LIJIAM / 公司法 / 第1期

0 0

   

第1期

2011-08-29  LIJIAM
新公司法问答

  变更公司形式是什么概念
  问: “股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”中的“变更公司形式”是什么概念,所有制形式的改变(如国有改变为私营或私营改变为国有控股)是否属于此列。
  答:我国公司法规定的公司形式有两种,即:有限责任公司和股份有限公司。因此,变更形式是指由有限责任公司变更为股份有限公司,或者相反。你所指的所有制形式的变更通常是通过股权转让实现,不属此列。但如果在变更所有制形式的同时也变更了公司组织形式,则属此列。变更要符合法定条件,变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

  我的先生要争取法人代表需要哪些条件?
  问:我与另外两人合伙做生意,我占百分之二十五,另外两人各占百分之三十七点五,今年其中一人成了我的先生,现在我们欲成立公司,如果我的先生要争取法人代表需要哪些条件?
  答:按照公司法的规定,公司设立董事会的,成员为三至十三人,股东会选举产生公司董事并组成董事会,而董事长的产生办法由公司章程规定,这种公司的法定代表人是董事长。股东少,规模小的公司可以不设董事会,只设一名执行董事,这种公司的法定代表人则是执行董事。同时,公司法还规定股东会由股东按照出资比例行使表决权。因此,你与你先生成立的公司股东会有三人,你们二人出资比例占六十二点五,完全可以形成有利于你们的决议,比如在制定的公司章程中规定公司不设董事会,只设一名执行董事,而该执行董事由你先生担任。

  股东会决议是否有效?
  问: 有限责任公司股东较多,但三人持股在70%以上,仅有这三人签字的股东会决议是否有效?这三人是否能决定公司董事会和监事人选?是否可修改公司章程?
  答:公司法规定修改章程等决议需经三分之二以上表决权的股东通过,股东会议需提前15天通知,除此之外,公司法对股东会议事规则未作太多的限制,完全可以由公司章程来规定。如果该公司章程对上述事项未作规定,则依据公司法处理,该公司股东会可以作出上述决议,而且是有效的。

  公司股东资本金投入大于注册资本能否全部追回?
  问:公司的股东资本金投入大于注册资本,公司一旦破产,此股东资本金大于部份能否全部追回?如果能的话,怎么追回?
  答:公司的股东资本金投入大于注册资本,可以作两种处理,一是在没有任何约定的情况下,超出部分作为股东对公司的债权,二是股东溢价出资,超出部分作为资本公积。若是前者,在公司宣告破产时可参与破产分配,与其他债权人按比例分配破产财产,而不可能全部追回了。若是后者作为出资,在公司宣告破产时则不能追回。

  大股东可以决定是否分红吗?
  问:公司刚起步,大股东说所有利润全部用于资金周转和投资,请问这合理吗?小股东的权利怎么保证?
  答:在公司运作中,有的股东看长远利益,有的股东希望尽早取得投资收益,都是合理的,也是合法的。关键是怎么取得两者的平衡。如果从公司决策的角度看,大股东显然占有优势,因此应当有保护小股东权益的规则。公司法规定:公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的,投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权,而且不能达成收购协议的,可以向人民法院提起诉讼。

  能否以香港公司内地代表处名义从事经营活动?
  问:一 、在内地注册一个公司所需费用太高,我拟注册一香港公司,然后以香港公司在中国内地办事处名义进行公司业务,不知是否合法?要注意那些方面的问题?二 、香港公司在内地开展业务所开发票是内地的呢,还是香港的呢?交税要交给内地还是香港呢?
  答:在香港注册公司确实费用较低,但是香港公司在内地设立代表处仍需一定的费用,且代表处不能直接从事经营活动,只能从事联络、信息收集等活动,因而以香港公司驻内地代表处名义从事业务运作是不合法的。如果您决定注册香港公司,并设立内地代表处,须向驻在地外经贸部门申请,并经工商登记即可。至于发票和税费,因为代表处不能直接从事经营活动,因而不存在发票问题,但是仍需交纳税务部门核定的所得税和营业税。当然,香港公司仍需在香港纳税。

  外资股份有限公司拟设立分公司之注册手续
  问:有关外资股份有限公司拟设立分公司之注册手续。
  答:根据国家工商行政管理局的有关规定,注册资本已经缴齐、生产经营活动正常的外商投资的有限责任公司的和股份有限公司,可以设立分公司。设立分公司的程序,按照《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的规定执行。 外商投资企业申请设立分支机构或者办事机构,应当向拟设立分公司所在地的工商行政管理部门(须经国家工商行政管理总局授权具有外商投资企业登记权)提交下列文件、证件: (1)隶属企业董事长签署的登记申请书; (2)原审批机关批准的文件和原登记主管机关的通知函; (3)隶属企业董事会的决议; (4)隶属企业的执照副本; (5)负责人的任职文件; (6)其他有关文件、证件。 外商投资企业申请增设分支机构,应首先向原登记主管机关申请变更登记,并提交下列文件、证件:(1)变更登记申请书;(2)董事会决议(含向分支机构的拨款数额);(3)分支机构负责人委派书(附负责人简历、身份证明)。然后向分支机构所在地登记主管机关申请开业登记,并提交下列文件、证件:(1)原登记主管机关同意设立分支机构的核转通知书;(2)外商投资企业营业执照副本(复印件);(3)董事会决议;(4)分支机构负责人委派书;(5)场所使用证明。

  名为公司实为合伙,股东是否负无限连带责任?
  问:名为有限责任公司实为合伙企业,在公司未通过年检被注销后股东是否负无限连带责任?
  答:股东是承担有限责任还是无限责任,关键看该实体究竟是公司还是合伙。如果工商登记是公司,则适用公司法,股东以出资额为限承担责任,但如果存在虚假出资或抽逃出资等情况,依然应当承担责任。在英美法中有一种公司法理论,叫做“揭开公司的面纱”,简单地说就是如果名为公司,实为个人独资或者合伙,应当“揭开面纱”适用个人独资或者合伙的法律规定。这一理论比较适用你说的情况,近来在我国的司法实践中也越来越多地运用这种理论,当然具体适用时还是相当严格的。如果工商登记是合伙,则适用合伙企业法,承担无限连带责任。

  私营企业股权能否转让给港人?是否有比例限制?
  问:我是在深圳的一家公司,我能否将公司股份的98%转让给一个香港人,这样做是否合法?如他取得股份后,能否出任公司的法人代表?
  答:将内资企业股权转让给香港人属于外资并购内资企业范畴,应适用外商投资企业法律以及外资并购内资企业法律。我国法律不允许境内个人与外商合资,但是内资企业成立满一年的,可以允许外资并购。外资并购内资企业还应遵守外商投资产业目录,股权比例据此会有一定的限制。如果是鼓励类项目,法律对外资比例并无限制,但是在具体操作时,有些地方工商部门为防范名为合资,实为独资的企业登记注册,会对外资比例有所控制。如果香港人取得公司控股权,自然可以出任董事长,即公司的法定代表人。
  法人、法人代表和法定代表人有什么区别?
 
  问: 公司的董事长或者总经理有的被称作法人,有的被称作法人代表,有的被称作法定代表人,这些称呼有什么区别?
  答:“法人”是指特定的社会组织,如作为企业法人的公司。称呼公司的董事长或者总经理为法人是错误的。中国人总是喜欢乱用简称,以为法定代表人可以简称为法人,殊不知法人是另外一个概念。“法人”是拟制的人,它必须通过自然人来表示它的意志,法定代表人就是能够代表“法人”的那个自然人,因此又称法人代表,在公司中是董事长或者执行董事。因此,公司的董事长或者总经理被称作法人是错误的,被称作法定代表人是规范的用法,如果被称作法人代表在习惯上也是可以的。
  个人独资企业和个体工商户有什么区别?
  问: 个人独资企业和个体工商户有什么区别?
  答:有个很有趣的规定,雇员7人以下为个体户,8人以上为个人独资企业,并分别依据不同的法律办理工商登记手续。
  外商投资的四种公司形式的优劣比较?

  问:我公司正考虑在中国投资一保险公司,我想了解,就外商投资的如下4种公司形式--Branch;Join Venture; Subsidiary;Equity Ownship;用法律语言解释的它们的优劣比较。
  答:根据中国法律的规定,外商投资保险公司可以有三种形式:一是合资公司,二是独资公司,三是分公司。您所提及的四种形式只是另外一种表述而已,或者说是语言或转述造成的。 Branch即是分公司的形式,外国保险公司在中国设立分公司,该分公司不具有法人资格,外国公司须对其债务承担责任。 Joint venture即合资公司,外国保险公司与中国的公司、企业共同出资设立的具有中国法人资格的保险公司。 Subsidiary指子公司,子公司有全资子公司(即外商独资保险公司)和控股子公司(即合资保险公司)。Equity ownship也是指以股本所有的意思,也包括独资和合资两种。 设立合资公司需要寻找合作伙伴,在设立和经营过程中都可能出现沟通问题和经营理念的冲突问题,但是合资公司也可以利用中方合作者已经建立的客户网络和中方的其他优势。而独资公司显然不会有上述问题,但也享受不到其相应的好处。另外独资公司批准的要求会更高。
  关于公司承包经营的问题
  问:某公司欲和其职工签订对该公司的承包经营合同,不知有职工参股的国有公司能否进行承包,无论盈利还是亏损都要支付承包费,是不是转嫁了公司的经营风险?除了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》适用,还有其它规定,请告知。
  答:关于企业承包经营,只有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》,没有其他法规。该公司可以承包给本公司职工个人经营,承包的方式有多种,有减亏承包、盈利承包,有按比例支付承包费,也有固定承包费,因此无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖。 
  在公司法规定之外,股东是否可以做一些特别约定?
  问: 1、《公司法》是否为严格的法定法,也就是说,在公司法规定之外,只要和公司法不冲突,股东是否可以做一些特别约定。如:优先股、降落伞计划、毒丸条款等。2、股份有限公司和有限责任公司在实际操作和运行上有什么不同处?
  答:公司法严格地说是法定法,很多规范都是强制性的,当然其中也有一些授权性的和任意性的规范。任何违反强制性规范的约定都可能归于无效,不受法律保护。如优先股,因为公司法明确规定了同股同权原则。再如毒丸条款,亦如此。而不与强制性规范冲突的约定则是可以的,如上市公司的章程往往作出很多公司法所没有的约定。再如降落伞计划,完全可以归入公司福利制度或者激励机制。
  有限公司与股份有限公司有很多不同之处,如设立时实体要求和程序要求均不同,再如在公司运作中,股份公司的股东大会要强一点,有限公司的股东会则相对弱一点,董事会有时也是这样。
  我的外资企业能否转让给内资企业?
  问:一美国独资企业转让,购买方想继续用我们的执照经营,我们应该如何办手续?如果和他们写明购买以后如果经营中出现什么问题由购买方承担法律责任有效吗?或者是公司的名称不改,只改法人代表可以吗?因为我们是用外资注册的,现在的购买方是内资的,不知是否可以?
  答:原本只须通过股权转让即可,即公司继续存在,但公司股东变更,法定代表人也随之变更,其他都可以不变。但是由于贵公司系外商独资企业,而拟受让方却是内资企业,上述股权转让的方式之外还需变更投资性质,因为股权转让后,该公司将变更为内资公司。
  可以约定公司的利润分配比例吗?
  问:我与朋友合作办公司,我持有20%股权,但在利润分配上,我们准备另签一个协议,我占有税后利润的60%,请问这个协议是否有效。
  答:公司的利润分配应按股权比例进行,合伙则可以约定分配比例。但是如果你们另签协议调整公司的利润分配比例,只能视作赠与,而赠与合同通常是实践合同,即赠与了才生效。因此,既然你们双方均愿意调整公司利润分配比例,不如调整公司的股权比例。
  能否同时担任两个公司法定代表人?
  问:作为由集体企业改制为有限责任公司的企业法定代表人,能否又以自然人身份再注册一个有限责任公司,也就是他一个人是两个有限公司的法定代表人。他这样做是否违反公司法?
    答:企业法定代表人再以自然人身份注册成立公司,并担任新公司的法定代表人,并不违反公司法,但是在实际操作中,工商部门往往会在登记时予以限制,其出发点是尽可能减少空壳公司。
如何免除董事长以及总经理的职务?
  问:我是某公司的董事之一,出资最多的张某担任法人代表以及公司的经理及董事长。自张某上任以后,独断专行①能否将他董事长以及总经理的职务剔除?②怎样将张某赶出公司?
  答:董事长应由董事会选举产生,总经理应由董事会聘用,张某董事长兼总经理的职务只有通过董事会决议这种正常途径予以免除。此外,因为董事由股东会选举产生,股东甚至可以撤换董事,从而最终控制董事长和总经理的任免,这也是一个办法。不知贵司的实际状况,不能提供具体方案。
  外籍人士可否担任内资公司董事?
  问: 两个大陆籍人士合伙成立有限公司,想由两个股东中的一个与两个外籍人士(不是股东)组成董事会,由另一个股东担任监事,这样做可不可以?
  答:可以。公司法对董事的身份并无限制,因此不必从股东中产生。但是如果公司从事限制或者禁止外商投资的行业,则由外籍人士担任董事会受到限制。
  不参与公司管理的法定代表人承担什么责任?
 
  问:有香港的朋友来深圳开公司,由于工商局要求要用中国公民做法定代表人,他要我出任法定代表人,但是我不能参与公司的管理,我有什么责任?我可有什么协议书来说明我并非公司中人。
  答:此系规避法律的行为,不应当去做,法定代表人必须依法承担相应的法律责任,不能以协议排除。要做就应当参与公司的管理。
  小公司的治理结构?
  问: 我和朋友计划共同投资开办一家有限责任公司,注册资本为100万,我占60万,现拟我为法人代表,请问我们这种公司,股东会、董事会、监事会等哪些有?哪些可以没有?我们的职位都该怎么安排?组织机构该如何设置?
  答:股东会是公司的最高权力机构,不能没有;董事会可以没有,只设一名执行董事;监事会可以没有,但应设一至二名监事。你既然作为法定代表人,可以作为执行董事兼经理,你的朋友作为监事。

    本站是提供个人知识管理的网络存储空间,所有内容均由用户发布,不代表本站观点。如发现有害或侵权内容,请点击这里 或 拨打24小时举报电话:4000070609 与我们联系。

    猜你喜欢

    0条评论

    发表

    请遵守用户 评论公约

    类似文章
    喜欢该文的人也喜欢 更多