的有限责任公司股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。 公司分立是指被分立公司依法将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的公司的行为。 公司分立具有以下法律特征：1、公司分立是一种单方法律行为。公司分立只需出席会议股东会会议的股东甩持表决权的2/3以上通过就可实施分立行为，除国有独资公司需要有国资产监管机构决定外，不需要与第三方发生关系。2、公司分立是提高公司运作效率的行为。3、公司分立是公司的自愿行为。4、公司分立直接影响股东的地位。 公司分立与公司转让资产是有区别的，公司的资产转让是公司将一部分资产转让出去，换取相应的对价，对公司而言，其资产总额没变，公司法人资格也不会发生变化，而公司分立不仅公司的资产将减少，公司的法人资格也会发生变化，两者有本质的区别。 公司分立的形式：1、派生分立：公司将其部分财产或业务分离出去另设一个或数个新的公司，原公司继续存在，即派生分立或存续分立。2、新设分立：公司将全部财产分别归于两个以上的新设公司中，原公司的财产按各个新成立的公司性质、宗旨、经营范围进行重新分配，原公司解散，即新设分立或称解散分立 公司分立的程序：1、公司分立决议的作出与批准：公司分立，先由公司董事会拟订分立方案，然后由公司的股东会讨论作出决议。国有独资公司分立，必须由国有资产监管机构决定，重要的国有独资公司的分立，应当由国有资产监管机构审核后，报同级人民政府批准。2、进行财产分割。3、编制表册、通告债权人。公司应当自作出分立决议之日起10日内通行债权人，并于30日内在报纸上公告。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。与债务清偿达成书面协议的除外。4、登记。 异议股东保护：对股东会会议决议公司分立投反对票的有限责任公司股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。 公司形式变更：将某一种类公司变为其他种类公司的法律行为。我国公司法第9条规定了两种变更方法：有限责任公司变更股份有限公司和股份有限公司变更为有限责任公司。 公司形式变更的法律特征：（1）公司法人资格的延续性。（2）变更形式的自主性。（3）变更程序的法定性。 公司形式变更具有四方面的功能：1、公司维持。2、营业持续。3、程序简化。4、降低成本。 第十章 公司清算 公司清算是公司解散后，清结公司债权债务，分配公司剩余财产，最终向公司登记机关申请注销登记，使公司法人资格归于消灭的法律行为。清算有两种：一、规定公司应先进行清算而后再进行解散，则清算是解散公司的先决条件，二、规定公司应先进行解散再进行清算，则清算为结束已解散公司参与的法律关系、消灭公司法人资格的程序。我国公司法规定：公司清算是终结解散公司的法律关系、消灭公司法人资格的程序。 我国公司法规定，公司应先散后算，因而公司解散是导致公司清算的直接原因。公司解散依产生解散的事由是否具有强制的性质可分自愿解散和强制解散。自愿解散是指因公司或股东的意愿而解散公司。事由包括：1.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；2.股东会或者股东大会决议解散；3.因公司合并或者分立需要解散；强制解散是指因法律规定或行政机关命令或司法机关裁判而解散公司。事由包括：（1）公司因不能清偿到期债务而被依法宣告破产；（2）公司因违反法律、行政法规被责令关闭。3、经法院判决解散。 公司清算必须公正，保证公正清算的前提是按法律规定进行的程序进行，可以说公司清算的实质是程序清算。 公司清算的分类：一、根据公司清算时适用的不同程序，分正常清算和破产清算。正常清算也称公司清算，是指公司除因合并、分立或破产的原因解散外，公司被其它一切原因解散而适用的清算程序。破产清算是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时适用的清算程序。二、以提起清算程序的依据不同，分任意清算和法定清算。任意清算也称自由清算，即公司按照股东的意志和公司章程的规定进行的清算，适合于人合公司（无限公司和两合公司）三、法定清算可以分为普通清算和特别清算。普通清算是指由公司股东、董事或公司股东大会确定的或公司章程指定的人员组成清算组，依法定程序自行进行的清算。特别清算是指由法院指定人员组成清算组织，在法院的严格监督下，依照法律规定的特别程序进行的清算，是介于普通清算和破产清算之间的特殊程序。四、自愿清算和强制清算：自愿清算是公司按照自己的意愿解散公司，清算公司债权债务，消灭公司法人资格的清算。强制清算是指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭或因不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力被法院宣布破产而进行的清算。 普通清算机关：普通清算机关也称清算组或清算人，是指在普通清算中代表被解散公司依法执行清算事务的机关。我国《公司法》规定，公司解散后，应当在15天之内成立清算组。 我国《公司法》规定，公司解散后，有限责任公司的清算组，由股东组成；股份公司的清算组由股东大会确定其人选。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以向人民法院申请指定有关人员组成清算组进行清算。 普通清算组成员通常有以下几种选任方式：（1）法定产生清算组成员。（董事）（2）章程指定产生清算组成员。（3）选任产生清算组成员。（4）选派产生清算组成员。 普通清算组成员的解任：普通清算组成员的解任是指在普通清算中，清算组成员因失格行为而不能履行清算义务被依法解职。（1）清算组成员被解任的条件：1、清算组成员资格消灭，2、清算组成员没有履行法定的义务和责任。（2）清算组成员的解任方法：第一、决议解任。公司成立清算组后，股东会仍然发生作用，对不合格的清算组成员，股东会通过普通决议解任。第二、法院解任。法院可依公司股东或债权人的申请，解除不合格清算组成员。 普通清算组的职权：普通清算组的职权就是清算组在清算范围内，代表被解散公司执行和处理清算事务的权限。其主要内容如下：1.清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；2.处理与清算有关的公司未了结业务。3、收取债权。4、清偿公司债务。5、申请破产。6、分派剩余财产。 7.代表公司参与民事诉讼活动。 普通清算的程序：1.成立清算组。我国《公司法》规定，公司解散后，应当在15日内成立清算组。在规定时间内不成立产清算组的，债权人可向人民法院申请指定有关人员组成清算组。2.债权人申报债权。债权人申报债权有两项内容。一是清算组告知债权人申报债权，二是债权人在规定的时间内申报债权。我国《公司法》规定，清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。3.清理公司财产，编制资产负债表和财产清算，制定清算方案，并报股东会或有关主管机关确认。4.按法定顺序清偿公司债务。公司清算方案确定后，清算组必须按照法律规定的顺序清算；①支付清算费用；②职工工资和劳动保险；③缴纳各项税款；④偿还公司债务。5.公司清算结束后，由清算组制作清算报告报股东会或有关主管机关确认。6.办理注销登记并向社会公告公司终止。公司财产清算完毕，清算组必须向公司登记机关办理注销登记。 特别清算的特征：特别清算具有下列特征：1.特别清算在程序是在普通清算进行中，由公司的债权人、普通清算组、公司股东依特别清算的原因向法院提出申请，由法院接受申请依法作出决定开始的。2.法院直接加入并监督整个特别清算程序。特别清算程序比普通清算程序更加严格，法院直接加入并监督整个清算过程。3.债权人直接参与特别清算。但在特别清算中，股东会、监事会的存在形同虚设，而债权人具有特殊作用。债权人直接参与特别清算并通过债权人会议与清算组就清算方案提出协商。4.清算组的清算权限受到限制。特别清算是在法院直接干预和债权人直接参与下进行的。在保障债权获得公平受偿的前提下，清算组权限受到限制。5、特别清算的程序包括专门规定的特别程序及普通清算程序，在特别清算程序进行中，有专门规定的适用专门规定。没有专门规定的适用普通清算的规定。 特别清算的条件：特别清算的条件是指引起清算程序开始的原因。特别清算的原因可分实质条件和形式条件。1.实质条件：（1）普通清算发生显著的障碍。普通清算发生显著的障碍是指在普通清算中，清算组不能顺利按股东会通过的清算方案清算。不能清算的障碍既有法律的原因，如公司的财产已被强制查封，或法律禁止流通。也有事实的原因，如公司财产有价无市、无法变现或以实物清偿不能平等对待债权人等。（2）发现公司有债务超过资产之嫌。（3）其它不能清算的原因。如债权人虚伸申报债权、债权人与债务人勾结申报虚假或多报债权、资产估价失实等。2.形式条件：从普通清转为特别清算是因债权人、清算组、公司股东等提出申请，由法院发出命令而开始的。 特别清算的程序：1.特别清算方案的制定：清算方案是特别清算的清算组向债权人会议提出并被债权人会议接受的方案。清算方案制定的内容是关于偿还债务的条件比例等事项，当债权不能全额受偿的，应贯彻等差原则和平等原则。2.特别清算方案的执行，清算方案由清算组执行。清算方案在执行中，难以执行的，由法院宣告破产，进入破产程序。3.注销登记 ，清算方案执行完毕，清算组应按规定办理公司注销登记。 第十一章 公司破产 公司破产，是指公司作为债务人不能清偿到期债务，并且其资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，为保护多数债权人的利益，使之能得到公平受偿而设置的一种程序。公司破产具有下列法律特征：（1）公司作为债务人不能清偿到期债务。（2）存在两个以上的债权人。如果只有一个债权人，采用一般的民事执行程序即可清偿债务；（3）使债权人得到公平清偿。公平清偿，是指将债务人的财产，按照一定的程序和比例，公平合理地分配给各债权人；（4）司法介入。有关当事人的活动均应在法院的主持和监督下按照法定的程序进行。 破产法与公司破产适用的法律依据：破产法是调整债务人不能清偿债务时，对其宣告破产，并强制执行其全部财产，使各债权人得到公平受偿，或者与债权人达成和解协议进行整顿过程中所发生的各种关系的法律规范。我国《公司法》未对公司破产作出具体规定，公司破产须执行有关破产法的规定。2006年8月27日，第十届全国人大常委会第二十三次会议通过了制度设计更加市场化、体系更加完整的新《企业破产法》。 破产法的基本原则：破产法的基本原则，是贯穿于破产法的全部规范并对执行破产法具有指导作用和约束力的一般准则。包括：（1）国家干预的原则。破产还债活动要在法院的主持和监督下进行。必要时，行政主管、监察、审计、检察等部门也要参与。（2）保护债权人、债务人合法权益原则。破产法赋予债权人、债务人一系列实体性权利，而且包括一系列程序性权利。（3）破产与和解、整顿相结合原则。破产法在规定破产清算程序的同时，规定了和解、整顿程序。（4）保护职工利益原则。 破产界限，亦称破产原因或破产事实，是指申请人向人民法院申请债务人破产，以及人民法院据以裁定是否受理该案件的客观标准，是启动破产案件的依据。破产界限是破产程序开始的实质性要件。只有符合这一实质要件，债权人或债务人才能提出破产申请，法院才能依法受理并开始破产程序。 破产界限的规定：一、企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。1、债务的清偿期限已经届满并且债权人已经要求清偿。2、债务人持续不能清偿到期债务。3、全面欠缺清偿能力。二、企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。 重整界限的规定：1、企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。这要求企业法人在具备破产原因时可以进行重整。2、企业法人尚不具备破产有罪，但存在丧失清偿能力可能的。这时企业应及时提出重整申请。 破产管理人是企业破产法设立的一项新制度，是指人民法院受理破产申请案件后接管债务人财产并负责财产管理和其他有关事务的专门机构或专业人员。 破产管理人的选任主体：法院选任、债权人会议选任、债权人选任与法院选任相结合。我国立法采取的是法院选任，即破产管理人由人民法院指定，对人民法院负责并接受债权人会议和债权人委员会监督。 破产管理人的选任范围：1、清算组可担任管理人。基于两个考虑：一是与国有企业破产制度相结合，二是与现行公司法相衔接。2、社会中介机构或相关专业人员可担任管理人。另外，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。管理人的消极资格限制：以下几种人不得担任破产管理人：1、故意犯罪受过刑事处罚。2、曾被吊销相关专业执业证书。3、与本案有利害关系。4、人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。 破产管理人的职责：破产案件受理后，以管理人履行其职责为核心。1、接管债务人的财产、印章和帐簿、文书等资料。2、调查债务人财产状况，制作财产状况报告。3、决定债务人的内部管理事务。4、决定债务人的日常开支和其他必要开支。5、在第一次债权人会议召开之前，决定继续或停止债务人的营业。6、管理和处分债务人会议。7、代表债务参加诉讼、仲裁或都其他法律程序。8、提议召开债权人会议。9、人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 破产管理人的与义务：1、管理人的报酬请求权。2、管理人的勤勉与忠实义务。3、管理人不得任意辞职的义务。 破产债权，是债权人所拥有的能够依据国家强制力，通过破产程序从债务人的财产中受到清偿的权利。它是一种不同于一般债权的债权债务关系。破产债权具有以下四个特征：（1）破产债权是相对权。所谓相对权，亦称对人权，是指特定人之间的权利义务关系，即破产债权人只享有要求债务人履行一定义务的权利。（2）破产债权是财产上的请求权。破产债权人权利所指向的对象是金钱或可用金钱计算的标的。（3）破产债权必须是基于破产宣告前的原因发生的请求权。如果是破产宣告后发生的债权债务关系，则不能列入破产债权。（4）破产债权必须是对可以强制执行的财产的请求权。 破产债权的范围：《破产法》中的破产债权的范围应包括以下几项：（1）破产宣告前成立的无财产担保的债权。（2）有财产担保。这是新《企业破产法》与旧法的重要区别之一，有财产担保，但放弃优先受偿权的债权。（3）债务人的保证人和其他连带债务人，因代替债务人清偿债务而取得地求偿权。。（4）管理人解除合同，对方当事人因合同解除所产生的损害赔偿请求权。（5）因委托合同产生的债权。（6）票据追索权。（7）人民法院认可的其他债权。 破产债权的申报：是债权人主张并证明债权的单方面意思表示，是债权人参加破产程序的必要条件。逾期未申报债权的，视为放弃债权。债权人申报债权的申报书，包括三方面的内容：1、债权发生的事实及有关证据。2、债权的性质、数额。3、债权有无财产担保，有财产担保的，应当提供证据。债权申报期限是允许债权人向法院申报其债权的固定期限。债权人应当在收到通知后30日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权。 债权人申报结束后，人民法院和债权人会议必须对债权人申报的债权进行审查、确认。其具体步骤有：1、第一次债权人会议核查管理人编制的债权表。2、债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。3、债务人、债权人对债权表记载的债权人异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 债权审查的内容：1、审查报申报债权的依据，判断债权是否真实，以及债权的准确数额，2、审查债权申报主体资格。3、注意区分有财产担保债权和无财产担保债权，同时区分不同清偿顺序的债权。 债权人会议是债权人依照人民法院的通知或公告而组成的，表达全体债权人的共同意志，参与破产程序并对有关破产事项进行决议的议事机构。第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理 人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议召开。 债权人会议的职权主要包括：1、核查债权，2、申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬。3、监督管理人，4、选任和更换债权人委员会成员，5、决定继续或停止债务人的营业。6、通过重整计划。7、通过和解协议。8、通过债务人财产的管理方案。9、通过破产财产的变价方案。10、通过破产财产的分配方案。11、人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。 债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成，一般不得超过9人。债权人委员会应当经人民法院书面决定和认可。债权人委员会主要职责：1、监督债务人财产的管理和处分，2、监督破产财产分配。3、提议召开债权人会议。4、债权人会议委托的其他职权。 特殊情况：1、对有担保的债权人的表决权问题，债权人会议的一般审议事项有表决权。2、债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。3、通过重整计划、和解协议的决议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上。4、债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。破产财产的分配方案，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。 破产财产，是依破产法的规定，在破产申请受理时，为满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。它具有以下四个特征：（1）破产财产是以清偿破产债权为目的的财产。（2）破产财产是由破产企业占有、管理或者为其所有的财产。在破产宣告后，这些财产脱离破产企业管理而转变为破产清算组掌握控制。（3）破产财产的构成是由法律确定的。（4）破产财产须是可供扣押的财产。从维护公共利益和保护债务人的权利出发，不能扣押的财产不能作为破产财产。 与破产财产相关的几个概念：（1）破产撤销权。是指破产财产的管理人对于破产人在破产案件受理前的法定期间内，与他人进行的欺诈行为或对全体债权人公平清偿有损害的行为，有否认其效力，并申请法院撤销的权利。制定破产撤销权是各国破产立法的惯例。（2）破产无效行为。是民法上无效行为制度的延伸，是指债务人在破产状态下实施的使破产财产不当减少违反公平清偿原则 ，从而使债权人的一般清偿利益受到损害。这种行为自始、当然、确定无效。（3）取回权。当企业被宣告破产时，所有权人有权通过管理人取回该物。（4）别除权。不依破产程序而能从破产企业的特定财产上得到优先受偿的权利，称为别除权。（5）抵消权。破产债权人在破产申请受理时，对破产企业负有债务的，享有在破产清算前以其债权充抵其债务的权利，这种由破产债权人享有的权利称为抵消权。 我国企业破产法规定不得进行抵消：1、债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。2、债权人已知债务人有不能清偿到期规定或者有破产申请事实，对债务人负担债务的，但债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。3、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，但债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 破产程序：（1）破产申请的提出。破产申请的提出是当事人请求法院宣告债务人破产所作出的意思表示。根据法律规定，有权提出破产申请的当事人是指债权人和债务人。破产申请人提出申请，应向法院提交有关证据或资料。法院接到破产申请后，应立即进行审查。审查包括两方面的内容: 一是审查一般破产要件，即债务人有无破产能力，申请人有无诉讼能力、申请权以及法定代表人和诉讼代理人资格，法院有无管辖权，破产申请提出时有无破产障碍等。二是审查破产界限存在与否，申请人所述情况是否属实等。（二）破产受理：是指法院在收到破产案件申请后，认为申请符合法定条件而予以接受，并因此开始破产程序的司法行为。首先，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人，债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。其次，对于债权人以外的人提出破产申请的，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理，再次，对于债权债务关系复杂，一时难以查明的，可延长期限，延长的期限最多为15日。 一旦法院裁定受理破产申请，就发生以下效力。1、法院就应负的义务：（1）指定破产管理人，（2）确定第一次债权人会议召开的日期。（3）通知有关当事人并公告。2、破产企业的义务：（1）不得无偿转让财产，这是为了最大限度的保护债权人的利益。（2）不得对个别债权人清偿，（3）如果破产申请是债权人提出，债务人应当在收到人民法院关于受理破产案件的通知后15日后，向人民法院提交财产状况说明，债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。3、破产企业相关人员应当承担的义务：（1）、妥善保管其占有和管理的财产、印章和帐簿、文书等资料。（2）、根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问。（3）、列席债权人会议如实回答债权人的询问。（4）未经人民法院许可，不得离开住所地。（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。4、债务人的债务人或财产持有人的清偿行为应向破产管理人履行。5、对未履行完毕的合同的处理。6、破产程序的优先效力。（1）保全措施的解除和执行程序的中止，（2）已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行。（3）有关债务人的民事诉讼应由受理破产申请的法院管辖。 重整：是指对已经具有破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务实施的旨在拯救其生存的积极程序，其目的不在于公平分配债务人的财产，而在于恢复债务人的经营能力。重整制度的主要功能在于维护企业的营运价值，保留就业机会，实现现代社会所要求的秩序、效率和公平。1、重整申请人。债权人提出、债务人提出。债务人的股东提出。2、重整期间各利益相关人的权利与义务。 3、重整计划的制订、批准。4、执行。 和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产申请，而与债权人会议达成以让步了结债务的协议，该协议经法院认可后生效的法律程序。1、和解申请的提出。一般而言，和解只能由债务有提出。2、和解协议草案的提出、通过及认定。为保护债权人利益，债务人提出的和解协议草案，必须经债权人会议通过，即由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。3、和解协议的效力。经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。所谓和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。 破产宣告法院在对债务人破产案件进行审查后，认为符合破产条件的，即裁定宣告破产。一旦企业被宣告破产，破产清算程序即行开始，并产生一系列法律效力。 破产清算是破产宣告后，管理人在有关当事人的参加下，对破产企业的财产依法进行保管、清理、估价、处理和分配，以了结破产企业债务的活动与程序。 破产财产的变价：是破产分配的前提条件，是保证破产财产分配公正与合理的技术措施，其目的是实现破产财产的同质化，即把破产财产变为货币。破产财产变价的方式主要有拍卖与变卖两种，其中应当以拍卖为主要方式。 破产财产分配的顺位：是指破产分配给债权人的先后次序，是破产财产分配的关键问题之一。由于破产分配是破产清算程序的关键性阶段，是所有破产法上制度的终点和债权人的终极关怀，它关系到破产案件的各方当事人特别是债权人的利益，因此破产法必须予以明确。（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用， 以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金。（2）破产企业所欠税款；（3）普通破产债权。只有清偿完第一顺序后，才能清偿第二顺序，依法类推。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 破产费用是在破产程序中，为全体债权人共同利益而支付的各项费用的总称。包括：破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务有财产的费用，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 共益债务是指在破产程序中，为全体债权人利益所负担的各种债务的总称，包括：因管理人或债权人请求对方当事人履行双方未履行完毕的合同所产生的债务，债务人财产受无因管理所产生的债务，因债务有不当得利所产生的债务，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。 破产财产的分配方案是指如何将破产财产用于对破产债权进行清偿的说明文件，它是管理人分配破产财产的基础和依据。 破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，即发生法律效力，具有执行能力，由管理人具体负责执行。破产财产的分配主要有三种方式：即货币分配、实物分配及债权分配，其中以货币分配为主。 破产财产分配的清偿：1、附条件债权的清偿：对于附生效条件或解除条件的债权，管理人应当就其分配额提存。在最后的分配公告日，条件未成就的，应当分配给其他债权人。2、未受领的破产财产分配额的处理。债权人未受领的。应提存，自最后分配公告之日起满2个月的，视为放弃分配额，管理人应将提存的分配额分配给其他债权人。3、未决债权的清偿。两年内不能受领的，人民法院应当分配给其他债权人。 破产终结是指破产企业无破产可分或破产财产分配完毕，由破产清算组提请法院结束破产程序，并向破产企业原登记机关办理注销登记的程序。人民法院在收到管理人的报告和终结程序申请后，认为符合破产程序终结程序的，应当在15日内裁定终结破产程序。 法律效力：1、注销破产人的工商登记，2、破产管理人终止执行职务，3、破产债权人未得到清偿的债权不再债权，4、破产人的保证人和连带人依法继续承担清偿责任。 追加分配：破产程序终结后出现可供分配的财产的，应当追加分配，这体现了对债权人利益充分保护的精神。（两年内）（如果追加的财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。） 破产企业董事、监事、高级管理人员及相关人员的法律责任有三种：民事责任、任职资格限制及刑事责任。 破产管理人的法律责任：管理人应当勤勉、忠实的履行自己的义务，否则人民法院可以依法处以罚款，给债权人、债务人或第三人造成损失的，管理人还应依法承担赔偿责任。 涉及破产犯罪的罪名主要有：虚假破产罪，妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证罪、会计帐簿、财务会计报告罪等。 第十二章 有限责任公司（一） 有限责任公司，亦称有限公司，是指一种依法律规定的条件设立的，由不超过一定人数的股东出资组成，每个股东以其所认缴的出资额为限的公司对公司承担责任，公司以股东认缴资本和自身经营所形成的资产对公司的债务承担责任的法人实体。 有限责任公司的特征：但有限责任公司也具有许多不同于股份有限公司的特点。这些特点包括：1.人资两合性：有限责任公司的性质介于股份有限公司与合伙企业之间，兼具资合性和人合性。资金的联合和股东间的信任是有限责任公司两个不可或缺的信用基础。2.封闭性：有限责任公司的封闭主要表现在：（1）公司设立时，出资总额全部由发起人认购；发起人数一般不得超过50人。（2）公司不向社会公开募集股份、发行股票；出资人在公司成立后领取出资证明书。（3）出资不能像股份那样自由转让；股东相对稳定。（4）出资证明不能像股票那样上市交易。（5）正因为公司不公开发行股票，股东的出资证明也不能上市交易，公司的财务会计等信息资料就无须向社会公开。3.规模可大可小，适应性强。4.设立程序简单：有了责任公司基本上实行准则登记制，除从事特殊行业的经营外，只要符合法律规定的条件，政府均给予注册，而没有繁琐的审查批准程序。5.组织设置灵活：因有限责任公司多数属于中小型企业，股东会、董事会等组织机构的设置往往根据需要选择。（1）股东会不是必设机构。（2）设置了股东会，可不设董事会。（3）监事会是任意机构。6.股东参加管理。 我国公司法对有限责任公司的分类：按不同的标准，可对有限责任公司作出法律不同分类：1.多人投资的有限责任公司和独资公司：这种分类的依据是投资者的人数。2.国有的有限责任公司和非国有的有限责任公司：这种分类的依据是资本的所有制性质。3.公司法上的有限责任公司和特别法上的有限责任公司：这种分类的依据是调整公司的法律依据。4、按适用法律划分为公司法管辖的有限公司和特别法管辖的有限公司。 有限责任公司的设立：（一）有限责任公司设立的条件：我国《公司法》第23条明确规定了设立有限责任公司的五项条件：1.股东符合法定人数：有限责任公司由50个以下股东共同出资设立。2.股东出资达到法定资本最低限额：最低资本额的限制，是资本确定原则的具体要求，公司资本不仅要在章程中予以明确规定，而且要达到法定的最低限额以上，否则公司就不能成立我国公司法第二十六条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。3.股东共同制定公司章程：有限责任公司章程是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件，须由全体股东共同订立和签署。有限责任公司章程体现着全体股东的共同意志，对全体股东、公司的组织机构和经营管理人员均有约束效力。我国公司法第二十五条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”4、有公司名称：四部分构成（1）地名，（2）字号（3）经营业务（4）法律性质。建立符合有限责任公司要求的组织机构：公司名称应严格依照有关法律、法规规定确定。公司名称受法律保护。股东参加管理，除依法定程序单独行使权利外，应当通过建立符合法律要求的组织机构共同行使权利。5.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件：生产经营场所是公司进行生产经营等业务活动的所在地。必要的生产经营条件是除了生产经营场所、资金等条件外的其它条件，如生产经营所需的厂房、设备、运输等工具、技术、专业人员等等。 （二）有限责任公司设立的程序：（1）发起人发起。有限责任公司只能由发起设立。发起人有数人时，应签订发起人协议或签订发起人会议决议。协议或决议是明确发起人各自在公司设立过程中权利义务的书面文件。（2）草拟章程。起草章程必须严格按照法律、法规的规定进行。便我国法律要求，章程须经全体股东同意并签名盖章，报登记主管机关批准后，才能正式生效。（3）必要的行政审批。我国《公司法》规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”（4）缴纳出资。发起人在签署发起人协议或章程时，认缴出资。发起人以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实行、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产以的转移手续。（5）验资。发起人(公司成立后是公司的股东)全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。6）申请设立登记。发起人的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体发卢人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。（7）登记发照。公司登记机关对设立登记申请进行审查，对符合法律、法规规定条件的，予以核准登记，发给公司营业执照；对不符合法律、法规规定条件的，不予登记。 三、有限责任公司的股东及股东出资：一般地说，有限责任公司的股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人。我们有必要对有限责任公司的股东构成及资格予以特别考察。一、股东的构成：有限责任公司的股东可以由以下几方面的主体构成：（1）凡是在公司章程上签名盖章且实际履行出资义务的发起人。（2）在公司存续期间依法继受取得股权的人。这种继受取得通常又受到公司章程的约束。（3）公司增资时的新股东。二、股东资格的限制：下列几方面的主体不能作为有限责任公司的股东；（1）法律、法规禁止兴办经济实体的政党机关。（2）公司自身及其子公司。一个公司可以是另一个公司的股东，但它不能作为自身的股东。（3）公司章程约定不得成为股东的人。三、股东资格的丧失：正常情况下，公司存续，股东资格一直保持。但有下列情况之一，构成股东资格丧失。（1）所持有的股权已合法转让者；（2）不依章程约定履行股东义务，而受到除名处置者；（3）因违法受政府处罚(如没收财产)而被剥夺股权者；（4）其它合法理由。四、股东名册：有限责任公司应当备置股东名册。股东名册应记载如下事项：(1)股东的姓名或者名称及住所；(2)股东的出资额；(3)出资证明书编号。 股东出资：一、出资的构成：有限责任公司出资的构成是指公司股东出资方式以及各类出资的分布情况。股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。根据我国《公司法》的规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。二、出资的违约：出资的违约主要是两种情况：(1)承诺出资而未出资；(2)未足额出资。三、出资证明书：对股东出资，公司在成立后应以公司名义签发出资证明。出资证明书应当载明下列事项：（1）公司名称；（2）公司成立日期；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（5）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。 任何人依法取得证明书并列入股东名册即成为公司股东，依法享有股东的权利，履行股东的义务。一、股东的权利：有限责任公司的股东主要享有以下权利；（1）出席股东会，参与公司重大决策和选择管理者；（2）被选为董事会成员和监事会成员；（3）按照比例分取红利；（4）依法转让出资、优先购买其它股东转让的出资；（5）有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告；（6）公司的经营活动进行监督；（7）公司解散时，分配剩余资产；（8）其它依法享有的权利。二、股东的义务：有限责任公司的股东主要应履行以下义务：（1）足额缴纳出资；（2）在公司登记后，不得抽回出资；（3）遵守公司章程；（4）对公司及其它股东诚实信任；（5）依法定程行使权利；（6）其它依法应履行的义务。 有限责任公司组织机构是依法行使公司决策、执行和监督权能的机构，这三种机构分别是权力机构、执行机构和监督机构。从广义上说，公司组织机构还包括工会组织等。 有限责任公司的权力机构：一、权力机构的性质：有限责任公司的权力机构是股东会，它是由全体股东所组成的表达公司意思的非常设的机构，是每一个公司都必需的机构，对外不代表公司，对外也不执行业务。二、股东会的职权：我国《公司法》规定，有限责任公司的股东会行使的职权包括：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。三、股东会会议的召集。股东会会议有首次会议、定期会议和临时会议之分。首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。根据我国《公司法》，有权提议召开临时会议的人包括：(1)代表1/10以上表决权的股东；(2)1/3以上董事；(3)监事全或不设监事会的一个监事。有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。召开会议的提前通知日期，我国和法国为15天。四、股东会的议事方式和表决：我国《公司法》第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。”股东会行使职权，主要以决议形式定之。股东会决议可分为两种：一种是普通决议。普通决议是对公司一般事项所作的决议，只需经代表1/2以上表决权的股东通过。一种是特别决议。特别决议是对较之公司一般事项为重要的事项所作的决议，须经2/3以上表决权的股东通过。股东会会议就当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。特别事项：1、公司增加或减少注册资本。2、公司合并、分立或者变更公司形式。3、公司解散。4、修改章程。 有限责任公司的执行机构：一、执行机构的性质：有限责任公司的执行机构是董事会或执行董事。它是由股东选举产生的，对内执行公司业务，以外代表公司的常设性机构。 董事会的职权：我国《公司法》规定，有限责任公司的董事会行使的职权包括：（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度； 董事会的组成：董事会由股东会选举的董事组成。董事会由股东会选举的董事组成。根据我国《公司法》规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 董事任期和解除：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。 董事会会议的召集：董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。 董事会的议事方式和表决：我国《公司法》第49条规定；“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。” 经理：经理是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员，他对董事会负责。经理机构可称为辅助执行机构，即辅助董事会执行的工作机构。不设董事会的公司，执行董事可以兼任公司经理。有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（8）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。 监督机构的性质：有限责任公司的监督机构是监事会或监事。它是对公司执行机构的业务活动进行专门监督的机构。 监事会或者监事的职权：监事会或者监事行使的职权包括；（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照公司法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。监事应当列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。 监事会的组成：监事会由股东和职工分别选举的监事组成。根据我国《公司法》规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1——2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。 监事任期和解除：监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。 公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。 有限责任公司的工会：有限责任公司工会是由职工组成的维护职工合法权益的组织。公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。 股东转让出资：有限责任公司股东转让出资受到公司性质的限制。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。 增资，是指公司为扩大经营规模、拓展业务、提高公司的资信程度，依法增加注册资本金的行为。增加资本，应依法定程序进行。 增资的程序：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，按照我国《公司法》设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。 增资的方法：增资的方法有两种：（1）邀请出资，改变原出资比例。（2）按原出资比例增加出资额，而不改变出资比例。 减资，是指公司资本过剩或亏损严重，根据经营业务的实际情况，依法减少注册资本金的行为。 减资的条件：按照资本不变原则，公司的资本是不允许减少的。我国法律允许减少资本，但没有明确条件。从实际条件看，应考虑：1、原有公司资本过多，形成资本过剩。2、公司严重亏损，资本总额与其实有资产差距过大，公司资本已失去应有的证明公司资信状况的法律意义，股东也因公司连年亏损得不到应有的回报。 减资的程序：有限责任公司减资的基本程序包括：（1）股东会决议。有限责任公司减资应由股东会依法作出特别决议。国有独资公司减资由国有授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。（2）编制资产负债表及财产清单。（3）通知或公告债权人。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自每第一次公告之晶起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（4）申请登记。公司减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。 减资的方法：减资的方法也有两种；（1）减少出资总额，同时改变原出总资比例。（2）以不改变出资比例为前提，减少各股东出资。 一人有限公司又称一人有限公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限公司的特点在于它突破了有限责任公司传统的人资两合特征，将公司股东的有限责任特点和股东人数单一性特点结合在一起。特征：1、股东的唯一性。2、股东出资的单一性。3、设立条件的特殊性。4、运营要求的严格性。5、一人有限公司与普通有限责任公司存在互换的可能性。 一人有限公司的法律性质：是法人组织，是被法律认可的具有虚拟法律人格，享有民事权利并承担民事义务的法人。 第十三章 有限责任公司(二) 国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。1993年公司法正式确立国有独资公司这种公司形式。 国有独资公司的作用：1、国家对企业责任由承担无限责任改变为有限责任。2、所有者代表从外部行使职权转变为在企业内部行使职权。3、企业由名义的法人变成实际上的法人。4、有利于政企分开。5、有利于借鉴现代企业制度的完善公司法人的治理结构。 国有独资公司的特征是：(1)投资者的单一性。国有独资公司的投资者只有一个，即由国家单独出资、由国务院或地方人民政府制授权本级人民政府国有资产监督管理机构代表国家行使投资者的权利。 (2)公司组织的特殊性。股权会、董事会和监事会三权分立。 (3)投资者责任的有限性。无论是国家授权投资的机构还是国家授权的部门，对国有独资公司仅在其出资的范围内承担有限责任。 国家独资公司的行业布局：1、国民经济的命脉部门，如军工、铁路、民航、电力等部门。2、天然垄断性产粘，稀缺的、不可再生的资源产业，3、涉及国家安全、国防尖端技术的企业或其他特殊高精尖技术领域。4、国务院认为有必要的其他行为和部门。 国有独资公司的设立“由改制而来的有国有独资公司必须经过以下程序：改制申请——清产核资——债权债务清理方案及确认——上级主管机关核准——公司登记机关设立审批、登记。 国有独资公司的股权管理模式大致可以分为双层结构和三层结构。双层结构以深圳械为代表，即由国有资产监督管理机构直接持有各具体从事产业经的国有独资或控股公司的股权。三层结构以上海模式为代表，即国有资产监督管理机构为直接持有从事产业经营的国有独资或控股公司的股权，而是根据行为类别设立一个个行业控股公司并通过这些控股公司作为国资代表持有从事产业经营的国有独资或国有控股公司的股权。国有独资公司股权管理的另一个重要方面就是对国有独资公司股权的处置（包括国有股权划转、出让、变更、拍卖）根据现行的国有独资资产管理规则，国有股权的处置必须取得国有独资公司股权的国有资产监督管理机构的同意。在产权转让过程中，必须遵循公开、公正、公平的原则。 国有独资公司的组织机构：国有独资公司，作为一种独立的企业法人经营组织，应有包括执掌决策、执行和监督功能在内的健全的领导体制和机构。(一)国有独资公司的权力机构：国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。(二)国有独资公司的执行机构：国有独资公司的执行机构是董事会。由于投资者的授权，公司的董事会又具有一定的决策权。公司董事会由3—9名董事组成。董事会设董事长一人，可以视需要设副董事长。国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其它有限责任公司、股份有限公司或者其它经营组织的负责人。(三)国有独资公司的监督机构：一般规定：国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。 特别规定：1、检查公司贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况，2、检查公司财务，查阅公司的财务会议资料及与公司经营管理活动有关的其他资料，验证公司财务会计报告的真实性、合法性。3、检查公司的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况。4、检查公司负责人的经营行为，并对其经营管理业绩进行评价、提出奖惩、任免建议。监事全与公司是监督与被监督的关系，监事会不参与、不干预企业的经营决策和经营管理活动。 第十四章 有限责任公司(三) 中外合资有限责任公司是指在中国境内，依中国法律设立的，由不超过一定人数的外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)出资组成，每个股东对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。合资有限公司是有限责任公司的一种特殊形式，它是由不同国籍的股东出资设立的公司。 合资有限公司的法律特征：1.合资有限公司的股东必须由外国股东和中国股东共同组成,这是合资有限公司区别于一般有限公司最根本之处。2.合资有限公司的设立必须经过中国有关国家机关的审核批准,设立合资有限公司，即使符合公司的成立条件，还必须取得外资主管部门的批准后，才得向工商行政管理部门申请登记注册，经核准后颁发营业执照，公司才告成立。3.合资有限公司是企业法人，股东承担有限责任,由中国投资者与外国投资者共同设立的企业以及由外国投资者单独设立的企业，依法可采取多种企业组织形式。其中符合法人成立条件的，依法承担有限责任，应采取有限责任公司形式，即合资有限公司和外资有限公司，它区别于非法人的中外合作企业或外商独资企业。 合资有限公司的法律适用：在我国，中外合资经营企业、中外合作经营企业均可成为有限责任公司。另外，外资企业符合法人条件的，也采用有限责任公司形式。合资有限公司应适用中国法律。 根据合资企业第1 条规定，合资有限公司中外股东可以是公司、企业和其他经济组织或个人，中国股东则只能是公司、企业和其他经济组织，不包括自然人在内。 合资有限公司的设立概述：1.合资有限公司设立的审批制度：我国像世界上许多国家一样，对外国投资者到本国设立公司实行审批制度。外商投资的审批制度是东道主政府或经政府授权的机关根据一定的标准和程序，对在本国投资的外资进行审查，并决定是否给予许可的制度。 2.允许设立合资有限公司的行业：在我国，根据有关外商投资的法律规定和产业政策的要求，限制性的：涉及国家安全的行业，有战略意义的敏感的行业，公用事业，本国已有能力生产或已经有足够的行业。 3.设立合资有限公司的条件：(1)积极条件：是指拟设立的合资有限公司必须具备的条件。我国规定：申请设立的合资有限公司应注重经济效益，符合相关要求我国具体规定合作有限公司可予设立的条件。 (2)消极条件：是指拟设立的合资有限公司不处具备的条件。有下列情形之一的，不予批准设立合资有限公司或外资有限公司：①有损中国主权的；②签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的；③造成污环境染污染的；④不符合中国国民经济发展要求的；⑤违反中国法律的。 合资有限公司的设立：1.设立合资有限公司的审批机构。我国《中外合资经营企业法实施条例》第8条规定："在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外经济贸易部(商务部)审查批准。批准后，由对外经济贸易部发给批准证书。商务部和国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门是设立合资有限公司的审批机构。 2.设立合资有限公司的程序：根据实施条例的规定，设立合资有限公司应按下列程序办理： (1)合营各方签订合资有限公司协议、合同，制定合资有限公司章程：合资有限公司协议是指合营各方对设立合资有限公司的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合资有限公司协议是指合营各方对设立合资有限公司，就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合资有限责任公司章程是按照合资有限公司合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合资有限公司的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。(2)向审批机构报送正式文件：申请设立合资有限公司，由中国合营者负责向审批机构报送下列正式文件：①设立合资有限公司的申请书；②合营各方共同编制的可行性研究报告；③由合营各方授权代表签署的合营有限公司协议、合同和章程；④由合营各方委派的合营公司董事长、副董事长、董事人选名单；⑤中国合营者的企业主管部门和合营公司所在的省、自治区、直辖市人民政府对设立合营公司签署的意见。(3)审批机构审批审批.机构自接到上述报送的全部文件之日起，3个月内决定批准或不批准。3.合资有限公司的登记：合资有限公司经批准后，应在收到批准证书1个月内，向中华人民共和国工商行政管理局登记。 合资有限公司组织机构概述：我国的外商投资企业立法就规定合资有限公司只设董事会，并赋予董事会最高权力机构的地位，即其结构为：公司→权力机构(董事会)→经营管理机构(经理)。 合资有限公司的组织机构：1.合资有限公司的董事会：(1)董事会的地位：董事会是合资有限公司的最高权力机构。(2)董事会的组成：根据有关法律规定，合资有限公司董事会成员人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事成员不得少于3人，董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长、副董事长在董事会中与一般董事享有平等的表决权，即一人一票的表决权。董事的任期为4年，经营合各方继续委派可以连任。(3)董事会会议的召集：董事会会议每年至少召集一次，由董事长负责召集主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其它董事负责召集并主持董事会议。经1/3以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。(4)董事会的议事规则：董事会处理重大问题，由合营各方根据平等互利原则协商确定。下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：①合资公司章程的修改；②合资公司的中止、解散；③合资公司的注册资本的增加、转让；④合资公司与其它经济组织的合并。 合资有限公司的经营管理机构：规定合资有限公司设经营管理机构，负责日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合资公司的日常经营管理工作。总经理、副总经理由合资公司董事会聘请，可以由中国公民担任，也可由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合资公司的总经理、副总经理或其它高级管理职务。 合资有限公司的资本制度：合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。由此可见，合资有限公司采用的是法定资本制。2.有关外资出资比例的规定：在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。在实践中，保有外资出资比例达到 25%的，其所投资的企业才能享受投资者的待遇。3、出资形式：合营者可货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价格出资。 有关股权转让的规定：合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让出资的条件优惠。 合资有限公司注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记机关办理变更登记手续。 合营方同意延长期限的，应在距合营期结束前6个月前向审查批准机关提出申请，审查机关自接到申请之日起1个月内决定批准还是不批准。 合资有限公司利润的分配：1、提取储备基金、职工奖励及福利基金，企业以展基金。2、提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，根据合营各方的注册资本进行分配。以前年度的亏损未弥补前不分配利润。以前年度未分配的利润，可以并入本年度利润分配。 第十五章 股份有限公司(一) 股份有限公司，根据我国《公司法》的规定，股份有限公司，是指2个以上200个以下的发起人发起，全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。 股份有限公司的特点： (1)公司的性质有资合性。股份有限公司是最典型的资合公司。股份有限公司对外信用的基础不在于股东个人信用如何，而在于公司资本总额的多少。(2)股东人数的无穷性。 (3)公司资本的股份性。股份有限公司的资本总额划分为金额相等的股份，且每股金额均等，这是股份有限公司区别于其他各种公司最突出的特点。 (4)股份形式的证券性。不同种类的公司，其股份的表现形式是不同的。有限责任公司以"出资证明书"作为股份的表现形式。而在股份有限公司里"公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。"公司股票不是一般的权利证书，而是法定的有价证券，该种有价证券具有极强的流通性，可以在证券市场依法自由的转让。 股份有限公司的种类：(1)依设立方式的不同为标准，可将股份有限公司分为发起设立的股份有限公司与募集设立的股份有限公司。此种分类的意义在于两者的设立程序不同，发起设立的股份有限公司设立成本低，设立程序简单，相对于募集设立而言，公司易于成立。而募集设立的股份有限公司，因为设立过程中的公众认股行为，而使公司有设立程序复杂、设立成本提高，从而也使成立后的公司因公众投资者的加入而成为规模相对较大的公司。 (2)依公司股票是否上市为标准，可将股份有限公司分为上市公司与非上市公司。上市公司是指其股票在证券交易所的股份有限公司。由于成为上市公司必须具备法定的上市资格，所以，并非所有的股份有限公司都能成为上市公司。 (3)依公司股份是否由中外股东共同持有为标准，可将股份有限公司分为中外合资股份有限公司及中资股份有限公司。所谓公司法上的公司，是指依公司法设立、仅受公司法调整的股份有限公司，而特别法上的公司，是指主要依特别法设立、受特别法调整、同时也受公司法调整的股份有限公司。 股份有限公司的设立：(一)股份有限公司的设立条件：根据我国《公司法》第77条的规定，设立股份有限公司，必须具备以下法定条件：1、发起人符合法定人数：设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所（第79条）；2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定（第八十一条）。3、股份发行、筹办事项符合法律规定；4、发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过：股份有限公司章程应当载明下列事项：a公司名称和住所；b公司经营范围；c公司设立方式；d公司股份总数、每股金额和注册资本；e发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；f董事会的组成、职权和议事规则；g公司法定代表人；h监事会的组成、职权和议事规则；i公司利润分配办法；j公司的解散事由与清算办法；k公司的通知和公告办法；l股东大会会议认为需要规定的其他事项（第八十二条）。5、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；6、有公司住所。 发起设立股份有限公司的程序：发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司的方式。根据我国《公司法》及有法规的规定，发起设立股份有限公司的程序是：(1)发起人发起。股份有限公司的设立程序始于发起人的设立。2人以上200人以下的发起人确立了设立公司的共同意思后，应订立发起人协议，明确各自的权利义务。(2)制订公司章程。全体发起人应共同参与公司章程的制订。(3)发起人认购股份。每个发起人都应以书面形式认购至少一股股份，全体发起人认购的股份总数应与公司首次发行的股份总数亦即注册资本数完全相等。(4)申请公司名称的预先核准登记。根据《公司法》第77条的规定，股份有限公司的设立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。(5)履行必要的行政审批手续 (6)申请公的设立登记。设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关设立登记，以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。 所谓股份，是指均分股份公司全部资本的最小单位。股份有两层意义：一是股份是股份有限公司资本的构成单位。二是股份是股东行使权利、履行义务的基本依据。股份的基本特点是：(1)金额性。股份既然是公司资本的构成单位，也就表示它代表一定量的公司资本，而一定量的公司资本通常是以一定的货币金额来表示的。(2)平等性。股份的平等是指每份股份所代表的公司资本额相等。因此，同次发行的同种类股份，每股的发行条件和价格应当相同。股份的平等性是股份最重要的特征之一。 (3)不可分性。股份既然是均分公司全部资本的最小单位，也就表明每一份股份都不能再行分割了，否则即失去了其所"最小"及"均等"的本质。但股份的不可分性，并不排斥数人共有一份股份的可能性。(4)可转让性。由于股份有限公司是典型的资合公司，公司以其资本而非股东个人的身份与地位其对外信用的基础。所以，股份原则上均可自由转让。 股份的表现形式是股票，我国《公司法》第126条明确规定："公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股票所持股份的凭证。"由此可知，股份与股票的关系形同表里，股票不能离开公司股份而存在，没有股份也就没有股票。股票毕竟仅仅是股份的表现形式，因而有其不同于股份的固有特征。这些特征是：(1)股票是股份有限公司成立之后签发给股东的证明其所持股份的凭证。除了股份奶限公司，其它各种公司都不得以股票的形式作为股东身份的凭证。股票本身是非设权证券，股东权并非股票所创，股票仅仅是把已经存在的股东权表现出来而已。而且，股份有限公司只有在其登记成立后，才能向股东正大交付股票。(2)股票是一种有价证券。股票是股份的表现形式，而股份的获得是以一定的财产为对价的。(3)股票是一种要式证券。股票采用纸面形式或国务院证券监督管理机构规定的其他形式。(4)股票是一种无期限证券。股票没有固定期限，除非公司终止，否则，它将一直存在。股票的持有者可以依法转让股票，却不能要求公司到期还本付息，因为股票是没有到期日的，这也是股票与公司债券这种证券这种有价证券的最大区别。 股份有限公司的股份可作如下分类：一、按股份所代表的股东权的内容的不同，可将股份分为普通股和特别股：(1)普通股。普通股是指股东拥有的权利、义务相等，无差别待遇的股份。他的最大特点是资产收益不固定，随公司营利的多少而变化，且收益权的行使次序排在优先股后，但普通股通常享有表决权。(2)特别股。特别股是指股份代表的权利义务不同于普通股而有特别内容的股份。以普通股为基准，凡在分配收益及分配剩余资产等方面比普通股东享有优先权的股份，即为优先股。而在分配收益及分配剩余资产方面逊后于普通股的股份，即为劣后股。二、依股东姓名是否记载于股票为标准，可将股份分为记名股与无记名股：记名股是将股东的姓名或名称记载于股票上的股份。无记名股是股票上不记载股东姓名或名称的股份。两者的区别在于1、权利的依附程序不同。2、股份转让的方式不同。3、安全性不同。三、依股份是否以金额表示为标准，可将股份分为额面股(也称金额股)和无额股(亦称比例股或分数股)。额面股，是指在股票票面上标明了一定金额的股份。无额面股，又叫分数股或比例股，是指股票票面上不标明金额，而只标明每股点公司资本总额的一定比例的股份。四、依持股主体的不同为标准，可将股份分为国有股、法人股、个人股及外资股：(1)国有股。国有股又可依投资主体和产权管理主体的不同分为"国家股"和"国有法人股。国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份。国有法人股。国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其它单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。(2)法人股。法人股是指一般的法人企业或具有法人资格的事业单位和社会团体以其依法可支配的资产向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。（3)个人股。个人股是指单个自然人以其合法财产向股份公司投资形成依法定程序取得的股份。(4)外资股。外资股是指由外国和我国香港、澳门、台湾地投资者向公司投资形成或依法定程序取得的股份。五、依是否以人民币认购和交易股份为标准，可将股份分为人民币股和人民币特别股，这是较具我国特色的一种分类方法。(1)人民币股。人民币股又称A.股，是指专供我国的法人和公民(不含我国港、澳、台地区的投资者)以人民币认购和交易的股份。(2)人民币特种股。人民币特种股是指以人民币标明面值，以外币或港元认购和交易，专供外国和我 港澳台地区投资者买卖的股份。人民币特种股又可分为B股和H股。B.股是以人民币标明面值，以美元认购和交易，在我国境内证券交易所上市交易的人民币特种股。H股是以人民币标明面值，以港元认购和交易，在香港联合交易所上市交易的人民币特股。 股份的发行：是指股份有限公司为筹集资金、或为其他目的而向投资者出售或分配自己股份的行为。股份发行制度是股份有限公司资本制度中的重要组成部分。股份有限公司发行股份时，可以选择不同的投资者作为发行对象，凡发行通过中介机构向不特定的社会公众公开发售股份的，称为股份的公开发行。而发行人只对少数特定的投资者出售或分配股份的，叫股份的定向募集。股份发行的具体原因和主要目的有以下几种：1、为设立公司而募集资本。2、为追加投资而扩充资本。3、为其他目的的而发行股份。 股份发生的原则：(1)公开原则，是指发行人在发行同种性质的股份时所提供的条件、价格完全相同，不因认股人的不同而设置差异的原则，这是股权平等的客观要求，也是股份顺利发行的保证。（2）公正原则，是指申请发行股份的股份有限公司或发起人，依法应当受到政府的公平对待。只有政府首先做到公正地对待所有的股份发行人，才能促使发行人公平、公正地对待所有的认股人，从而保证整个发行过程的公正有序。 股份发行的价格：纵观各国的有关规定，股份的发行价格不外乎有平价发行、溢价发行及折价发行三种价格。1、平价发行，是指发行人以票面上记载的金额作为发行价格而实施的股票发行。2、溢价发行，是指发行人以高于股票票面所载明的金额发行。筹资成本是溢价发行的长处。3、折价发行，是指按低于股票票面所载明的金额发行。折价发行时折扣率的确定取决于发行公司的业绩和承销商的承受力。按我国《公司法》第128条的规定："股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额"。我国《证券法》第28条规定："股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定，报国务院证券监督管理机构核准。" 股份的转让：股份的转让是通过股票的转让而实现的。股票的转让，是指股票所有人把自己持有的股票让与他人，从而使他人成为公司股本的行为。一、股金转让的地点：应当在依法设立的证券交易所或按国务院规定的其他方式进行。二、股份转让的方式：记名股票，由股东以背书方式或法律 、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或名称及记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。 对股份的转让的限制：1、发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让，2、公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。3、公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。4、上市公司董事、监事、高管人员，持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事全应当收回其所得收益。 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：a减少公司注册资本：当公司需要减少其注册资本时，可以以公司名义收购本公司股份，应当自收购之日起10日内注销其收购的本公司股份，以确保达到减资的目的。b与持有本公司股份的其他公司合并；实质上是指公司与其一个或一个以上的法人股东合并。因合并而导致公司持有本公司股份的，公司应当 6个月内转让或注销该部分股份。c将股份奖励给本公司职工；公司收购公司股份的，不得超过本公司已发行股份总额的5%，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，所收购的股份应当在1年内转让职工。D异议股东行使股份回购请求权时：股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，公司可以回购其股份，但公司应当自收购之日起十日内注销。 股份有限公司的组织机构是指公司内部权利机构、业务执行机构及监督机构的总称。(一)股东大会：1.股东大会的性质：是股份有限公司的法定必设机构，是公司内部的权力机构，享有一系列法定职权。其基本特征是1、由全体股东所组成。2、股东大会是集中反映股东意志的公司内部权利机构。3、股东大会是非常设机构。 股东大会的职权，是指依法或依公司章程规定必须由股东大会决定的事项。我国股东大会的法定职权是：a决定公司的经营方针和投资计划；b选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；c审议批准董事会的报告；d审议批准监事会或者监事的报告；e审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；f审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；g对公司增加或者减少注册资本作出决议；h对发行公司债券作出决议；i对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；j修改公司章程；k公司章程规定的其他职权。 股东大会的种类：(1)定期会议：是指公司依照法律规定或公司章程规定的期限定期召开的股东大会，股份有限公司的定期股东大会应当每年召开一次年会。上市公司的年度大会应当于每年召开一次，应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。公司在上述时间不能召开股东大会的，应当报告证券交易所，说明原因并公告。(2)临时股东会： 临时股东会，是指在两次年会之间因出现法定事由时而召开的股东大会。按我国《公司法》第101条的规定，公司遇有下列情形之一时，应当在2个月内召开临时股东大会：a董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；b公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；c单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；d董事会认为必要时；e监事会提议召开时；f公司章程规定的其他情形。 股东大会的召集：1)召集人。我国《公司法》第102条规定："股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。在我国，股份有限公司股东大会的第一顺序召集人是公司董事会，第二顺序召集人是监事会，符合法定要求的股东是第三顺序召集人。(2)召集通知。我国《公司法》规定召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。 股东大会的表决方式：理论上讲，股东大会的表决方式可以是传统的会议现场表决，也可以通过表决股东在需决议的文件上以签名、盖章的方式表决，还可以用电话、传真、网络等现代通讯方式表决。上市公司年度股东大会和应股东或监事会的要求或提议召开的股东大会不得采取通讯表决方式，临时股东会审议以下事项时，不得采取通讯表决方式：1、公司增加、减少、注册资本或发行公司债券，2、公司分立、合并、解散和清算，3、公司章程的修改，4、利润分配方案和弥补亏损方案，5、董事会和监事会成员的任免，6、变更募集股金投向，7、需股东大会审议的关联交易，8、需股东大会审议的收购或出售资产事项，9、公司章程规定的不得通讯表决的其他事项。 股东行使表决权的依据：股东大会决议以表决方式通过，而股东行使表决权的依据则取决于法律的规定。股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。最早形成于19世纪的美国，20世纪为其他发达国家的公司法普遍采用。 股东大会的决议种类及决议效力：股份有限公司的股东大会可以分普通决议和特别决议。普通决议是指决定公司普通事项时采用的以股东表决权的简单多数通过的决议。特别决议是指决定公司重要事项时采用有以股东表决权的绝对多数通过的决议。公司股东大会的决议内容违反法律、行政法规的无效。只要股东会决议不存在内容违法或程序违法，一经通过，即对全体股东具约束力。股东大会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程的，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。股东拟诉请撤销股东会决议的，应当在规定的时间内向人民法院提起诉讼，超过公司法规定期限的，人民法院将不予按理。 股东大会的会议记录。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。以便必要时供股东及有关人员查阅。 董事会：1.董事会的概念及特点：是公司依法选举产生的由若干名董事所组成、负责执行股东会议、对外代表公司、并享有公司业务执行和管理权的常设机构。其基本特点是：1、董事会是公司的常设机关。2、董事会是公司的业务执行机关，3、董事会是公司的经营事务决定机关，4、董事会是公司的对外代表机关。 董事会的组成方式及董事的资格：根据我国《公司法》第109条的规定，股份有限公司董事会成员为5-19人，董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，可连选连任。董事会成员由股东大会选举产生。股份有限公司的董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数通过。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。 董事的概念和种类：董事是公司经营决策的成员。分类：1、根据董事的产生方式的不同，可把董事分为由股东会选举产生的代表股东利益的董事及由职工 大会选举产生的职工董事，这种分类的意义在于，确保不同利益代表都能参与公司的决策和管理。2、根据董事是否享有公司法定代表人的身份为标准，可把董事分为代表人董事和普通董事，这种分类的意义在于：取得法定代表人身份的董事，享有直接对外代表公司的权利，而普通董事只有在得到法定代表人的授权后，才能在授权的范围内对外代表公司。3、根据担任董事职务的人是否是本公司的股东为标准，可以分为持股董事和非持股董事。这种分类的意义在于：持股董事除了享有董事的权利，承担董事义务外，还得根据其所持股份的多少享有股东权利、并承担股东的义务和责任，而非持股董事，则只享有董事的权利，并承担董事的义务和责任。4、依据董事与公司之间的关系不同为标准，把董事分为独立董事和非独立董事。独立董事是指在不同的公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其他股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。非独立董事是指除独立董事外的其他一般董事。 董事会的议事规则：按我国《公司法》第111条的规定，"董事会每年度至少召开两次会议"。依我国《公司法》的有关规定，董事会的议事规则有：（1）董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。(2) 董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 经理：经理是法定的公司内部辅助业务执行机关。股份有限公司应当设置经理。经理是受聘于董事会，负责公司日常事务的高级行政管理人员。经理对董事会负责，为公司内部法定的辅助业务执行机关。董事会成员可以兼任经理。 经理的职权：1、主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议，组织实施董事会决议，2、组织实施公司年度经营计划和投资方案，3、拟订公司内部管理机构设置方案，4、拟订公司的基本管理制度，5、制定公司的具体规章，6、提请聘任公司副经理、财务负责人，7、决定聘任或解除应由董事会决定聘任或解聘以外的负责管理人员，8、董事会授予的其他职权。 监事会是公司依法设立的，对公司经营管理机构及经营管理者的经营行为进行监督、并直接对股东大会负责的公司必设机关。 监事会的性质：1、它是法定的公司内部监督机构。2、它是独立于公司董事会、并直接对股东大会负责的机构。 监事会的组成：依我国《公司法》第118条的规定，监事会成员不得少于3人，由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。，本公司的董事、高级管理人员也不得兼任监事。监事会设主席1 人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事的任期每届为3年，可连选连任。 监事会的职权：1、检查公司财务，2、对董事、监事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议，3、当董事、高管人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高管人员予以纠正，4、提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议，5、向股东会会议提出议案，6、依公司法规定，对董事、高管人员提起诉讼，7、公司章程规定的其他职权。 监事可以列席董事会议，并对董事会决议事项提出质询。监事会发现公司经营情况有异常的，可进调查，必要时，可聘任会计师事务所等协助工作。监事会行使职权所造成的必需费用，由公司承担。 监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名，并对监事会决议承担责任。 上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。(二)公司上市的条件及程序：1.上市条件：根据我国《公司法》的规定，股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件：(1)股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；(2)公司股本总额不少于人民币3000万元；(3)公开发行的股份达到公司股份总额的25%以上，公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上， (4)公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载； 股票暂停上市：(1)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；(2)公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；可能误导投资者，(3)公司有重大违法行为；(4)公司最近3年连续亏损，（5）证券交易所上市规则的其他情形。 上市公司的上市终止，是指证券主管机关依照法律、法规的规定，对上市公司的上市股票作出永久停止其挂牌交易的措施。根据我国《公司法》的规定，上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市：(1)上市公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正； (2)公司股本总额、股权分布等发生变化，不再具备上市条件，在限期内未能消除的；(3)公司最近3年连续亏损，在其后的一个年度内未能恢复盈利；（4）公司解散或者被宣告破产的，(5)证券交易所上市规则规定的其他情形的； 上市公司股票上市的终止并不导致该上市公司法人资格的终止。股票被终止上市的原上市公司仍然可以作为一个非上市公司而继续存续和经营，但如果某上市公司的法人资格终止了，则必然导致其股票终止上市。 独立董事：2001年8月，中国证监会发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，对上市公司独立董事的任职条件、任免程序及方式 、具体职责、报酬等作出了明确规定。 董事会秘书：负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。 第十六章 股份有限公司(二) 所谓中外合资股份有限公司，有时也称"外商投资股份有限公司"，是指依法设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任，境内和境外投资者共同购买并持有公司股份的企业法人。 中外合资股份有限公司有以下三个特点：第一，具备股份有限公司的基本属性。第二，股东分属不同国籍或地区，既有境内投资者，也有境外投资者。第三，依法设立。 中外合资股份有限公司分为两类：一类是发行境内上市外资股的股份有限公司，另一类是到境外上市的股份有限公司。 1.发行境内上市外资股的股份有限公司。2.到境外上市的股份有限公司。 (三)中外合资股份有限公司的作用：第一，中外合资股份有限公司最突出的作用表现在快捷、有效的解决了部分国有大中型企业资金困难的问题，支持了一批重点建设工程和技术改造项目。第二，中外合资股份有限公司对促进企业转换经营机制，加强企业管理，逐步改变负债过重和资本结构不合理问题发挥了积极作用。第三，通过境外上市的中外合资股份有限公司，不仅开拓了筹资的新方式，新渠道，而且为国际投资者提供了直接从中国经济快速增长中获益的机会，彼此相促相长。 境内上市外资股，也称B股，是境内股份有限公司向特定的、非特定的境内上市外资股投资人募集股份，以人民币标明面值，以外币认购、买卖，在境内证券交易所上市交易的股票。境外上市外资股是一种特殊的证券形式，也是我国吸引外资的方式之一。我国1991年11月30日首次发生了上海电真空——第一只B股股票后，开始向上海、深圳本地上市公司开放。 以募集方式设立公司申请发行境内上市外资股的条件：以募集方式设立公司，申请发行境内上市外资股的，应当符合下列条件：(1)所筹资金用途符合国家产业政策；(2)符合国家有关固定资产投资立项的规定；(3)符合国家有关利用外资股的规定；(4)发起人认购的股本总额不少于公司拟发行股本总额的35%；(5)发起人出资总额不少于1.5亿元人民币；(6)拟向社会发行的股份达公司股份总数的25%以上，其中，拟发行股本总额超过4亿元人民币的，其拟向社会发行股份的比例达15以上；(7)改组设立的原有企业或者作为公司主要发起人的国有企业，在最近3年内没有重大违规行为；(8)改组设立的原有企业或者作为公司主要发起人的固有企业，最近3年连续盈利，国务院证券委员会规定的其他条件。 公司增加股本申请发行境内上市外资股的条件：公司增加股本，申请发行境内上市外资股的，应当符合以下条件：(1)公司前一次发行的股份已经募足，所得资金的使用与募股时确定的用途相符，并且资金使用效益良好；（2）公司净资产总值不低于1.5亿元人民币，(3)公司从前一次发行至本次申请期间没有重大违法行为，(4)近3年无重大违规行为，原有企业改组或国有企业作为主要发起人设立的公司，可以盈利计算。 (三)境内上市外资股的上市和交易。公司发行的境内上市外资股，可以在境内的证券交易所上市交易。买卖境内上市外资股，应当根据证券登记结算机构的有关规定开立境内上市外资股账户。境内上市外资股的股东名册登记、股票存管、过户登记、资金结算应当由股票上市交易的证券交易所指定的证券登记结算机构进行。(四)发行境内上市外资公司的信息披露。关于境内上市外资股公司信息披露的特别规定主要有：1.关于信息披露的文本。发行境内上市外资股的公司的信息披露文件，以中文制作；需要提供外交译本的，应当提供一种通用的外国语言文本。中文文本、外文文本发行歧义时，以中文文本为准。2.关于招股说明书的披露。公司发行境内上市外资股，应当在境内按照中国有关法律、法规要求的格式和披露方式披露招股说明书；其在境外向投资者提供的招股说明书，除募集行为发生地法律另有规定外，应当按照中国有关法律、法规要求的内容制作和提供。3.关于定期报告。公司在中期报告、年度报告中，除应当提供按中国会计准则编制的财务报告外，还可以提供按国际会计准则或者境外主要募集行为发行地会计准则调整的财务报告。4.关于股东股份变动报告和公告。任何境内上市外资股股东直接或者间接持有境内上市外资股股份达到公司普通股总股本的5%时，应当自该事实发生之日起3个工作日内向中国证监会、证券交易所和公司作出报告并公告，说明其持股情况和意图；并在其持有该股票的增减变化每达到该公司普通股总股本的5%时，作出类似的报告和公告。5.信息披露方式。发行境内上市外资股公司披露信息时，应当在境内外报刊上或者以其他中国证监会允许的信息披露方式向境内外投资人同时披露，披露内容原则上应当一致。(五)发行境内上市外资股公司的会计与审计。发行境内上市外资股公司的会计与审计是规范上市公司行为、维护投资者权益的一项重要内容。1.关于会计师事务所的聘请。发行境内上市外资股的股份有限公司应当按照《企业会计准则》及国家其他有关财务会计法规、规章进行会计核算和编制财务报告，并聘请符合国家规定的具有从事证券业务资格的中国会计师及其所在的境内事务所进行审计和或者复核。公司聘用、解聘或者不再续聘会计师事务所，由股本大会作出决定，并报中国证监会备案。2.关于税后可分配利润的确定。公司在分配股利时，所依据的税后可分配利润根据下列两个数据按孰低原则确定：(1)经会计师事务所审计的根据中国会计准则编制的财务报表中的累计税后可分配利润数；(2)以中国会计准则编制的、已审计的财务报表为基础，按照国际会计准则或者境外主要募集行为发生地会计准则调整的财务报表中的累计税后可分配利润数。3.关于股利的外汇折算率的确定。境内上市外资股股利的外汇折算率的确定，由公司章程或者股东大会决议规定。(六)境内上市外资股股东与相关主体争议的处理：根据《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》，境内上市外资股股东与公司之间，境内上市外股股东与公司董事、监事、经理和其他高级管理人员之间，境内上市外资股股东与内资股股东之间发生的与公司章程规定的内容以及其他事务有关的争议，适用中华人民共和国法律。 到境外上市的方式：以是否直接以自己的名义申请为准，到境外上市分为境外直接上市和境外间接上市两种方式。1.境外直接上市。境外直接上市，是指境内公司直接以自己的名义向境外证券主管部门提出申请在该国证券市场挂牌上市。具体又分为（1）股票首次公开发行上市：是指国内企业直接以自己的名义在海外发行股票并在海外交易所挂牌上市交易。（2）公司可转换债券上市：跨国发行和上市债券是国际融资的重要形式。可转换证券是一种信用债券。 境外间接上市。境内企业利用境外公司设立的公司的名义在境外以行股票和上市，香港的红筹股就是这种方式的典型表现。境外间接上市有买壳上市、造壳上市、存托凭证上市等多种方式。(1)买壳上市。买壳上市是境内企业直接收购一家已在海外证券市场挂牌上市的公司的部分或全部股权，取得对该境外上市公司的控制地位，然后对其注入资产，达到境内企业有海外间接上市的目的。买壳上市实际上是是市公司国际并购的一种形式，其最大的特点是方便，快捷，能地很短的时间内实现企业上市的目的，缺点是可供选择的境外上市公司壳资源非常有限，代购的代价高昂，失败的风险也很大。。(2)造壳上市。造壳上市是指国内企业到境外设立公司，由该境外公司以收购、股权置换等方式对境外公司形成控股关系，然后将该境外公司的境外交易所上市。根据境内企业与境外企业关联方式的不同，分为控股上市。附属上市 和合资上市等形式。(3)存托凭证上市。存托凭证是国内公司向境外投资者发行的，表明存放在境内的股份的证券形式，是一种可转让的，代表某种证券的证明。存托凭证按其发行市场的不同，分为美国存托凭证（ADR）、欧洲存托凭证（EDR）、香港存托凭证（HKDR）、新加坡存托凭证（SDR）、全球存托凭证（GDR）等。 1993年8月我国上海石油化工股份有限公司的ADR在纽约证交所挂牌上市 ，开创了我国国企通过美国证券市场筹资的新纪元。我国企业发行的ADR的方式主要有三种：1、直接在美国市场发行ADR，2、将所发行的B股或H 股转为ADR的形式在美国上市，3、在全球配售过程中将在美国发行的部分以ADR的形式配售并上市。 符合申请境外上市的要求：1、符合我国有关境外上市 的法律、法律和规则，2、筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定，3、净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万美元，4、具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平，5、上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定，6、证监会规定的其他规定。 公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请3个月前，须向证券监管会报送以下文件：申请报告，所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件，境外投资银行对公司对发行上市的分析推荐报告。公司向境外机构证券监管机构或交易报提交的发行上市初步申请5个工作日前，应将初步申请的内容报证券监管会备案。 几种境外上市的特别要求：1、红筹股：是指在香港上市，由中资企业控股35%以上的上市股票。作为间接上市的中资公司，其具体形式目前有两种：买壳上市和造壳上市。1997年6月20日，国务院颁布关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知，主要规范的是以香港为主的境外市场上的红筹股，这些企业的多数，因其有中资背景一般被称为中资公司。2、H股：是指以人民币标明面值，以外币认购和进行交易，在香港交易所批准上市的股票。1993年，青岛啤酒H股在香港上市，拉开了国企海外直接上市的序幕。3、香港创业板：1999年7月22日，香港联合交易所正式公布创业板上市规则，11月15日创业板正式宣告成立，11月25日，香港创业板开始交易。 公司治理从广义上讲，是用以处理不同利益相关者即股东、债权人、公司管理人员和公司职工之间关系的一整套制度安排，从狭义上看，主要指公司董事会的结构与功能、董事长与经理的权利义务以及相应的聘选、激励与监督方面的制度安排等内容。公司治理是发展资本市场、推进企业改革的重要环节。 第十七章 外国公司分支机构 外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。其特点是：1、外国公司必须依据外国法律设立。2、外国公司必须在中国境外设立。 所谓外国公司分支机构，是指外国公司依照中国公司法的规定，在中国境内设立的从事生产经营活动的分支机构。 外国公司分支机构的法律特征：1.外国公司分支机构不具有独立的法人资格。我国《公司法》第196条规定：外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。2.外国公司分支机构由外国公司设立，其具有与外国公司相同的国籍。3、外国公司分支机构须以营利为目的，并在中国境内开展营业活动。 外国公司分支机构的设立，是指外国公司依照我国公司法规定的条件和程序，在我国境内为其分支机构取得经营资格而实施的一系列法律行为。 外国公司设立分支机构的条件：(1)外国公司必须向中国境内的分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金；国务院规定了营运资金最低限额的，必须达到该最低限额标准。(2)外国公司必须指定在中国境内负责该分支机构的代表人或代理人 (3)外国公司分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。(4)外国公司在中国境内设立分支机构，应在其分支机构中置备外国公司章程。 外国公司提出设立分支机构，必须向中国政府主管机关提出设立申请，在获得中国政府主管机关的批准后，才能实施进一步的设立行为。 我国法律对外国公司分支机构设立采取的是核准主义原则。 外国公司分支机构的登记：外国公司设立分支机构的申请经中国主管机关审查批准后，外国公司分支机构应向公司登记机关依法办理登记手续，领取营业执照，外国公司分支机构即告成立，并得以在中国境内开展经营活动。 外国公司分支机构的撤离和清算：(一)外国公司分支机构的撤离：外国公司分支机构的撤离是指依法使已设立的外国公司分支机构归于消灭，结束其在中国境内的生产经营活动。根据我国有关法律、法规和世界通例， 外国公司分支机构的撤销是指已经合法成立的外国公司分支机构因法定事由的出现而归于消灭的情形。撤销主要有以下几种：1.该外国公司出于调整经营策略或调整内部机构的需要而主动撤销其在中国的分支机构。2、因该外国公司本身解散而导致其分支机构的撤销。3.外国公司分支机构因违法经营被撤销。4.外国公司分支机构无故歇业。分支成立后，无正当理由超过6个月未开业，或者开业后自行停业连续6个月以上的，视为歇业，可以由公司登记机关吊销其营业执照。 外国公司分支机构的清算：外国公司分支机构的清算，是指外国公司分支机构被撤销后，为了终结其现存的各种法律关系、了结分支机构的债权债务而进行的清理行为。 外国分支机构的清算程序：1、在解散后的法定期限内成立清算组。2、通知、公告债权人申报债权，清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告，债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。3、清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，制定清算方案。4、依法定顺序清偿分支机构的债务。5、清算结束后，外国公司分支机构应制作清算报告有关主管机构确认，并向原登记机关申请注销登记、缴销营业执照，正式注销后，公告分支机构的终止。 第十八章 公司集团 公司集团是具有独立法律地位的受支配企业统一管理的企业联合。公司集团的法律特征：1.公司集团不是独立的法人。2.公司集团是若干个独立公司基于持股或合同形成的联合。 公司集团的分类：1、根据公司集团成员发生联系的方式不同，可将公司集团分为股权式公司集团和合同式公司集团两种。股权式公司集团即通过股份持有关系形成的公司集团。合同式公司集团是通过订立合同的途径形成的公司集团。2.国外对公司集团基本形式的划分：国外法学界一般将公司集团分为纯粹控股型公司集团、混合控股型公司集团、家族型公司集团三种形式：(1)纯粹控股型公司集团是指公司集团的核心企业(母公司)设立的初始目的只是为了掌握子公司的股份或其他有价证券，其本身不再从事其他方面的业务活动的公司。(2)混合控股型公司集团是指公司集团的核企业(母公司)除了掌握子公司的股份外，本身也经营自己的业务活动。混合控股型公司集团的核心企业(母公司)设立的目的并不在于控制或持有别的公司的股份，对其他公司的控制关系是因设立宗旨以外的原因形成的。 公司集团的作用以及从法律上加以调整的意义：一、公司集团的积极作用：(1)有利于打破"条块分割"的旧体制，合理调整产业组织机构；(2)实现规模经济，提高市场竞争力；(3)有助于政府改善宏观调控；二、公司集团的消极作用：公司集团的消极作用主要有两个方面：(1)产生市场势力，形成市场垄断；(2)滥用控制和从属关系。 对子公司利益的保护：一、赋予子公司董事诚信义务，二、母公司对子公司的补偿和赔偿，三、股东代表诉讼制度。 我国《企业会计准则--关联方关系及其交易的披露》对关联方交易下的定义是："指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。"一般来说，世界各国对关联交易的法律规制主要有以下原则：1.信息披露制度。信息披露制度是指关联交易的双方必须就关联交易的内容、数额、条件等签订关联交易协议，关联协议应当向股东或社会公众披露。信息披露制度是预防不公平、不公正关联交易的重要制度。2.独立董事发表意见制度：是指上市公司进行关联交易时，独立董事必须对关联交易是否有损公司和股东的利益发表意见。设立这一制度的目的是希望独立董事凭借其利益中立的地位，代表中小股东对上市公司的关联交易行为进行监督。3、股东会批准制度、股东表决权排除制度。股东会批准制度是指关联公司的重大的关联交易行为应经其股东会表决通过，也就是把获得股东大会批准作为一些重大的关联交易合同生效的前提条件。股东表决权排除制度是指股东对于股东大会决议事项，有特别利害关系致有害于公司利益之虞时，该股东不得行使其表决权，亦不得由他人代理行使，亦不得代理其他股东行使表决权的制度。 |
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