【摘 要】就我国目前现行的《合同法》规定而言，有关合同解除权类型主要有三种，即约定解除权、协商解除权以及法定解除权，当然，协商解除权也可以归类为约定的解除权，因为其本身也是源于双方协商一致的结果。本文主要通过一个简单的案例来讨论有关约定解除权和法定解除权的行使问题，尤其是在房屋买卖合同中出卖人行使前述两种权利时应该慎重，否则有可能使得权利本身演变为违约的结果，从本人对案例及法律规定的分析中，希望能借此强化当事人的法律意识以及风险意识，因法律规定来看，其实权利的滥用也会导致不利的法律后果，其法理源于宪法以及民法通则有关权利不得滥用的法律原则。
【关键词】约定解除权 协商解除权 法定解除权 形成权
【案情简介】
2011年3月4日，深圳福田区某花园C栋202房业主王某与李某签订了房屋买卖合同，合同同日生效，前述房屋存在银行按揭抵押且王某已事前告知李某，合同约定的交易金额为人民币210万，付款方式为银行按揭贷款，李某须于合同生效之日支付定金人民币42万元给王某并托管于第三人某房地产经纪代理C公司，王某须于合同生效之日起10日内委托担保公司进行赎楼并于前述日期内解除房屋的抵押状态。李某须于2011年4月20日办理完首期款的银行监管，并于2011年5月3日由监管银行出具贷款承诺书，王某配合李某一同签订首期款资金监管协议，并于2011年4月25日交付房产证和相关资料给李某，并协助李某办理房屋新的按揭贷款手续，合同中另约定，任何一方逾期不履行义务的，则须每逾期一日，须向守约方支付相当于合同交易金额2%的逾期履行违约金；逾期超过十日，则守约方有权解除合同并要求违约方支付相当于合同交易金额30%的违约金。
2011年5月1日，王某见李某仍未办理银行的首期款监管手续，于是，王某向李某发出书面解除双方房屋买卖合同的通知书，通知书中保留了追究李某30%违约金的权利。因此时房价上涨，同时王某急需资金，于是王某于2011年5月20日将涉案房屋另行出卖给张某，并于6月25日办理完房屋过户手续。李某就其与王某的房屋买卖合同纠纷于2011年6月24日向福田区法院提起诉讼，李某诉求为要求解除双方房屋买卖合同、王某退还定金、支付合同交易金额30%的违约金以及承担诉讼费等。
李某在其提交的证据中有一项证明是王某的房屋到2011年5月30日仍未解除抵押，因此李某起诉的理由之一是其享有先履行抗辩权，王某单方解除合同的权利不存在，经法院审理查明后，一审法院判定王某未享有单方解除权，李某的全部诉求获得一审法院的支持，而王某无疑构成了违约。
【律师评析】
一、法律术语及其法律规定的分析
在评析本案之前，让我们来理清有关本案的法律术语及相应的法律规定。
（一）、什么是合同解除权，合同解除权的类型有哪些？
所谓合同解除权是指依照约定或者法律规定，合同当事人享有解除合同的权利，其行使的法律后果将使得合同的权利义务归于消灭。就合同法的规定来看，法律规定的合同解除权有两大类型，即约定解除权和法定解除权，但个人为了便于分析将其细分为三种，即约定解除权、协商解除权和法定解除权，其法律规定主要见合同法第九十三条、第九十四条的规定。
首先，约定解除权依照合同法第九十三条第二款的规定，是指：双方在合同中约定的解除条件成就时，则享有解除权的当事人可在约定或者法定的期限内行使该权利从而解除合同；
其次，协商解除权是依照合同法第九十三条第一款的规定，是指：双方协商一致的可以解除合同。
第三，法定解除权顾名思义，是指在符合法律规定的情形下，一方（通常指守约方或者享有合法抗辩权下的违约方①）在法定期限内行使解除合同的权利。
（二）、约定解除权、协商解除权以及法定解除权的区别是什么？
那么约定解除权、协商解除权以及法定解除权的区别有哪些呢？②具体如下：
1、 行使的时间点有所不同
三种解除权的起点可以说均是在合同成立之后，但行使的具体时间点略有差别，约定解除权需要等到约定解除的条件成就时，而法定解除权需要符合法定的几大情形出现时，而协商解除权则是双方协商一致时。
2、 行使的条件不同
协商解除权，不存在行使条件问题，只要当事人协商一致即可立即解除合同，当然不可侵犯国家、集体或者第三人利益等，不受条件的限制。但约定解除权需要约定的条件成就，法定解除权需要出现法定的情形方可行使。
3、 行使的期限不同
协商解除权不存在期限的限制。如上文所述，只要当事人协商一致即可随时行使。但无论是约定解除权还是法定解除权，均需要通知合同相对人，通知到达合同相对人时合同即解除，相对于合同解除权的人这种权利，合同相对人在法定或者约定的期限内则享有异议权，但这种异议权的最终行使需要通过法院或者仲裁机构的确认来使之获得支持。合同法第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。对于前述合理期限，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条亦规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。 法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”③另在合同法第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
4、 权利属性不同
依照民法原理来区分，则约定解除权和法定解除权均属于形成权，所谓形成权是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利，其不依赖于双方的法律行为，故此，协商解除权并不属于形成权。形成权有除斥期限的规定，主要是因为形成权作为一种单方法律行为的发出便可以让法律关系发生变化，其权利的行使容易导致法律关系的不稳定，故而要对其做限制，具体到约定解除权和法定解除权来看，一般是有期限约定的从期限约定，无期限约定的从法律规定，见合同法第九十五条规定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定。
二、案件的分析
回归本案的分析，我们可以看出，李某提起合同解除权的确权之诉，即行使其异议权符合法律的规定。反之，我们应该注意的是从王某单方行使约定解除权来看，这种形成权实际上是受到限制的，其必须要等到合同相对方即李某异议期限届满未提起确权之诉或者虽然在约定或者法定期限内有提出异议但是并非通过确权之诉的形式提出时，其解除权方最终获得确认，其方可将涉诉房屋另行出卖，否则，王某将有违约的风险。就本案而言，王某仅负有向李某承担违约的风险，但是稍微变换一下本案，则王某有可能面临双重风险，即王某第二份房屋买卖合同尚未履行完毕、房屋尚未过户，则此时王某一方面面临李某的起诉，另一方面，因两份合同指向的标的物是同一的且是唯一的，则此时，王某可能还会面临张某的违约之诉。在此，我们可以看出的是，《合同法》规定的约定解除权或者法定解除权的行使，对于权利人本身来说，是需要慎用的，且该规定并非完整的形成权，其本身也具有一定的缺陷。之所以这样讲，具体理由如下：
1、 约定解除权或法定解除权的行使是权利人自身单方面的认为条件已成就，而解除权确权之诉是事后经过法院或者仲裁机构的裁决来认定的
按照法律规定，当事人认为约定的解除条件或者法定的解除情形出现时，则当事人可以行使解除权，仅需送达通知对方即可，但基于当事人未必是专业的法律人士，且其权利的行使仅限于当事人自身的认知能力，而《合同法》的该规定应该以普通一般民事主体的认知为最低标准，不可过于对民事主体作出苛求，否则，该权利将形同虚设。问题在于，当事人依据自身的认知能力来行使约定或者法定解除权时，则有可能被法院或仲裁机构认定为不存在，而形成权的法理在于，其行使并不需要经过司法程序的确认，否则，就不是一个单方法律行为的问题了。
2、 提起确权之诉的法律规定期限过长，与司法实务存在一定冲突，不利于市场经济的发展
依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”可知，如果当事人就合同解除约定了异议期的，则该异议期内异议权人提起解除权确认之诉的，则解除权人行使解除权期限从其规定；对于没有约定异议期的，异议期的期限最长可达三个月。那么假设，本案王某与李某约定的异议期为四个月，但是李某在第三个月第28日向法院提起解除权确认之诉，法院受理后七日才通知王某，但是王某已经在约定四个月期满后第三日另行出卖了房屋，那么，类似该种情形，如果王某最后被裁判为不享有解除权，那么王某的这种违约责任，是否法院应该承担部分责任，也就是说，法院的本身受理期限与上述法律规定之间是否存在纠结之处呢？答案是肯定的。另外，假设双方并没有约定异议期，那么最长的异议期为三个月，同样道理，如果李某在王某书面送达之日起第二个月第28日提起诉讼，但是法院同样是受理后七日才通知王某，此时，王某同样面临前述风险。另因异议权人提起仲裁或者诉讼，其经过的历程期限也是较长的，简单拿诉讼来说，解除权人是否享有解除权还得经过一审、二审甚至再审程序来确认，那么对于解除权人如本案的出卖人来说，其房屋的价值有可能在此过程中贬损或者失去较好的交易机会，虽然我国不倡导投机性房屋买卖，但是对于房屋出卖人而言，其仍有权获取因市场供求出卖房屋而产生的合法经济利益的权利。
基于上述原因，也可以看出的是我国法律规定的此两种解除权虽归属于形成权，但其形成权未必是完整的，因为有可能因为对方提起解除权确权之诉而导致形成权行使的结果不复存在。
3、 基于约定解除权或法定解除权行使存在的风险，无形中增加了出卖人行使权利的成本，不利于市场经济的发展
基于上述分析可知，一旦出卖人要完全规避此种行使约定解除权或法定解除权的风险，一定得得知或查询买受人是否已经在异议期内提起解除权确权之诉，也就是说一旦出卖人在行使解除权后打算另行出卖房屋的，则必须去有可能受理该案的仲裁机构或者法院作涉案的尽职调查，这无疑是增加了权利行使的成本和交易成本，而这种成本的产生是源于法律规定与司法实务的脱节或者说冲突。这显然不符合权利的固有属性，即法律不应当加重权利行使的负担，否则等同于义务或者责任。
【风险提示】
本文分析主要针对的是二手房买卖中出卖人行使约定解除权或者法定解除权应当谨慎的原因，那么对于一手房的预售、现售是否也面临此问题呢？对于其他物品的买卖是否也面临此问题呢，以下做简单的风险提示分析：
1、 一手房的预售、现售约定解除权、法定解除权的行使风险
一手房的预售，目前开发商出卖预售房屋需要经过备案登记，而其撤销备案登记，需要经过一定的法律程序。就深圳而言，预售登记备案的解除需要开发商提交一系列申请文件，其中一个文件即是解除买卖合同公证书或法院依法作出的已生效的裁定书（或判决书、调解书）和协助执行书。④因此，如果开发商行使约定解除权或法定解除权，其也无法立即另行出卖预售的房屋，也正因为这样，开发商行使此两种解除权时解除预售房屋的买卖合同时风险较小，从这点看，前述预售备案解除的程序设置反而有利于降低开发商的风险。
但是，对于一手房的现售，因为无需经过事前的备案以及有类似上述撤销备案的程序性规定，所以开发商行使约定解除权或法定解除权时仍面临类似二手房买卖出卖人的那种尴尬。
2、 其他物品的买卖约定解除权、法定解除权的行使风险
个人认为，对于其他物品或者视为不动产的动产（下统称“物品”）如机动车，物品的出卖人在行使约定解除权或者法定解除权时，仍会面临类似二手房的出卖人的那种风险，但是有例外的是，如果买卖合同针对的物为种类物而非特定物时，则此时，即使出卖人行使的解除权并不存在却又立即将出卖物再行出卖，因此时出卖人仍具有履行合同的可能（因为种类物具有可替代性，不像本文分析的特定物那样不可替代），因此，对于出卖人来说风险较小。
【立法建议】
综合上面的分析，个人认为对于合同解除权尤其是约定以及法定的解除权的法律规定，应该做一定的修正或者补充规定。其实，合同解除权的行使仅要求行使权利人要书面通知对方且必须送达才生效，那么对于有权提起异议之人，为了避免其临到最后期限日才向仲裁机构或者法院提出确权之诉，同时也为了避免因法院通知的迟延而给行使解除权人带来不合理的风险，法律应当缩短提出异议权利人权利的行使期限和增加其行使的负担，以此来平衡各方的权利义务，具体意见如下：
对于国内合同一方，如对合同相对方行使约定解除权或者法定解除权有异议的，如约定了异议期限的，则必须在约定期限内提出异议；没有约定的，应当在合同一方书面送达解除合同通知之日起一个月内提出异议。如果是涉外合同的，则合同一方提起异议期限的，有约定的从约定，没有约定的，应当在合同相对方书面送达解除合同通知之日起三个月内行使。合同（包括国内及涉外合同）一方在行使前述异议权时，必须先通知并送达合同相对方后方可向仲裁机构或法院提起诉讼，否则，该异议不成立。
【结论】
法律具有滞后性，而权利本身就是一把双刃剑，有鉴于此，作为行使权利的我们，必须慎重而谨慎，避免因为不当的使用权利赋予的自由演变成为束缚甚至负担。
