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涉外案件准据法的选择与适用
作者：夏婷婷 发布时间：2005-07-12 09:44:58
在全球经济一体化的大背景下，国际交流及经济活动日趋频繁，导致涉外的民商事纠纷日益增多，在审理涉外案件过程中，外国法与内国法应当平等适用这一理念在国际私法界已达成共识，但是如何正确选择和适用准据法呢？这将直接影响到涉外案件的实体结果及能否实现个体公正，本文对此加以探讨。 一、涉外案件审理中选择和适用准据法的现状与问题 准据法（ａｐｐｌｉｃａｂｌｅｌａｗ，ｌｅｘｃａｕｓａｅ），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。① 目前，我国法院在审理涉外案件的过程中，对于选择和适用准据法的问题越来越重视，基本上能自觉地运用冲突规范，积极运用不同的法律选择方法来正确确定应适用的准据法。但也不能忽视的是，在涉外案件审理中存在准据法适用不当的问题。 （一）在没有说明理由的情况下直接适用中国法律。 在涉外民商事案件的裁判文书中，当事人对准据法问题没有争议或争议不大的情况下，多数法官在文书中对如何适用准据法论述不够，有的文书甚至没有论述，而在没有说明理由的情况下直接适用中国法律。 （二）在当事人没有明确约定选择的法律时，一般都以中国与合同有最密切联系而适用中国法律处理。 虽然适用最密切联系原则确定准据法有原理简单、操作方便、法官自由裁量空间广阔的优点，但也存在法官自由裁量权过大，强调了客观的判断标准而不能充分体现合同当事人在缔结合同关系时的真实主观意愿的缺点。 （三）以公共秩序保留为由排除外国法的适用。 公共秩序保留（ｒｅｓｅｒｖａｔｉｏｎ ｏｆ ｐｕｂｌｉｃ ｏｒｄｅｒ），是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。”②目前我国法院审理涉外案件时，有部分案件以公共秩序保留为理由排除了当事人选择的法律。２００３年度某省审结的２６宗涉外商事案件中有５宗案件当事人在合同中明确约定适用某域外法为合同的准据法，但法官认为适用某域外法与我国的公共秩序相违背，因此排除了某域外法而适用中国内陆的法律。③ （四）以外国法无法查明为由排除外国法的适用。 在涉外案件审理过程中，有些法官简单的以外国法无法查明为由，随意拒绝本应适用的外国法。 通过以上审判实践中准据法选择与适用上存在的部分问题，我们可以看出探讨如何正确选择和适用准据法对涉外审判的顺利进行有着重要的意义。 二、涉外案件审理中选择和适用准据法应注意的问题 根据涉外审判的实践，笔者认为在涉外案件审理过程中选择和适用准据法应注意以下几个问题： （一）注重在涉外裁判文书中对准据法选择和适用的论述。 由于各国的民事法律制度互不相同，对于同一国际民事关系，往往因为适用不同国家的法律而产生不同的结果，这便提出应适用何国法律来确定当事人的权利和义务的问题，也是当事人非常关注的问题，因此，作为法官选择和适用准据法的过程应如实在裁判文书中体现，以尊重当事人在这一问题上的知情权。 一般来说，这一过程可以在裁判文书中表述为： “因原告（或被告）是某国人（或诉讼标的物在某国，或法律事实发生在某国，故本案属于涉外案件，④“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条⑤的规定，本案在诉讼程序方面按照中国关于涉外民事诉讼程序的法律规定办理，在实体方面，鉴于双方在合同中没有选择准据法，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款⑥的规定，应适用与合同有最密切联系的国家法律，本案标的物交付港为中国南京，依最密切联系原则应适用中华人民共和国法律（或阐明其他的理由适用相关的准据法）”。 （二）合理、合法地运用适用最密切联系原则，避免适用法律的标准弹性太大。 最密切联系原则就是通过对案件进行综合分析，找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。⑦其最早的理论萌芽应该追溯到１９世纪中叶萨维尼ｓａｖｉｇｎｙ）的“法律关系本座说”。他以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质对所应适用的法律进行探讨，他认为每一种法律关系在逻辑和理性上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必然归属的法域。因此，法官在进行法律选择时，应根据有关法律的性质确定该法律关系的本座所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。最密切联系原则可以说是法律关系本座说的继承和发展。这一原则在涉外案件准据法选择时经常使用，因此笔者就这一问题进行进一步阐述。 最密切联系原则的运用通常通过连接点来判断一般连接点主要包括：合同缔结地，合同履行地，当事人的注册地，主要经营地或者住所、居所，仲裁条款，当事人选择的法院管辖权条款，财产所在地，侵权行为地。当有如此多的连接点时，如何使用连接点和如何决定连接点的使用次序或者重要程度，是法官所必须面对的问题。因此，法官的素质和对某特定事实或案件的看法是影响适用最密切联系原则后果的决定因素。 最密切联系原则在我国主要体现在下面几个法律的规定中：《中华人民共和国合同法》第１２６条就涉外合同法律适用问题做出了以下规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”；《中华人民共和国民法通则》第１４８条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。”；《中华人民共和国民法通则》第１４６条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生地行为是侵权行为地，不作为侵权行为处理。” 从以上规定可以看出，我国倾向于限制法官的自由裁量权而对最密切联系地的选择加以一定程度的规范。因为最密切联系原则在克服了传统冲突规范的僵化、机械特点的同时，也带来了一定的弊端，主要是，适用法律的标准弹性太大，容易导致法律选择的随意性。为了保证法律适用的确定性和结果的可预见性，对法官的自由裁量权进行现制是大有必要的。因此，法官在实践中处理案件的时候，仍然需要综合考虑各种连结因素的价值以及法律的基本原则、社会公共利益等因素，对具体问题作具体分析。要合理、合法地运用适用最密切联系原则，避免适用法律的标准弹性太大。 （三）要谨慎使用公共秩序保留制度排除外国法的适用。 我国民法通则第八章第一百五十条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这条法律规定为法官以公共秩序保留为由排除外国法的适用提供了法律依据。但是，公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，各国在什么情况下运用公共秩序保留制度，是随着时间、国际国内形势、所涉及的问题以及其他条件的不同而变化着的，正如英国学者韦斯特莱克所说的那样：“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功。……只能由每一个国家的法律，不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它。”⑧公共秩序保留制度的最大特征是它的不确定性，其实施带有极大的灵活性和伸缩性。这虽然有利于法官根据本国利益的需要，随机应变地决定是否适用冲突规范所指引的外国法，但是，公共秩序保留的滥用是违背外国法与内国法应当平等适用这一理念的，因此，法官应将公共秩序保留制度作为一种在相当严重的情况下，例外地排除外国法适用的手段和措施。 （四）引导当事人完成外国法的举证，同时，穷尽手段查明本应适用的外国法，避免简单地以不能查明为由，随意拒绝本应适用的外国法。 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第１９３条规定：“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（１）由当事人提供；（２）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（３）由我国驻该国使领馆提供；（４）由该国驻我国使馆提供；（５）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。 在审判实践中往往当事人更强调法院有依职权调查外国法的义务，而法官则认为查明外国法作为一项案件事实，应由当事人负有更多的举证义务。笔者就此作以分析： ２００２年４月１日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》强化了当事人的举证责任，严格限制了法院依职权调查事实的范围，因此有观点认为“查明外国法作为一项案件事实，当事人负有举证义务，并有权利提供专家证人出庭作证。作为举证责任制度的基本要求，法庭并不负有查明外国法的法定义务。”⑨笔者认为这一观点有一定道理，这种理论实际上是把外国法看作事实，完全由当事人承担举证责任，符合我国目前法律强调当事人举证的趋势。 在审理涉外案件中需要当事人提供外国法时，可以按如下程序处理：１、在立案受理后，应该明确告知主张运用外国法的当事人举证程序，即：所提供相关外国法律或判例，必须由所在国公证机关进行公证，以确认相关法律、判例在所在国现行有效；然后将公证文书及其附件提交我国驻该国使领馆认证；再经我国有权机关翻译成中文，并由公证部门予以公证。经过上述程序才能向法院提交相应的中英文译本。２、对当事人提交的外国法需要经过举证、答辩、庭前证据交换、庭审质证、认证程序。３、法院应审查由专家证人援引的法律或判例的来源是否为可援引的具体法律条文或有效的判例。 依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第１９３条规定，法官虽然可以强调当事人对外国法的举证，但是严格依照法律规定，法院也应该依法履行查明义务。 因此笔者认为，从目前强化当事人举证责任的趋势看，审判实践中可以以当事人提供外国法为主，以法院查明外国法为辅。在涉外民事案件的审理过程中，法官在注意引导当事人完成外国法的举证的同时也要穷尽手段查明本应适用的外国法，避免简单地以不能查明为由，随意拒绝本应适用的外国法，以充分保护当事人的合法权益。 总之，涉外案件审理中准据法正确的选择与适用是一个不断实践、积累的过程，掌握要点、把握原则只是审理好这类案件的基本要求，注意公平地选择和适用法律，在国家利益、当事人合法权益、诉讼效率、和谐的国际民商事法律秩序中找到合理的平衡点，才是准据法选择与适用的根本所在。
①韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社，２０００版，第１０５页。 ②韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社，２０００版，第１４１页。 ③参见欧阳振远：“涉港澳商事纠纷案件法律适用存在的问题与对策。” ④最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第１７８条规定：“凡民事关系的一方或者双方是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。” ⑤《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。” ⑥《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。” ⑦韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社，北京大学出版社，２０００版，第１０７页。 ⑧参见韦斯特莱克：《国际私法》，１９２５年英文版，第５１页。 ⑨俞灵雨：《外国法的选择适用和查明》，载于《人民司法》２００３年第６期。 （作者简介：夏婷婷，三级法官，在辽宁大学获法学学士学位，获硕士学位。２００３年通过全国统一司法考试。现工作于沈阳市中级人民法院民四庭。） |
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