|
（物权法夜话） （十二） （二十一） （三十一） （四十一） （五十一） 国家是个筐；六个月往里装：“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有”（113条）。注意一下起算时间。 （六十二） “拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任”（111条）。 根据此条，拾得人在保管过程中轻过失免责。需注意的是，拾得人构成无因管理时，其为轻过失免责，此时为他主占有。如果是自主占有，以侵夺为目的的占有，则构成侵权行为，不能以轻过失为由，请求对毁损、灭失免责。 （六十三） 其一，用益物权优于所有权人。 对于所有权人来说，孳息是他的收益。但是有例外：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定”（116条1款）。例如，集体的土地发包给张三承包，孳息（出产物、收获物）归张三所有。 其二，所有权保留，天然孳息随同保留。 即交付原物后，原物产生的孳息仍然归原物所有权人（注意与《合同法》134、163条的关系）。这个观点我讲了很多年，与众不同。现在终于得到立法的肯定。欢欣之余，也有一点点感慨。一个正确的观点的传播咋就那末难呢？ 其三，法定孳息是物质形式是货币。 货币“占有与所有同一”，不能所有权保留。 法定孳息也可以根据交易习惯或者约定为货币以外的东西。 其四，法定孳息取得的依据有两个。 “法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”（116条2款）。约定，如利息、租金等的约定；对利息、租金等没有约定或者约定不明的，也可以按照交易习惯确定。 （六十四） 准格言： 法律行为引起物权变动； 事实行为亦引起物权变动。 依法律行为取得，是传来取得； 依事实行为取得，是原始取得。 行为引起物权变动； 事件亦引起物权变动。 抛弃是法律行为； 先占是事实行为。 （六十五） 物权优于债权；债权亦可优于物权。 物权是支配权；债权是请求权。 物权是对世权；债权是对人权。 物权是绝对权；债权是相对权。 物权的客体是物；债权的客体（标的）是行为。 （六十六） 关于用益物权的几句话： 用益物权是他物权。 用益物权是不动产和动产物权。 用益物权以占有为前提。 用益物权以使用、收益为内容。 （六十七） 用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利（117条）。 用益物权是他物权。关键是“他物”中，还包括动产。我国实行严格的物权法定主义，实行种类固定和内容固定（5条）。就《物权法》的规定来看，用益物权只有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权及六种土地以外的用益物权（特许物权）。这十种用益物权都不是动产用益物权，即《物权法》没有规定动产物权。《物权法》117条中的“动产”，只是给将来的特别法留下“口子”，即留下立法发展的空间。在特别法出台之前，创设动产的“用益物权”是无效的。比如，甲将汽车出租给乙，用自己的汽车给乙创设用益物权，因违反物权法定主义而无效。不符合此法律要件，但符合彼法律要件时，可以按彼法律要件生效。甲将汽车出租给乙，不发生用益物权的效力，但乙的承租权（对汽车使用、收益的权利），作为债权是生效的。 （六十八） 依法取得的海域使用权受法律保护（122条）。依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护（123条）。这两个条文规定了六种土地以外的用益物权（也有人称为准用益物权），这六种是：海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权。这些物权须经行政特许才能设立，因此又称为“特许物权”。 （六十九） 很多同学问：用益物权的标的物必是不动产吗？房屋承租人不也是有使用、收益的权利吗？ ——用益物权的标的物虽不以不动产为限，但在特别法规定动产用益物权之前，用益物权应当为不动产物权。不动产原则上要登记的。承租人承租了房屋，他的承租权不以登记为成立要件，是债权。所谓承租权的物权化倾向，是指房屋承租人的优先购买权能够对抗第三人。承租了动产，承租权也是债权。承租权可以称为用益权。根据《物权法》第117条，对动产也可以成立用益物权。 （七十） 土地承包经营权人主要是农村集体经济组织成员。农村土地承包，分为家庭承包和其他方式的承包。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。其他方式的承包，承包人可以是本集体经济组织以外的单位和个人。此项区分，是掌握农村土地承包制度的基础。 （七十一） 《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 条文中所说的合同，有同学认为既然是设立、变更、转让和消灭物权的合同，那末就是物权合同。请问：条文所说合同到底是债权合同，还是物权合同？ ——是债权合同。以买卖合同为例， （七十二） 土地承包经营权是有期限的物权。耕地的承包期限为30年。草地的承包期限为30年至50年。林地的承包期限为30年至70年；特殊林木的承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家规定继续承包。（126条）。立法要“确保耕者有其田，”但却长时间维护了小生产方式，令人嗟叹。 （七十三） 07司法考试大纲面世后，对比性的分析较多，但民法部分的对比性资料在网上尚未发现。这里写一点比较和分析，供考生们参考。 《大纲》民法部分仍为38章。这就说明基本结构没有发生变化。其中第4章“物与有价证券”中关于的“物”的内容，有些需要在《物权法》中寻找依据。 修改的部分基本在《大纲》第8至13章。第8章是“物权概述”（对应《物权法》第一编），第9章是“所有权”，第10章是“共有”（第9、第10章对应《物权法》第2编），第11章是“用益物权”（对应《物权法》第3编），第12章是“担保物权”（对应《物权法》第4编），第13章是“占有”（对应《物权法》第五编）。 物权部分修改的内容包括： 1.《大纲》第9章第1节“所有权概述”中的“国家所有权、劳动集体所有权和法人所有权、自然人所有权”，改为“国家所有权、集体所有权、私人所有权”。这种改动是依据了《物权法》，但仍然是理论的倒退，因此出题的可能性很小。你只要记住《物权法》的“三分法”就可以了。 2.《大纲》第10章第一节中，增加了“准共有”。此点，不是记忆的问题，而是要理解它。 3.《大纲》第10章第2节“按份共有的概念”，改为“按份共有的概念与性质”。 4.《大纲》第11章第2节的土地承包经营权的“消灭”被取消了。看来就“消灭”不会出题了。 5.《大纲》第11章第三节的“国有土地使用权”改为“建设用地使用权”，相应的文字都作了修改。 6.《大纲》第11章“用益物权”取消了第六节“典权”和第七节“居住权”。其实，典权和居住权还是可以作为债权存在的。 7.《大纲》第12章第2节中，增加了“清偿债权”。其他表面上虽然没有变化，但暗藏杀机，因为抵押部分变动了十多处。 《大纲》有一个“失着”，即把“善意取得”仍然放在第9章第三节“动产所有权”的标题之下。 《物权法》中没有直接体现或者没有的知识点，仍然在《大纲》中继续表现出来。如第9章第3节中的“先占”、“添附”、“时效取得”等。这些知识点仍然需要掌握或者了解。 《大纲》第38章第六节“侵权责任”中，将“人身损害赔偿”分为“物质损害赔偿和精神损害赔偿”两类。这也是不可忽视的。 （七十四） 今天下午我在法大219教室听了 （七十五） 《土地管理法实施条例》第26条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。 征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。 市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。” 《物权法》第121条规定：因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。” 《物权法》第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。” 《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。” 《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。” ——综上，《土地管理法实施条例》第26条与《物权法》抵触，应当由用益物权人获得相应补偿。用益物权人有独立的受补偿地位。《物权法》通过后的立法任务，就是要修改《土地管理法》。 （七十六） 土地承包经营权作为不动产物权是通过合同设立的（见127条第1款）。但其互换和转让，却采取登记对抗主义。《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这些微妙之处，或许是出题者大显身手之处。 （七十七） 登记生效主义与登记对抗主义的含义是什么？ ——采取登记生效主义时，不登记根本不生效，例如不动产抵押，不登记抵押权不能设立；采登记对抗主义时，不登记也生效，但不能对抗善意第三人。即只有约束力（约束双方），没有对抗力（不能对抗善意第三人）。例如地役权合同订立后，没有进行地役权登记，则只有约束力，没有对抗力。 （七十八） 在动产善意取得的情况下，善意取得人的占有是否为无权占有？在不动产善意取得的情况下，善意取得人是否为无权占有？ ——在动产善意取得的情况下，善意取得人取得了所有权，因此属于本权占有（其本权是所有权），自是有权占有。在不动产善意取得的情况下，善意取得人可能尚未取得占有，如果取得占有，自是有权占有，道理与动产相同。 （七十九） 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有的权利的内容是： A.占有 B.使用 C.收益 D.处分 答案：ABC。 （八十) 建设用地使用权设立的“地域”： “建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”（136条）。建设用地使用权，是传统民法的地上权。尽管还称为地上权，但可以在三层分别设立 例如：一块土地可以在地下设置地铁、在地表设置公路、在地上设置高架桥。 还有：出让给某公司的土地，不能损害某村的通行地役权或者汲水地役权（挡了别人的路、断了别人的水等）。 八十一 九十一 除非当事人另有约定的，担保物权的担保范围包括： A.主债权及其利息 B.违约金、损害赔偿金 C.保管担保财产的费用 D.实现担保物权的费用 答案：ABCD。需说明的是，如果违约金与赔偿金发生冲突的，只能适用违约金。 九十二 担保物权的效力能够追及至担保物变形物或替代物上，这是指担保物权的哪一特征？ A. 优先受偿性 B. 物上代位性 C. 不可分性 D. 从属性 答案：B。 九十三 《物权法》通过后，与民法、担保法是否冲突，三者关系应当如何处理？ 答案：就实质意义上看，物权法规范是民法规范之一部。就法典意义上看：（１）《物权法》是《民法通则》的特别法，两法规定不一致的，适用《物权法》。（２）《物权法》是新法，且是人大通过的，《担保法》是旧法，且是人大常委会通过的，两法规定不一致的，自应适用《物权法》。 《物权法》如果明确规定：“另有规定的除外”，在前的规定可以有效。 九十四 《物权法》通过后，与民法、担保法是否冲突，三者关系应当如何处理？ 答案：就实质意义上看，物权法规范是民法规范之一部。就法典意义上看：（１）《物权法》是《民法通则》的特别法，两法规定不一致的，适用《物权法》。（２）《物权法》是新法，且是人大通过的，《担保法》是旧法，且是人大常委会通过的，两法规定不一致的，自应适用《物权法》。 《物权法》如果明确规定：“另有规定的除外”，在前的规定可以有效。 九十五 下列观点是不正确的： A. 公司不得对外提供担保 B. 公司不得为自然人提供担保 C. 公司不得为自己的股东提供担保 D. 股东不得为自己出资的公司担保 答案：ABCD。 九十六 下列说法不正确的是： A．抵押权人必为债权人 B．质权人必为债权人 C．留置权人必为债权人 D．物上保证人必为债务人 答案：D。 抵押部分主要有哪些变化？ 2. 扩大了抵押物的范围（180条第七项）。 3. 增加了一个浮动抵押（181、189、196条）。 4. 规定了代位清偿权（形成权，191条2款）。 5. 明确了顺位的放弃和变更（194条）。 6. 重新了折价协议的撤销事由、除斥期间和实行程序（195条）。 7. 清偿顺序依照登记生效主义和登记对抗主义重新作出了规定（179条）。 8. 不动产抵押采登记生效主义；动产抵押采登记对抗主义（187、188、189条）。 9. 规定抵押权受主债权诉讼时效限制（202条）。 10. 最高额抵押担保的主债权可以转让（204条）。 九十八 在登记上，新旧抵押制度的主要区别是什么？ ——（１）旧抵押制度，不动产为登记生效主义，动产有一部分是登记生效主义，一部分为登记对抗主义；新抵押制度，不动产为登记生效主义，动产为登记对抗主义。 （２）旧抵押制度的登记，针对抵押合同；新抵押制度将抵押合同与抵押设立明确分开，是抵押登记，不是抵押合同登记。即是说，旧抵押制度采登记生效主义的，不登记抵押合同不生效；新抵押制度采登记生效主义的，不登记抵押权（物权）不设立，在登记之前抵押合同可以先生效。 （３）登记机关有所调整。 （４）请比较《担保法》４１、４２、４３条与《物权法》187-189条。 九十九 甲方对乙方有１００万元的债权，乙方提供了一套房屋作为抵押，办理了抵押物登记。后乙方经甲方同意，把１００万元的债务转移给丙方承担，但甲、乙未就抵押的效力作出约定。请问：乙方是否应当承担抵押担保责任。 一百 断想： 农村集体的两种地可以抵押。 所有权、用益物权的客体是有形物。担保物权就未必了。 哪些是许可物权？ 有几个登记对抗主义的规定？ （101） 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产（179条）。条文规定了两类实现抵押权的情形：一是债务人不履行到期债务；二是发生约定的情形。约定的情形有哪些呢？例如，当事人可以约定债务人预期重大违约时，不等履行期限届满即可实行抵押权。预期违约是履行期限尚未届满前的违约（参见《合同法》第94条第2项）。 （102） 《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 1.（1）第1款第1项为土地附着物，除房屋外，还包括林木、构筑物等。（2）第1款第3项为“其他方式”（家庭承包方式以外的方式）取得的承包经营权。（3）注意第1款第7项的特殊表达方式及与209条、223条第7项的比较。 2.（1）《物权法》第187条规定：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。（2）《物权法》第188条规定：以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（3）综上，对《物权法》第180条第1款第1、2、3项的不动产和第5项中的不动产（正在建造的建筑物）采登记生效主义。对《物权法》第180条第1款第4项、第6项的动产和第5项中的动产（正在建造的船舶、航空器）实行登记对抗主义。（4）总而言之，不动产抵押采登记生效主义；动产抵押采登记对抗主义。 （103） 最近接触到不少考生，他们反复问我的是《担保法》与《物权法》冲突的地方如何复习。我的回答是以《物权法》为主导。因为，与《物权法》相冲突的部分，虽然在 (104） 张三猝死，发现其一份遗嘱，将一架钢琴遗赠给邻居李四。李四听到这个消息，狂喜之下，心脏病发作，追随张三而去。依照《物权法》，李四的儿子王二麻子能否继承该架钢琴？ ——依据《物权法》第29条，李四对这架钢琴是既得权，即他已经是这架钢琴的所有权人了。他的儿子王二麻子对这架钢琴为法定继承，也是既得权。本案不是转继承，转继承是两个法定继承。 （105） 酸辣粉提问：《担保法解释》第47条规定了“依法获准尚未建造的房屋属于可以抵押的财产范围”，而《物权法》180条只规定了“正在建造的建筑物”。两者规定是否一致，“依法获准尚未建造的房屋”是否属于可抵押的财产范畴？ ———《担保法解释》第47条继续有效。 （106） 张三的一只头羊交给李四保管。李四以自己的名义卖给王二麻子。第二天，李四向张三恳求，张三对合同予以追认。第三天，李四将该头羊交付给王二麻子。请问：谁是买卖合同的当事人？王二麻子是善意取得还是正常取得？ ——李四是买卖合同的出卖人，由无权处分变成了授权处分。王二麻子是正常取得。 （107） ——（1）甲乙之间有两个法律关系，其一是买卖合同，其二是借用合同。买卖合同的交付，是以占有改定的方式交付。（2）甲为有权占有、无权处分。丙善意取得了该鱼的所有权，其善意取得，不是因占有改定方式的交付，而是基于现实交付。 （108） 甲卖给乙一条耕牛，双方约定了所有权保留。在所有权保留期间，乙以自己的名义，以合理的价格，卖给了不知情的丙并为交付。 ——乙为有权占有，无权处分，丙善意取得了该牛的所有权。 （109） 甲将一头牛交给乙试用三天，在试用的的第二天，乙以自己的名义与合理价格，卖给了不知情的丙并为交付。请问丙是善意取得，还是正常取得？ ——是正常取得。在试用期内，买受人对试用物的法律处分或者事实处分，相对于出卖人，视为行使认可权（形成权）。 (110） 授权处分的含义与委托授权的含义 甲方有一东西由乙方保管，甲方授权乙方以乙方的名义出卖（乙方为买卖合同的出卖人）或者以乙方的名义抵押（乙方为抵押合同的抵押人），属于授权处分。 委托授权的含义更为广泛一些，仅仅就委托授权处分物权而言，包括授权受委托人以委托人的名义处分和以受委托人的名义处分两种情况。委托授权还包括办理其他事务。 （111） 学生提问：一物双卖是不是无权处分？ ——一物双卖由于债的相对性，原则上不是无权处分、不构成侵权行为。但对特定物约定交付前所有权转移的情况下，一物再卖会构成无权处分，同时构成对第一个买受人的侵权。 （112） A教授扔掉一套沙发，并与希望小学签订合同，表示死后财产归希望小学。对A教授上述行为的表述，下列哪些是正确的？ A.扔掉沙发的行为是处分行为 B.扔掉沙发的行为为事实行为 C.成立死因赠与合同属负担行为 D.成立死因赠与合同属债权行为 ——A、C、D。处分行为是法律行为的一种。 （113） “抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有”（186条）。时间分两段：一段是履行期届满前，此时间段中不得约定不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有。还有一段是实行抵押权的时间，在这个时间段中，当然可以约定抵押物归抵押权人所有。此时，抵押人根据市场情况，可以讨价还价。 《物权法》第186条的规定是为了防止债权人利用债务人的穷困。“流”，是指“流失”。在解放前，地主经常利用流押条款掠夺农民的土地。186条有吃忆苦饭的回味。 （114） 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（189条1款）。 依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人（189条2款）。hitler2619提问：第1款与第2款是否自相矛盾？ ——（1）依照第1款，浮动抵押是动产抵押，采登记对抗主义。未登记的只有约束力（在抵押合同当事人之间），没有对抗力（对善意第三人）。（2） 第2款是浮动抵押对抗力的例外。这个例外需要三个条件：其一，在正常经营活动中；其二，已经支付合理价款；其三，所有权已经转移。 （115） 下列表述是不正确的： A. 浮动抵押的抵押人只能是企业 B. 在浮动抵押期间，抵押人将产品以正常价格卖给了知道抵押事实的批发商，抵押权及于该批出卖产品 C. 在浮动抵押的财产在抵押期间卖给不知情的第三人，第三人善意取得了产品的所有权 D. 浮动抵押的动产，在抵押期间，其形态可能发生变化 答案：ABC。第三人不是善意取得，是正常取得。 （116） 关于抵押物的转让和代位清偿权。 “抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”（191条1款）。 “抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”（191条2款）。代为清偿，实际上是代位清偿,即第三人代债务人之位清偿。此代位清偿权是简单形成权，也称为涤除权。 《担保法解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”买受人代债务人清偿债务，就是涤除抵押权的行为。如果债务人自己就是抵押人，而买受人已经向出卖人支付了价款，则买受人有权要求出卖人（抵押人）返还相应的数额；如果尚未支付价款，则可以抵销相应的数额。如果债务人和抵押人（出卖人）是两个人，则买受人仍可向抵押人（出卖人）追偿。 191条第1款，抵押权指向价款，即体现为对价款的支配权。 191条第2款，抵押权的指向仍然是抵押物，体现了抵押权的追及效力。第三人的涤除权的行使，使抵押物免于遭殃。 条文关注的，是对抵押权人的保护，兼顾了受让人的利益。而考生及辅导老师所关注的，是未经同意的抵押物转让合同效力如何？在司法解释出台以前，应当依照《合同法》第51条的规定，认定为效力待定（抵押权是物权，但抵押合同可以适用《合同法》）。 （117） 《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。” 1.抵押权与抵押权的顺位，是民事权利，可以放弃。抵押权的放弃，是抵押权的彻底消灭。抵押权顺位的放弃，抵押权本体并不消灭。在前的抵押权人向在后的若干抵押权人都表示放弃顺位（有相对人的意思表示），其抵押权就沦落为最后一个实行者了（顺位的绝对放弃）。 2.协议变更，惟应注意的是不损害第三人的利益。 3.在没有约定的前提下，先实行债务人物保，再实行第三人物保。 （118） 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产（195条第2款）。上述规定，不是诉讼程序，而是非诉程序，与《担保法》第53条第1款的规定相比，在程序上进行了简化处理。 （119） 抵押权人的优先受偿权的体现包括下列哪些情况？ Ａ．抵押权人（必为债权人）的债权一般优先于其他债权人受偿 Ｂ．抵押权优先于司法执行权 Ｃ．抵押人破产时，抵押权人有别除权 Ｄ．抵押权有顺位之效力 答案：ＡＢＣＤ。 （１）抵押权是物权，优先于债权。但是有例外。（２）《担保法解释》第５５条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”（３）《破产法》第１０９条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”（４）根据《物权法》第199条的规定，先设立的抵押权具有优先效力。 清偿顺序(抵押权之次序) 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列顺序清偿： 1.抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； 2.抵押权已登记的先于未登记的受偿； 3.抵押权未登记的，按照债权比例清偿（199条）。 清偿顺序： 第一， 按顺位先后； 第二， 公示的优于未公示的； 第三， 未公示的都是平等的。 （121） 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护（202条）。 其一，超过诉讼时效，抵押人有抗辩权。 其二，此条只适用于抵押，不适用于质押和留置。质权和留置权因权利人占有标的物的缘故，不受诉讼时效的限制。 其三，自 其四，诉讼时效只限制债权的神话进一步破灭。 （122） 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围（203条2款）。请注意“转入”的前提，是当事人（抵押人）的同意。 （123） 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外（204条）。从此条的规定来看，最高额抵押权所担保主债权是可以转让的。同时存在一个“从随主”的例外。 最高额抵押是为连续发生的不特定债权做担保，这个债权最终有个确定的日期。这个日期（时间点），称为决算日。 最高额抵押担保的债权确定后，债权的转让是“从随主”。 （124） 《物权法》规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： （1）约定的确定债权期间届满； （2）没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （3）新的债权不可能发生； （4）抵押财产被查封、扣押； （5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； （6）法律规定确定债权的其他情形（206条）。 ——最高额抵押担保债权的数额是浮动的，债权“确定”，即结束债权浮动的状态。《物权法》规定了上述六种情况产生确定的结果。 （1）约定的确定债权期间届满，债权确定。并非是清偿期届满。 （2）抵押权人和抵押人都有权自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。这个权利具有形成权的性质。 （3）新的债权不可能发生，债权确定。例如，当事人约定只提供10批货物，该10批货物已经提供完毕。 （4）抵押财产被查封、扣押，债权确定，债权人对查封、扣押的财产有优先受偿权。 （5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，债权确定。企业有破产的问题，机构（如事业单位等）有撤销的问题。注意是“两类人”主体资格的变化。 （6）兜底条款。 （125） 下列哪些表述是正确的？ A.最高额抵押权可以适用一般抵押权的规定。 B．最高额质权可以参照适用最高额抵押权的规定。 C. 权利质权可以适用动产质权的规定。 D．担保物权可以适用《担保法》的规定。 答案：ABCD。 （126） 最高额抵押须登记吗？ ——《物权法》第207条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”一般抵押权的部分规定，不动产抵押是登记生效主义；动产抵押是登记对抗主义。即最高额抵押的标的物是不动产采登记生效主义，是动产采登记对抗主义。 （127） 甲向乙银行申请贷款100万元，乙银行要求提供甲抵押担保，甲以自己的一辆宝马轿车作抵押，与乙银行签订了抵押合同，但未办理抵押登记。后因甲无力偿还贷款，乙银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。请问：依据《物权法》，抵押的效力如何？ ——动产抵押实行登记对抗主义；不动产抵押实行登记生效主义。甲乙就动产（汽车）抵押权的约定，只有约束力（在甲乙双方之间），没有对抗力（不能对抗善意第三人）。 （128） 甲向乙请求借款100万元，乙要求提供甲抵押担保，甲以自己的一辆宝马轿车作抵押，在 ——甲乙的抵押合同在登记之前已经生效，具有约束力，乙应当支付2万元的违约金。 （129） 学生提问：一物双卖与善意取得是否为对应的关系？ ——一物双卖与善意取得没有直接关系。无权处分与善意取得往往是对应或者并存的。一物第二次出卖，一般不是严格民法意义上的无权处分。 （130） 关于质权的主要变化有哪些？ 1. 质押合同不再是实践合同（23、25、26、27条、210条第五项、212、224、226、227、228条）。 2. 增加了质押的客体（223条）。 3. 登记机关有新规定（226、228条） （131） 《担保解释》第103条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。 两个条文在股权上有区别： 其一，《担保法解释》所说的的“生效”，是指质押合同的生效”；《物权法》所说的“设立”，是质权（物权）的设立。在《担保法》，质押合同是实践合同；在《物权法》，质押合同是诺成合同。 其二，依照《担保法解释》，以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；依照《物权法》，以其他股权出质的（包括非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权和有限责任公司的股权），质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。记载改成了登记。 （132） 《物权法》第226条第2款规定：“基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。” 基金份额是一种债权。这是《合同法》第79条第（三）项所说的法律规定不得转让的债权。但这种限制是可以突破的。 （133） 设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。 质权合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限； （三）质押财产的名称、数量、质量、状况； （四）担保的范围； （五）质押财产交付的时间（210条）。 其中第（五）项，约定的是质权设立（质权生效）的时间，不是质押合同生效的时间，否则就自相矛盾了。据此，也可以判断质押合同是诺成合同，不是实践合同。当然提供最重要支持的条文是212条。212条将合同与质权明确分开，否定了《担保法》第64条第2款。 （134） ——《物权法》210条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。也就是说，质押合同是要式合同。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，张三给李四设立的质权是有效的。 （135） 动产质权的设立是否排除指示交付？ ——不排除。即通过指示交付的方式也可以设立质权。这里暗含的一个原理是间接占有可以成立质权。 （136） 法律规定不得转让的债权不得转让（此表述方式模仿了《物权法》）。请问，《物权法》规定了不得转让的债权吗？ ——规定了。如《物权法》在第228条中规定：“应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。”应收账款是一种债权。 （137） 关于质押，表述正确的是： A.物权法允许承诺转质。 B.质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。此是责任转质的规定。 C.在责任转质的情况下，第三人仍可善意取得质权。 D.承诺转质的情况下，第三人仍可善意取得质权。 答案：ABC。 （138） 《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。” 抵押权由主债权的诉讼时效限制，而质权由于质权人对质物的占有，不宜用诉讼时效限制。但质权人长期占有质物而不行使质权，会使出质人的利益受到损害。因此《物权法》在两个方面作出规定：第一，法律赋予出质人对质权人的及时行使质权的请求权。第二，法律规定了质权人怠于行使质权的赔偿责任。 （139） 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立（228条第1款）。信贷征信机构是何方神圣？ ——是中国人民银行下属的一个机构，称为信贷征信中心。 （140） 甲卖给乙一套商品房，乙方已经进驻装修，但房屋尚未办理过户手续。请问：乙方是否占有，何谓交付，与占有的关系如何？是否办理过户手续为不动产的交付 答案：甲对乙已经完成房屋（不动产）的交付，房屋先由乙占有。交付，是甲的实际控制（占有），交由乙的实际控制（占有）。 不动产办理过户手续不为交付,而为产权转移. （141） 下列判断正确的有哪些？ A. 小偷对偷来的东西是自主占有 B. 质权人对质物是他主占有 C. 抵押权人对抵押物是他主占有 D. 留置权人对留置物是他主占有 答案：ABD。抵押权根本不转移占有，所以排除C。 （142） 张某雇佣李某驾驶自己的宝马汽车，张某是否为直接占有，李某是否为间接占有？ 答案：不对。张某对该汽车是直接占有（自己占有），李某是占有辅助人，不是占有人。 （143） 下列哪些表述是错误的？ A.有权占有人必是所有权人 B.有权占有人必是所有人或者所有人同意的人 C.无权占有人有返还原物的义务 D.享有他物权的人可以是有权占有人 答案：AB。 （1）未经同意的人，如留置权人也可以是有权占有人。（2）他物权人，如质权人是有权占有人。 （144） 下列观点在理论上是成立的： Ａ．善意占有是无权占有 Ｂ．恶意占有是无权占有 Ｃ．善意占有是本权占有 Ｄ．恶意占有是本权占有 答案：ＡＢ。 （1）无权占有区分为善意占有和恶意占有，因此ＡＢ当选。（2）有权占有是指基于本权的占有。如一辆自行车所有权人张某基于所有权（本权）而对该自行车占有。再如张某把这辆自行车租给李某，李某基于租赁权（本权）而对这辆车进行占有。因为善意占有和恶意占有都是无权占有，因此排除ＣＤ。 （145） 请根据通说判断下列占有为何种占有？ Ａ．承租人对租赁物的占有是直接占有、本权占有 Ｂ．宅基地使用权人对宅基地的占有是善意占有、本权占有 Ｃ．客人应邀到朋友张某家吃饭，客人对餐具的占有是直接占有、有权占有 Ｄ．质物交付后，出质人对质物的占有，是间接占有，质权人是直接占有、本权占有、对动产的占有、他主占有 答案：ＡＤ。 （１）承租人租赁物使用、收益须直接占有租赁物。承租人的占有是基于本权的占有（基于债权，更具体地说是基于承租权）。Ａ当选。（２）宅基地使用权人对于宅基地的占有是有权占有，而善意占有是无权占有。Ｂ自相矛盾，应当予以排除。（３）根据通说，客人对餐具，不是占有，而是持有。因为占有，要求从时间关系上去进行判断，要求人与物的结合在时间上有相当的持续性，足以使人们认为该物与某人事实上有占有关系（这里存在着主观价值）。客人与餐具的结合，是短暂的接触，不构成占有，因此排除Ｃ。（４）质物交付后，出质人有返还请求权，因此出质人是间接占有。质物在质权人直接控制之下，是直接占有。依照质押合同占有，是本权占有，质物只能是动产，因此是对动产的占有。他主占有，是非以“所有的意思”而占有，质权人并没有以所有权人自居。而是准备在债务人履行债务后将质物归还，因而是他主占有。Ｄ当选。 （146） 下列表述哪些是错误的？ A.无过失占有是有权占有 B.无过失占有是无权占有 C.有过失占有是善意占有的一种表现 D.有过失占有不是善意占有的表现 答案：AD。 （147） 下列表述哪些是错误的？ A.无瑕疵占有是指他物的占有 B.无瑕疵占有是指自物占有 C.有瑕疵占有是指他物占有 D.无瑕疵占有是指他物占有 答案：BC。 （148） 张三戴着一块手表，声称手表是自己的。没有相反的证据。 答案：在没有相反证据的情况下，推定手表是张三（动产占有人）的手表。 （149） （无权）善意占有人与（无权）恶意占有人除返还义务外，在“待遇上”有何不同？ 答案：（1）善意占有人无赔偿责任；恶意占有人有赔偿责任。（2）权利人对善意占有人有支付必要费用的义务；对恶意占有人则无此项义务。（3）恶意占有人在“三金”之外有赔偿责任，善意占有人则无此义务（见244条）。 （150） 遗失物被拾得人占有，在占有期间有使用收益（使用收益并非孳息，孳息表现为新的物），如何处理？ 答案：对使用收益，如拾得人用捡来的牛耕地。拾得人构成不当得利，应当折合成金钱返还（相当于租金的数额）。 (151） 下列哪些命题是正确的？ A.占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物； B.对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险； C.因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 D.占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。 答案：ABCD. (152） 我有一辆自行车被邻居张山偷走。我不好意思要。经过一年多的犹豫，我才找他要。请问是否受一年的限制？ 答案：不受。占有之诉受一年的限制，但你还有一个实体权利（本权）。你的占有之诉已经超过了一年，但你以所有权被侵犯为由要求返还该车，自不受一年的限制（此案为占有之诉与所有权返还之诉的竞合）。 （153） 我对A的一辆自行车有质权，被B侵夺。经过一年多，我要求返还占有，A也要求B返还原物，请问应当支持谁？ 答案：你的占有之诉已经超过了一年，不能要求返还。但A有一个本权（所有权），因此他可以要求B返还，不受一年的限制。 （154） 甲方将一批货物交给乙方保管。提取货物的期限已经超过两年，请问：返还货物是否受两年诉讼时效的限制，是否受《物权法》规定的一年除斥期间的限制？ 答案：返还所有物的物权请求权不受诉讼时效的限制，同时也不受《物权法》规定一年的除斥期间的限制 （155） 下列命题是正确的： A. 直接占有可原始取得 B. 直接占有可传来取得 C. 间接占有可移转取得 D. 间接占有可继承取得 答案：ABCD。 （156） 甲方将一块手表将给乙方保管。甲方是间接占有，乙方是直接占有。乙方擅自以自己的名义出卖给善意的丙方，丙方善意取得了标的物。请问：甲方的间接占有是否消灭？ 答案：此时，甲方的间接占有消灭。甲方对乙方没有返还原物的请求权。 （157） 学生提问:当事人对地役权是否有优先购买权 答案: 地役权作为从属性的权利,不能单独转让,故不存在对地役权的优先购买权的问题. （158） 学生提问:地役权与租赁权的主要区别是什么 答案: 地役权是物权;租赁权是债权. （159） 根据物权法74条第2款的规定，地下车库归属由当事人约定，如果没有约定应该归谁啊 答案:归出卖人.出卖人的东西,没有约定就归买受人了,天下有这个道理吗 （160） 谁的地位最优： “同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”（239条）。此条是法定担保物权优于意定担保物权的规定. 《担保法解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”经过登记的抵押权优于质权. （161） 留置权优于经登记的抵押权，经登记的抵押权优于质权。没有登记的抵押权优于质权吗 答案:质权原则上优于没有登记的抵押权。 如果质权设立在先，则质权优于没有登记的抵押权；如果没有登记的抵押权设立在先，则该抵押权优先于非善意的质权人的质权。 （162） 质权和留置都是以占有为条件，是否可能同时存在？ 答案：例如：质权人将质物拿去修理，修理（承揽）人，可成立留置权。此时质权人因间接占有仍存在质权，但留置权优先于质权。 （163） 留置权人将留置物返还于债务人后，可能有两个后果：Ａ．留置权人不得以留置权对抗第三人；B.留置权干脆消灭。请问：选Ａ还是选Ｂ。 答案：Ｂ。 《担保法解释》第８７条规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”《担保法解释》第１１４条规定：“本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定，适用于留置。”单就留置而言，《担保法》上述解释与《物权法》冲突，自《物权法》生效时起，不能再适用。 （164） 学生提问：对正在租赁中的物的交付是什么交付？ 答案：对正在租赁中的物的交付是指示交付（标的物在第三人即承租人手中），指示交付是向买受人、受赠人交付返还请求权。对租赁物的指示交付应当通知承租人。通知以后，买受人、受赠人就取得了租赁物的所有权和出租人的地位，概括承受了租赁合同的权利义务。此点还要结合所有权变动不破租赁的规则进行研究。 （165） 《物权法》第49条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”张三和李四相约去郊外打猎，张三所持凶器为网兜，李四所持凶器为飞镖。张三兜头活捉了一只蚂蚱，李四以暗器手法射杀了一只苍蝇。这两个猎物是否为野生动物资源的分子？ 答案：不是《物权法》第49条所说的资源性财产。这两个动物是无主物。张三因先占取得对蚂蚱活体的所有权；李四因先占取得了对苍蝇尸体的所有权（先占为事实行为，但须具备“所有”的意思，即当事人有据为己有的内心活动）。 （166） 提问： （167） 抛弃为何不能视为事实行为呢？ -----为了保护抛弃人的利益。比如精神病患者要抛弃一架钢琴，就可以无行为能力为由确认该行为无效（法律行为受行为能力限制）。而先占是对无主物的先占，确认其为事实行为，则于世于人无害。 （168） 张三携女友西行。高速行驶中，轿车自动偏左，撞在一棵大柳树上，充当司机的张三，因气囊未打开，受了重伤。女友面前的气囊打开了，因此只受了轻伤。女友下车一看，新领的车牌最后四个字是“1414”。该汽车在出事前已经抵押给银行。汽车出卖人书面承诺赔偿人身损害赔偿金50万元。现问：（1）该50万元能否作为抵押物的代位物由银行优先受偿？（2）张三欠某银行50万元，该银行能否起诉汽车出卖人行使保全代位权？（3）汽车出卖人以张三尚欠35万元购车款为由通知张三抵销35万元。能否抵销？（4）该50万元能否作为张某夫妻共同财产？（5）该50万元债权能否转让？ 答案： （1）《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”就张三的汽车可以获得的保险金、赔偿金才可以作为抵押物的代位物。就张三的人身伤害赔偿金，不得作为抵押物的代位物。当然，也就不存在以该赔偿金优先受偿的问题。 （2）《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。” 专属于债务人自身的债权，是指与债务人身份和特定生活需要（不可或缺的需要）紧密相连的债权。这些权利都是自然人的权利，对于个人生活甚至幸福、自由具有特殊的重要性，法律给予特殊保护，使他们处于代位权的范围之外。《合同法解释(一)》第12条规定：“ 合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”根据上述规定，专属于债务人自身的债权可以分为两大类：一类是基于个人身份关系产生的给付请求权，带有强烈的人身性质，不得代位行使。还有一类虽然也是一种交易关系，但是和个人的生存和生活需要有密切的关系，因此也不能代位行使。根据上述规定和分析，银行不能成立保全代位权。 （3）人身伤害赔偿金具有专属性，因此出卖人不得作为主动债权人予以抵销。道理与第二点所叙相同。张三可以作为主动债权人进行抵销。 （4）《婚姻法》在第18条第1款中规定：“一方因身体受伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”，为夫妻一方财产。故该50万元不属于夫妻共同财产。 （5）《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）根据当事人约定不得转让；（三）依据法律规定不得转让。”该50万元债权的转让不受以上规定的限制，是可以转让的。 （169） 物权的保护方法，有物权请求权，还有债权请求权，哪一种的主要功能是弥补损失的？ 答案：是债权请求权。债权请求权作为物权的保护方法，是请求侵权人支付货币，支付货币的功能，是弥补损失（损害填补规则）。 （170） 学生提问：行使集体土地所有权的集体是谁啊？ 答案：有三类行使主体。《物权法》第60条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权： （一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权； （二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权； （三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。” 三类行使主体的确定，是根据“三级所有”。需注意的是，这三类主体并不是集体财产的所有人。《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。” （171） 学生提问：按份共有或共同共有之外，有无第三种共有？如同男性与女性之外有第三性？ 答案：（1）不存在第三种共有。“一分为二”的法则在学习法律中具有指导意义。例如民事行为的效力，只有两极：不生效（包括无效）和有效两类。所谓“效力待定”的行为，它处于不生效的阶段（并不处于中间阶段），因为它欠缺能力或者权利，但通过追认，可以向有效转化；可撤销的民事行为，它处于有效的阶段，因为它为意思表示有瑕疵的情形，属于有效但可以撤销，撤销后自始无效。虽然二者都可以向相反的方向运动，但并不妨碍“一分为二”法则的运用。反而可以强化我们对该法则的认识。（2） 法律现象的“一分为二”我是可以肯定的，近30年的学习和研究，自“一分为二”的哲学观念中得益无穷。男性与女性之外有第三性？男性是以男性为第一性征的，女性是以女性为第一性征的，这也是“一分为二”法。 （172） 学生提问：承租权表现为对物的使用和收益，应当是物权吧？ ——对承租权的性质，有三种学说，其一,债权说；其二,物权说，其三，债权物权化倾向说。我国《合同法》受债权物权化倾向说的深刻影响。依据我国《合同法》和通说，承租权为债权，但有物权化的表现，如《合同法》第229条规定了所有权变动不破租赁的规则，就体现了承租权作为债权的物权化表现。 用益权分为两大类:一类是用益物权，一类是债权性的用益权。对于用益租赁来说，当事人享有的是债权性用益权。 （173） 《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”此条的要点是：后边的不能击破前边的。另外，抵押权在前，租赁在后，要看抵押权是否登记。 （174） 学生提问：《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动，不影响租赁合同的效力。” 如何“不影响”？不影响租赁合同的效力，是否原所有人仍为租赁合同的出租人？ （175） 不动产抵押权能否善意取得？ ——《物权法》第106条既规定了不动产的善意取得，又规定了登记物权的善意取得。结论是：不动产抵押权可以善意取得。 （175） 不动产抵押权能否善意取得？ ——《物权法》第106条既规定了不动产的善意取得，又规定了登记物权的善意取得。结论是：不动产抵押权可以善意取得。 （176）
（177） 不动产抵押权是要登记的，如何能够善意取得呢？能不能举一个例子呢？ ----一所炮楼似的房屋登记张三名下，李四与张三争夺房屋所有权，要求法院确认是自己的，法院判决归李四。判决书生效后，李四未到登记机关变更登记之前，就将该物卖给王二，王二看了判决书，放心地签订了合同并把钱交给了李四，当天搬进了该房，因李四自己都没有取得登记，自不可能过户到王二名下。不料第二天，张三将该房屋抵押给赵六，赵六一看登记在张三的名下，就相信了张三，与其签订了抵押合同并办理了抵押物登记。在本案中，赵六善意取得了不动产（该房屋）的抵押权。因为： （1）张三是无处分权人。赵六因信赖登记，是善意的相对人，善意取得了对该房屋的抵押权。其善意取得，完全符合《物权法》第106条规定的各项条件。（2）李四尽管是所有权人，但其所有权处于脱离公示的状态。脱离公示的物权没有对世的效力。即依据《物权法》第31条，依据判决等公法行为享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 （178） 学生提问：人身能否作为物权的客体？例如：甲有奶出售给缺奶的乙，每天半斤，乙用之喂养小孩。这奶不就是孳息，不就是物权的客体吗？ ——自然人虽然具有物质形态，但自然人是权利主体，不是客体。任何人（包括罪犯）均享有身体受尊重的权利。人之身体不得侵犯。传统民法理论认为，人体、人体各组成部分，不得作为物权的标的，也不能作为债权的标的物。甲的奶水，在脱离人体后，是民法上的物，已经不是人身组成部分，成为物权的客体，就如剪掉的头发一样。但人奶并非孳息。因为自然人甲，不是原物。 （179） 一幅水彩画的颜色，一座楼的支柱，一辆吉普车的备用轮胎，能否作为物权的客体？ ——前二者为物之不可分离的成分，不能成为物权的客体。吉普车的备用轮胎，是独立之物（从物），是物权的客体。 （180） 下列哪些选项为《物权法》所说的物，且不能因先占取得？ A. 电力 B. 闪电 C. 云彩 D. 水库里的水 答案：AD。 （1）电力是民法上的物，但它是有主物，故不能因先占取得。 （2）闪电、云彩不能为人力控制时，不是物权法上的物，也不能因先占取得。（3）水库里的水是物权法上的物，是物权的客体，但属于有主物，因而不能因先占取得。 （181 ） 物权理论使用物权客体这一概念，而债的理论同时使用债的客体和债的标的两种概念。请问：客体与标的有何不同？ --债的标的与债的客体讲的是一回事情，但适用的场合不同，运用起来可能有所不同。在物权与债权发生交织、矛盾的时候，多用客体这一术语。在债权合同中，一般不用客体的术语，而用标的这一术语。考生对此不必深究。 物权的客体是特定的物和法律专门规定的权利，债权的客体是特定的行为。 （182 ） 下列哪些财产不属于动产？ A. 汽车 B. 货币 C. 已经砍倒的树木 D. 法律规定可以作为质权客体的权利 答案：D。 （1）汽车符合动产的特征，空间位置可以自由变化，自然属于动产。《物权法》对此已经给予肯定。（2）货币是特殊动产。（3）已经与不动产相脱离的物是动产，一棵树，被砍伐在地，就由不动产变成了动产，是可以自由移动的。（4）如《物权法》规定应收账款（债权）等可以质押，而权利显然不是动产（不是物）。 （183 ） 某甲将盗窃物卖给某乙，某乙不能善意取得。若某乙又转卖给某丙，某丙能不能善意取得所有权？ ---不能。因为盗窃物是禁止流通物。如果把盗窃物的善意取得作为一般规则的话，就会在客观上鼓励盗窃行为。 （184 ） 一头种牛是在订立买卖合同的时候所有权转移，还是交付的时候所有权转移？ ——种牛是特定物。动产在交付的时候所有权转移，特定物也不例外。 （185 ） 张三死，遗产为房屋一间，汽车一辆，耕牛一头。他有三个儿子。请问有几个所有权，三个继承人是作实物分割，还是作价值分割？ ——所有权分为单独所有和共有，共有分为按份共有和共同所有，本案有三个所有权，每一个所有权都由三个人共同共有。三个物都是不可分物，因此只能作价值分割。 （186 ） 下列表述哪些是正确的？ A. 消耗物可以作为物权的客体 B. 消耗物可以作为担保物权的客体 C. 消耗物可以作为地役权的客体 D. 非消耗物所有权可以扩张出相邻权 答案：ABD。 （1）如大米、柴油可以作为所有权的客体，也可以抵押、质押，故AB项是正确的。（2）地役权可分为土地地役权和建筑物地役权，土地和建筑物都是非消耗物，故排除C 项。（3）非消耗物如土地、建筑物的所有权都可扩张出相邻权，故选择的D项。 （187 ） 下列观点哪些是错误的？ A. 无主物均归先占人所有 B. 埋藏物均属无主物 C. 隐藏物均属无主物 D. 漂流物均属于无主物 答案：ABCD。 （188 ） 根据民法中物的分类标准，下列物中哪些属于主物和从物的关系？ A. 别墅院子里配置的车库 B.上衣与裤子 C.电视机与遥控器 D.房屋与窗户 答案：AC。 （1） 不动产也可以存在主从物关系。（2）上衣和裤子没有固定的主从物关系，可以随意搭配。比如甲卖给乙一件上衣，并没有随同交付一件裤子的义务。上衣与裤子的关系，犹如鞋子和袜子的关系、西服和领带的关系。它们原则上主物和从物关系。（3）房屋与窗户是整体与部分的关系，而主物和从物应当是两个独立的物。 （189 ） 房屋中悬挂的钟表和非立式空调是不是从物？ --不是从物，而是临时性附着物。考生要从交易习惯的角度进行判断。比如你卖房子的时候，没有义务把钟表和空调一并交付。如果空调要交付的话，要单独作价。 （190 ） 房屋中悬挂的钟表和非立式空调是不是从物？ --不是从物，而是临时性附着物。考生要从交易习惯的角度进行判断。比如你卖房子的时候，没有义务把钟表和空调一并交付。如果空调要交付的话，要单独作价。 （191） 简述原物与孳息区分的意义。 “孳”是派生的意思，孳息是由原物派生的物。孳息是原物产生的收益。 （1）对于买卖来说，原物交付之前的孳息，归出卖人所有，交付之后的孳息归买受人所有（《合同法》第163条）。这是原则性的规定，并非绝对规则。比如，在所有权保留的情况下，尽管原物已经交付，但原物产生的天然孳息仍然归出卖人所有。法定孳息的表现形式是货币，基于“货币占有与所有同一”的特性，货币不能所有权保留。例如，张三把一头牛卖给了李四，约定了所有权保留，交付以后，李四把这头牛出租给了王二，得到100元租金。尽管当事人约定了所有权保留，但该100元的所有权还是李四。当李四对张三不履行约定的义务，张三取回牛，是物权请求权，要回100元租金，只能是债权请求权（不当得利返还请求权）。 （2）对于质押来说，质物的孳息，由质权人收取。 （3）对于留置来说，质物的孳息，由留置权人收取。 （4）对于抵押来说，因请求实现抵押权而致使抵押财产被人民法院扣押时，自扣押之日起由抵押权人收取孳息。 （5）对于所有权人来说，孳息是他的收益。但是有例外：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定”（116条1款）。例如，集体的土地发包给张三承包，孳息（出产物、收获物）归张三所有。 （6）“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”（116条2款）。 （192） 人工剪下来的羊毛是否为孳息？ ——人工剪下来的羊毛是孳息。自然分离或者人工分离，都不影响孳息的成立。就像挤出来的牛奶与自动流淌出来的牛奶都是孳息一样。 （193） 货币的概念、法律特性和意义 货币是一般等价物，也是一种特殊的种类物。货币是为了方便商品交换而产生，它也是一种特殊的商品。货币以其记载的金额来表明价值。货币具有流通的职能，货币具有“占有与所有同一”的特性，因而货币不能在交付时为所有权保留，原则上也不能质押。“占有与所有同一”的占有，仅仅指现实占有，不包括间接占有。 人民币是我国的法定货币。 货币是用来计算劳动价值、财产数量的尺度。劳动不能储存，劳动转化为货币，则将劳动产生的价值储存起来。 货币具有流通职能，是支付手段。是交易关系中对价的一种表现形式。 （194） 李四把一只奶羊租给王二麻子，取奶给小王二麻子吃。不是王二麻子的用益物权吗？ (195） 甲、乙订立买卖一套商品房的合同，不是依照自己的意志创设了物权吗？ （196） 主从物区分的意义，对考生来说，就是要掌握从物随主物处分的原则： （1）在买卖中：1）主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外（115条）。2）解除主物，解除的效力及于从物；解除从物不及于主物（《合同法》第164条）。 （2）在抵押中，从物应当随同主物抵押。 （3）在分割财产（如分家析产）时，从物随同主物分割（从物追随主物）。 （197） 学生提问：骨灰算是《物权法》的物吗？ （198） 通说指出：“债权反映着动态的财产关系，而物权反映的是静态的财产关系。” （意定之债和法定之债）债权的标的是给付，是财产流转的一种表现。 物权的客体是物，反映了归属。 （199） 学生提问：因质权是他物权，故在债务人履行期尚未届满以前，质权人（债权人），不能收取天然孳息的所有权。这个观点有问题吗？ ——债务人履行期尚未届满以前，质权人（债权人），不能收取天然孳息的所有权，并非因为质权是他物权（依《物权法》第116条之规定，他物权中的用益物权，排除所有权而取得天然孳息），而是因为质权锋芒所指向的，是质物的交换价值。 学生提问：负载着著作权的动产标的物交付后，所有权发生转移，著作权一定不转移吗？ ——《合同法》第137条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”《著作权法》第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”随着美术作品所有权的转移，展览权随同发生转移了。展览权是一种著作财产权。 （201） 学生提问：隋老师，您在民法串讲的时候讲到，蛋糕盒子是蛋糕的从物，那么矿泉水与矿泉水瓶子呢？ （202） 李四向张三借1000元钱，张三想，这不是老虎借猪，有借难还吗！正犹豫间，蹲在墙根晒太阳的王麻子说，你借给李四1000元吧，我把我家的那只奶羊抵押给你。张三对王二麻子的那只奶羊很有兴趣，就借给了李四1000元。后李四不还钱，张三就要对王二麻子行使抵押权，王麻子反对。请问，张三的抵押权成立吗？ （203） 论占有的意义 占有，是指对于物有事实上管领（可以理解为管理、占领。控制）之力的法律事实。对于物有事实上管领之力，是指对于物得为支配的状态。换句话说，人对物的事实上的支配状态为占有。占有的客体称为占有物（有体物），占有的主体称为占有人。占有人不以具有行为能力为必要。占有的主要意义在于：第一，维护法律秩序。占有保护现实存在的对物的实际控制状况不受权利人和第三人的自力侵犯。1比如，甲的一台机器被乙偷走，或者这台机器被乙承租但已经超过租期，乙拒绝返还，乙处于对该机器的非法占有状况（事实上的支配地位），甲不能抢回来，而只能请求公力救济，第三人丙也不能抢走被乙非法占有的这台机器。第二，占有作为公示手段。这样，就为动产善意取得提供了前提条件。比如，乙依据租赁、保管、借用、委托、运输、所有权保留买卖合同等合法占有了甲的一台机器，乙以自己的名义出卖给丙，丙根据乙占有的事实，可以认为这台机器是乙的，从而善意取得这台机器的所有权。第三，保护占有的持续性。如买卖不破租赁（《合同法》第229条）和共同居住人的承租权（《合同法》第234条），就体现了对占有持续性的保护。 07民法课堂笔记第193页。 1 这里要注意区分自力侵犯与自力救济的界限。如张某的包被李某抢走，李某当场夺回来，属于自力救济。 （204） 下列哪些物权是独立物权？ A.所有权 B.农村土地承包经营权 C.建设用地使用权 D.宅基地使用权 （205） 张三的枣红扬起长脸，呆呆地望着天空，这是处于恋爱期母马的惯常表现。一对白雕在空中交叉飞行，突然，他们往南飞去。枣红追随而去，进入了李四的马群之中。在几百匹奔腾的伙伴之中，选择了小红，小红有六分之一的汗血宝马的血统。他们生下了小小（红马）。后来，张三找到枣红和小小，要将他们带走,李四此时才知道自己马群中的故事。李四对张三说，小小是双方的贡献，是我们共有的。 请问本案应当如何处理，依据何在？ （206） 学生提问：某甲偷了某乙一只波斯猫，之后又被某丙抢走。某乙起诉某丙要求返还，是否应在《物权法》第245条的一年之内？某乙的无权占有也受法律保护对吧？ ——《物权法》第245条第2款规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”该一年为除斥期间，起算时间为客观标准。 该条为占有保护的规定，某甲为“侵夺占有”。某甲在一年内无权请求法院判决回复占有，就像某丙抢了银行100万元，又被某丁抢走，某丙并无对某丁的返还请求权一样。不管是一年还是多年，都没有返还请求权。 法律打击“第二黑吃第一黑”，并不是对“第一黑”恢复占有的保护，而是对社会秩序的保护。 （207） 张三把墨宝送给了我，对我说，他死后，该墨宝将大幅度升值。请问，我取得了什么权利？ 《著作权法》第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”《著作权法实施条例》第四条中规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。 该墨宝是美术作品，我取得了原件的所有权和展览权（著作财产权）。 （208） 物权法所说物权客体，包括下列哪些？ A. 不动产 B. 动产 C. 法律规定的权利 D. 无形财产 答案：ABC。 (209） 物权的排他效力包含的内容是什么？一物一权是指所有的物权都是一物一权吗？ 答案：物权的排他效力，是指在同一物之上不得有两个以上性质、内容相冲突的物权存在。一物一权是物权排他性的重要体现，即所谓的“一物不能二主”。共有是一物一个所有权，由两个以上的人共有。 其他不容并存的物权，例如：不能把自行车质押给李四，又质押给王五。这两个质权不能并存。 建筑物区分所有权，是一物一（所有）权的例外。 （210） 下列表述正确的是： Ａ．自物权具有支配性 Ｂ．他物权具有支配性 Ｃ．自物权具有排他效力 Ｄ．他物权具有排他效力 答案：ＡＢＣＤ。 （211） 甲与保姆乙签订居住权协议，依照此协议，乙对甲的房屋有终生居住权。请问：该居住权是否受《物权法》保护？ 答案：根据物权法定主义，该居住权不是物权，不能受《物权法》保护。但可以受债法保护。 （212） 当事人的下列哪些约定违反了物权法定原则？ A.约定不动产质权 B.约定不动产留置权 C.约定占有的动产丧失占有以后，留置权依然存在 D.约定房屋抵押权自抵押合同成立时设立 答案：ABCD。 （1）A违反《物权法》第208条。（2）B违反《物权法》第230条。（3）C违反《物权法》第240条。（4）D违反《物权法》第187条。（5）很多学生对物权法定原则感到不容易掌握，这里我提出一个简便的掌握方式：当事人在变动物权的时候，违反了《物权法》的强行性规定，应认为是违反了物权法定原则，不能按当事人的预定发生后果。 （213） 抵押权实现方式中折价协议的撤销 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议（《物权法》195条1款）。 抵押权人与抵押人协议以抵押物折价而受偿，此种方式是抵押权人取得抵押物所有权，以抵押物折合的价金与相等额的债务相抵销。折价应当参照市场价格。《担保法解释》第57条第2款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第74条、第75条的有关规定。”即顺序在后的担保权人和其他债权人可以请求法院撤销抵押权人与抵押人的折价协议。 （214） 关于土地承包经营权的继承 土地承包的承包人死亡，承包权原则上不能继承，但是有两个例外：其一，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包（《农村土地承包法》第31条第2款）。其二，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，在承包期内，其继承人可以在承包期限内继续承包（《农村土地承包法》第50条）。 （215） 《物权法》第62条规定：“集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。” ——本条对考生的意义，首先是有一个“村规民约”，其次是有一个“章程”。 （216） 《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。” ——本条对考生的意义，在于“当地习惯”。当地习惯可以成为民法的渊源。民法中，还有四处规定了交易习惯。它们是《物权法》第116条，《合同法》第22条、第61条、第125条。 （217） 关于优先购买权的表述，下列哪些是正确的？ A.按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。 B.有限责任公司股东转让股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。 C.股份有限公司股东转让股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。 D.合伙企业的合伙人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权，合伙协议另有约定的除外。 答案：ABD。 A项出自《物权法》第101条。 《公司法》第72条第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。” 《合伙企业法》第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。” 该题涉及到三个优先购买权。除此之外，还有一些优先购买权、优先受让权的规定应当记忆（重点）： （1）《民通意见》第１１８条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。” （2）《公司法》第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。” （5）《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。” （218） 你是否掌握了《物权法》以下条文？ 1.5条。 2.15、19、20、23、24、25、26、27、28、29、30、31条。 3.34、35条。 4.42、44条。 5.62条． 6.70、73、76条。 7.85条。 8.97条、101、103条。 9.106、107、108、111、112、113、115、116条。 10.117条． 11.127、129条。 12.136、145条。 13.空。 14.158、164、165、166、167、168条。 15.176条。 16.180、181、186、187、188、189、191、195、199、202、204条。 17.212、217、220、224、226、228条。 18.231、239条。 19.243、244、245条。 （219） ——依据《物权法》第15条，不动产抵押合同（负担行为，债权合同）于 （220） 学生提问：《物权法》第15条所说的物权变动合同自成立时生效，物权变动包括设立、变更、转让和消灭。在上课的时候，你举例讲到了不动产抵押权的设立、不动产物权的转让（买卖），我都理解了。能否举例子说一下物权的变更和消灭？ ——（1）例如，甲给乙经登记设立的抵押权，为乙的100万元债权提供担保。后来又再次约定，将100万元改成120万元。“再次约定”，是新的物权变动合同（负担行为、债权合同），到登记机关办理变更登记后，不动产物权（抵押权），发生了变更。（2）甲给乙经登记设立的抵押权，为乙的100万元债权提供担保。后来又再次约定，取消抵押担保。“再次约定”，是新的物权变动合同（负担行为、债权合同），当登记机关办理注销登记后，不动产物权（抵押权），被消灭了。 （221） 轻过失免责是很重要的考点。除了《物权法》第111条规定拾得人轻过失免责外，还有哪些情况是轻过失免责？轻过失的制度价值是什么？ 答案：将类同的规定归纳在一起记忆，是一种重要的学习方法。轻过失免责的规定还有： （1）《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。” （2）《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。” （3）《合同法》第406条第1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。” （4）《人身损害赔偿解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该条规定在对外承担责任时，雇员轻过失免责。 （5）紧急管理（紧急情况下的无因管理），付出一方（管理人）为轻过失免责。 （6）《公司法》第190条第3款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。” （7）《人身损害赔偿解释》第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害的，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条中的“一般过失”即轻过失。该条是否为受害人轻过失免责的规定？该条是关于受害人“一般过失”不适用《民法通则》第131条过错相抵的规定。第131条规定：“ 受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”该条的意思是说，受害人对于自己的过错造成自己的损失也要承担责任。这种责任，是不真正责任。比如，对他人负有义务，是严格意义上的义务，对自己负有义务（如减损义务，见《合同法》第119条）称为不真正义务。同样，对自己的责任为不真正责任。故在严格意义上，《人身损害赔偿解释》第2条的规定不是轻过失免责的规定，但与相关条文放在一起记忆，会有好的效果。 民法中轻过失免责的规定，主要是针对无偿行为的。其制度价值在于通过法律有限度地豁免，鼓励乐善好施、助人为乐的行为（无偿行为）。雇员的轻过失免责与《公司法》中清算人轻过失免责，是为了方便他们执行职务。 （222） 《物权法》在第199条中规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列顺序清偿：（一）抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；---- 顺序相同，是指什么情况？ （223） 黄某向王某发出出卖一台旧电视的书面要约，要价800元，要约中写道：“请在15天之内答复，逾期不答复的视为默认。”请问： 1）关于默认的规定对王某是否有效？ 2） 若黄某与王某成立合同，黄某只向王某交付电视机，遥控器却要留下自用。王某是否有权请求交付，为什么？ 3） 4） 5） 主物与从物分类的依据，与原物与孳息分类的依据有何不同？ （224） 依据《物权法》和《专利法》，下列观点是错误的： A.房屋买卖合同自登记时生效 B.抵押合同自登记时生效 C.专利权转让合同自登记时生效 D.专利申请权转让合同自登记时生效 （225） 甲方在乙方公司购买一台明晰牌电视机。款付清以后，公司业务人员说可以免费代客人送货。甲方在包装好的箱子上写了自己的名字、地址。乙方公司当天下午交由与其有合同关系的承运人丁送货。运送途中，丁司机驰入河中。电视机因此而损坏。 请问： 1）电视机所有权属于谁？ 2） 谁承担风险 3） 甲方可否向丁主张权利 4）明晰牌作为注册商标是否合法？ 5） 风险负担的基本规则是什么？ （226） 张三欠李四5000元（某年3月1日发生），将一头牛抵押给李四。约定到同年 1. 抵押合同效力如何？ 2. 李四是否可以将抵押权单独转让给王五？ 3. 李四通知张三5000元债权转让给王五，王五是否享有抵押权，为什么？ 4. 到 5. 在抵押期间，张三把这头牛卖给赵六，抵押权效力如何？ 6. 若这头牛有两个抵押权人，谁优先？ 7. 禁止流通物和限制流通物能否抵押？ ？？？ （227） 甲、乙某年12月1日约定：“自第二年1月起，甲方按乙方的订单发货（煤炭），每批货物100万元，以10批为限。收到货物后一个月内付款。最后一批发货时间为第三年1月底。” 甲方与丙方约定：“由丙方以动产进行抵押担保，担保的债权余额为300万元。” 到登记机关登记时，登记机关要求抵押期间为2年。 请依据《物权法》回答以下问题： （1） 登记机关的要求是否合法？ （2） 如果未进行抵押登记，效果如何？ （3） 甲方的主债权能否转让，转让的效果如何？ （4） 丙方的抵押权何时能够解脱？ （228） 甲方对乙方有100万元债权，由丙方提供抵押担保，丁方提供保证担保。丙方和丁方约定各担保50%。请依据《物权法》回答下列问题： 1. 丙方、丁方约定的效力如何？ 2. 如果是乙方自己提供抵押担保，丁方提供保证担保，有无顺序的问题？ ？？？ （229） 张三将汽车分别抵押给甲（第一顺序）和乙（第二顺序）。在抵押期间，甲方买了这辆汽车。 问题： 1. 若经登记，如何？ 2. 若未登记如何？ （230） 张某向信用社借款3万元，将正在成长的小麦及其所依附的10亩地的使用权一并抵押给信用社。 请问： 1. 抵押合同的效力如何。哪些财产不能抵押？ 2. 抵押权的效力能否及于补偿金。 （231） 请分析以下情况： （1） 甲公司的总经理李某未经法定代表人同意，以公司名义，为王某作担保。担保合同效力如何？ （2） 甲公司监事周某将自己的股票质押给他人，质押合同效力如何？ （3） 甲公司股东（发起人）欲将股票质押，法律有何限制？ （4） 甲公司欠乙公司货款200万元。甲公司委托丙方提供担保。丙方将持有的乙公司股份质押给乙公司。质押合同的效力如何？ ？？？ （232） 张某遗失一观赏犬，价值1万元，悬赏5万元。李某送回。 1.李某要求5万元。张某能否以为不当得利或法定义务为由拒绝？ 2.无行为能力人和限制行为能力人能否请求报酬？ 3.不知悬赏广告而寻获该犬时，是否可向甲请求5万元报酬？ 4.优等悬赏广告有何特点？ ？？？ （233） 甲公司与乙公司签订定作合同，由乙公司为甲公司制作100张特殊规格的桌椅。双方约定，甲公司 1.乙公司拒不发货权利的性质是什么？ 2.简析留置权与履行抗辩权的区别？ ？？？ （234） 29. 下列哪些权利不受诉讼时效的限制？ A. 物权 B. 形成权 C. 抗辩权 D. 人身权 （235） 设 A. 质押合同生效时间为 B. 质押合同生效时间为 C. 小牛应归乙所有 D. 小牛应归甲所有，但可作为质权的标的 答案：AD （236） 某作家向银行贷款10万元开办一写作培训机构。银行要求其提供担保，该作家不久前新出一本小说，便将其复制权、发行权为银行设定质押。依据《物权法》，该质押合同自何时起生效？ A、当事人双方口头达成一致之日 B、当事人双方签订书面合同之日 C、主管部门批准之日 D、合同登记之日 答案：B （237） 请根据通说判断下列占有为何种占有：（ ） Ａ．承租人对租赁物的占有是直接占有、本权占有 Ｂ．善意取得人对善意取得的动产、不动产的占有是善意占有、本权占有 Ｃ．客人应邀到朋友张某家吃饭，客人对餐具的占有是直接占有、有权占有 Ｄ．质物交付后，出质人对质物的占有，是间接占有，质权人是直接占有、本权占有、对动产的占有、他主占有 （238） 某甲与某乙约定，将自家的一匹马以5000元卖给乙，乙当日先支付2000元，余钱等乙借到钱就立即付清。甲当场将马交给乙，乙牵马走了几步，突然想起自家尚未搭起马棚，就与甲商量将马先在甲家里养几天，自己搭好马棚就过来牵走，甲同意。不料当晚适遇雷电天气，马被雷电击毙，甲并无过错。乙得知此事，便向甲要求退还已付2000元，而甲则反过来向乙催讨余款。则在此情形之下，以下说法正确的是哪一项？ A、甲应将2000元退还给乙 B、乙应将余钱3000元支付给甲 C、甲无须退款，乙也无须支付余款 D、甲为无因管理行为，故乙应将余款3000元付给甲 答案：B。乙牵马走了几步---说明不构成占有改定。本案还有一个保管合同。保管人免责。 （239） 下列命题中正确的有哪些？ A． 无偿管理遗失物，管理人轻过失免责 B．无偿的委托合同，受托人轻过失免责 C．两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任 D．共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外 答案：ABCD. （240） 下列哪些财产可以继承？ Ｂ．林地承包权 Ｃ．合伙企业中份额 Ｄ．有限责任公司中的股权 答案：abcd. （241） 用益物权与担保物权有何区别？ （１）用益物权与担保物权同为他物权，同为对物的支配权。但细分起来，用益物权支配的是使用价值；担保物权支配的是交换价值。（２）用益物权是具有独立性权利；而担保物权是从属于债权的从物权。 （３）用益物权有自身的存续期间（如国有土地的使用期间、地役权的期间等）；担保物权的存续期间，依赖于主债权权能的存续期间。（４）用益物权是占有、使用、收益的权利，只有占有，才能使用、收益。也就是说，用益物权以占有为前提；担保物权，不是以占有为必须前提，最典型的是抵押权，抵押权人并不占有标的物。用益物权的“用”，是使用，担保物权人不得使用担保物，因此也就无从因使用而得到收益。 （５）用益物权不具有物上代位性；担保物权具有物上代位性。 （６）用益物权一经设定，即能实现用益目的；担保物权的情形比较复杂。担保合同中的物权（意定担保物权）的具体实现，须主债权未得到清偿。法定担保物权（留置），需经过宽展期才能实行。 （242） 下列哪些观点是正确的？ A. 物权是支配权；债权是请求权 B. 物权是绝对权；债权是相对权 C. 物权是对世权；债权是对人权 D. 物权的客体只是物；债权的客体只是行为 （243） 物权的变动，包括下列哪些内容？ A. 物权的设立，如设立抵押权、质权 B. 物权的变更，如他物权期限长短的变化 C. 物权的转让，如甲方将房产过户给乙方 D.物权的消灭，如张三将电视机烧毁 （244） 下列民事法律关系中，不属于绝对法律关系的是下列哪一项？ A．物权法律关系 B．无形财产权法律关系 C．人身权法律关系 D．侵权赔偿法律关系 （245） 甲、乙比邻而居。下列情形中，属于甲侵害乙相邻权的有哪些？ A ．甲家院中果树的果实经常落到乙家院子 B ．甲将自家房屋改建为磨坊，机器声使乙彻夜难眠 C ．甲在自家院中挖地窖，乙的地基受影响 D ．甲在自家院子酿酒，散发的气味使乙整天像醉八仙 （246）就留置权的适用是否受合同种类限制答同学问 1.《物权法》第230条第1款规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”根据以上条文，当前流行的观点是：留置权的适用，是不受合同种类限制的。 2. 3.《物权法》第8条规定：“其他法律对物权另有规定的，依照其规定。”另有规定，可以在《物权法》之后，也可以在其之前。《合同法》的上述规定，属于“另有规定”。《合同法》的上述5条规定，并没有被废止。上述5条属于物权法规范。当代法律，是诸法合体。例如，《合同法》第286条规定了物权，而127条是经济法规范。 4.《物权法》第178条规定：“担保法与本法规定不一致的，适用本法。”对《合同法》，《物权法》却无类似178条的规定，只有第8条的规定。 5.《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”认为留置权不受《合同法》规定的合同种类的限制，违反了物权法定主义。 6.《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”此处特别规定包括新法以前的规定。 8.流行观点流行的原因：《合同法》规定的留置权的适用很受限制，参与立法的人很想扩大留置权的适用，以满足商业社会交易安全的需要。可惜，这一良好愿望并未通过《物权法》来完成（商事留置进步了）。参加立法的自然人（非立法机关），通过自己有影响力的书籍，传播了自己的观点。 9.流行的观点很可能对司法考试产生影响。考生可能不得不考虑就拿分给答案。——给考生这个建议的时候，不能没有痛苦的感觉。 10.真理首先掌握在少数人手里。如早先我认为，在所有权保留的情况下，天然孳息属于出卖人。经过岁月的冲刷及《物权法》116条的出现，这种观点已经没有多少人反对了。 （247） 张三请李四看管房屋，李四将房屋出租给王五，后张三要求王五腾退房屋，王五是否可以主张善意取得承租权？ 答案：承租权不存在善意取得的问题。张三有权要求王五腾退房屋。 （248） 依照《物权法》，下列哪些选项是正确的？ A.甲、乙 B. 甲、乙 C．甲、乙 D. 甲、乙 （249） 学生提问：留置权、经登记的抵押权、经登记的质押权发生冲突时，谁优先？ 答： 1.所谓经登记的质押是指权利质押。关于权利质押登记的规定有： （1）《物权法》第第224条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 （2）第226条第1款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。” （3）第227条第1款规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。” （4）第228条第1款规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。” 2.《物权法》第180条第1款中列举了六项抵押财产后，在第（七）项规定：“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押。按照限制解释规则，该项所说的“其他财产”不包括权利质押所说的“权利”。因此，“经登记的抵押权”与“经登记的质押权”不会发生冲突。 3.留置权依照《物权法》第230条第1款，是动产留置权，因此不会与“权利质押权”发生冲突。 （250） 相邻关系是法律关系，法律关系是权利义务关系。现在把不动产相邻权利人称为甲，把不动产相邻义务人称为乙。就甲的角度看，其相邻权是扩张至乙的不动产的民事权利。就乙的角度看，乙的不动产权利受到了限制。这个限制，一是容忍义务，如允许甲按照历史的习惯在自己的土地通行；二是不作为义务，如不得在自家院中挖导致甲的地基不稳的地窖。 （251） 张三住在18层，李四住在1层。张三养了20只信鸽，鸟粪经常洒落在李四1层的院子里。李四不能忍受，就起诉了张三，说张三侵犯了他的不动产相邻权。张三的律师答辩说：第一，张三养鸽子有信鸽协会的允许和证明；第二，鸽子是动产，不动产相邻权是因两个或者两块不动产相邻而产生的相邻权，因而不存在相邻权的纠纷；第三，1层和18层相隔甚远，根本不相邻。 ——（1）张三在18层的房子里养了20只信鸽，这个房子是不动产。（2）养鸽子有信鸽协会的允许和证明，也不允许向李四的院子里排放固体废物（见《物权法》第90条）。（3）“相邻”，并不是亲密无间的“相邻”，例如通行相邻权、取水相邻权、眺望地役权，甲、乙双方可能隔着一段距离呢（关于此点，我在《民法课堂笔记中》有一则小案例分析）。 （252） 《物权法》第194条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”对该款可以分解为以下几种情况： （1）债权人甲对债务人乙有100万元的债权，债务人乙用一套房屋就全部债权的清偿提供抵押担保，丙提供人保或者物保。后甲放弃了对乙的抵押权（到登记部门注销了抵押登记），则丙免责。 （2）债权人甲对债务人乙有100万元的债权，债务人乙用一套房屋就全部债权的清偿提供抵押担保，丙提供人保或者物保。乙的该套房屋也对丁的债权（数额与甲的相同）的清偿提供了担保。甲对乙的抵押权属于第一顺位，丁的抵押权属于第二顺位，后甲放弃了对乙的抵押权的第一顺位（有相对人的意思表示，通知了丁），则丁上升为第一顺位，先就抵押物受偿。没有残羹剩饭留给第二顺位的甲，则丙免责。如果有残羹剩饭留给甲，则丙相应免责。如果丁因债权得到清偿或者其他原因没有行使抵押权，甲有权行使抵押权，则丙不免责。 （3）债权人甲对债务人乙有100万元的债权，债务人乙用一套房屋就债权本金100万元的清偿提供抵押担保，丙提供人保或者物保。后甲变更了对乙的抵押权，到登记部门将抵押登记的100万元，变更登记为50万元，减少了50万元，则丙免责50万元。 与第194条第2款规定相类似的，还有218条。 253） （07卷三单6）乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？ A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B．合同无效，甲应返还所受领的价款 C．合同有效，甲应继续履行合同 D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失 ——（1） 依据《物权法》第15条的规定，合同在物权转移之前已经成立并生效。成立生效的合同可产生违约责任，一般认为不能产生缔约责任，故排除A、B。（2）在合同有效的前提下，可发生解除的问题，但解除权（形成权）应当属于被违约人，故排除D。（3） 依排除法，应当选择C。（4）不依排除法，直接选C也可以。乙依据《合同法》第110条，可以请求强制实际履行。本文来自:中国物业教育网(http://www.) 『学习改变人生，做成功物业管理人！』 （254）转质权与质权问题 （254） A．保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人
（07卷三任选 ）2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回答94－96题。 94．如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是： A．王某无权请求丁某返还房屋 B．王某有权请求丁某返还房屋 C．小王无权请求丁某返还房屋 D．小王有权请求丁某返还房屋 答案：AC 解析： （1）“丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。”虽然尚未过户给丁某，但使用权已经移交给丁某，因此丁某将房屋出租给叶某是有效的。 （2）王某生前，房屋尚未过户给丁某，王某是所有权人，但对其房屋，其负担的债务是：“将房屋所有权转移给丁某”。“交付占有”是其已经履行的一项具体债务。因此应当选择A。 （3）《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”条文中的继承包括法定继承和遗嘱继承。法定继承、遗嘱继承、受遗赠，在被继承人、遗赠人死亡时，继承人、受遗赠人对遗产为既得权（见物权法夜话）。也就是说，尽管没有登记在小王名下，小王对该房屋的所有权，已经是既得权。 （4）小王在取得房屋的所有权的同时，承受了该房屋之上的债务。因此选择C。 95．如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是： A．杜某无权请求丁某返还房屋 B．杜某有权请求丁某返还房屋 C．杜某无权请求叶某返还房屋 D．杜某有权请求叶某返还房屋 答案：BC 解析： （1）杜某是物权，物权是对世权，因此有权请求丁某返还房屋。B当选。 （2）所有权变动不能击破（有效的）租赁，因此C项当选。 96．关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是： A．交付标的物是房屋买卖合同的有效要件 B．小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某 C．房屋所有权转移自记载于不动产登记薄时发生效力 D．该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料 答案：BCD。 解析： （1） 依据《物权法》第15条，排除A。 （2）我在物权法夜话中谈到： 《物权法》有三条物权变动的特别规定，这三条是显而易见的重点。 其一：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力（28条）。 其二：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力（29条）。 其三：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力（30条）。 依据以上三种情况规定享有物权的，处分该不动产物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力（31条）。 第一种情况，是因公法行为引起物权变动；第二种情况，是因事件或单方法律行为（遗嘱）生效引起物权变动；第三种情况是因为事实行为引起物权变动。 三种情况中的不动产都脱离了公示（不动产登记）。因此，31条就以“依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”的规定，来限制物权人的处分权。目的是保护交易安全。——依据以上分析，选择B。 （3）《物权法》第16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”故选择C。当然根据《物权法》第17条也能推出正确答案（见物权法夜话）。 （4）《物权法》第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机关应当提供。”故选择D。 （07卷三单12）甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。下列哪一选项是正确的？ A．小区业主有权请求乙公司拆除超过 B．甲公司有权请求乙公司拆除超过 C．甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过 D．甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过 解析： 1。甲公司的“地”，是住宅建设用地使用权，甲公司是地役权人，甲公司将房屋及使用权转让给了业主，业主对住宅建设用地使用权是（依据《物权法》第105条）。即是说，业主是地役权合同的当事人，是地役权人，甲公司因转让行为已经退出了地役权法律关系。故排除B和C。 2。我在《物权法夜话》中说：地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人（158条）。据此，地役权设立，采登记对抗主义。“不得对抗善意第三人”可以分三层解释：（1）“第三人”，是指受让供役地的土地使用权及属于供役地建筑物所有权的人。（2）“善意”，指第三人不知受让的土地使用权、建筑物上负担有地役权。（3）“不得对抗”，是指不得使其负担义务。 我在讲课时也强调，地役权是否登记，对受让需役地的人无所谓，并不影响受让人的权利。而是否要让地役权义务人那块“地”（供役地）的受让人负担义务，则要看是否登记，在没有登记的时候，要看受让人是否为善意。 从以上分析来看，应当选择A，排除D。 3。本案没有给是否登记的条件，是因为需役地的转让，是否登记并不影响结论。 （330） 学生提问： 善意占有与善意取得有什么区别？ ——善意占有是对他人之物的无权占有；善意取得是对他人之物所有权的善意取得，善意取得的同时是对自己之物的有权占有。 善意占有人要返还占有；善意取得人是终局取得。 善意取得是因为交易；善意占有则不限于此。 善意的内容也有不同。 隋彭生物权法夜话（331） 学生提问： （1）甲借给乙100万元，乙以自有房屋一套作抵押，但没有办理抵押物登记。后乙未履行债务，甲是否可以请求法院对该房屋予以强制执行？（2）甲借给乙100万元，第三人丙方以自有房屋一套作抵押，但没有办理抵押物登记。后乙未履行债务，甲是否可以请求法院对丙的该房屋予以强制执行？（3）甲借给乙100万元，第三人丙方以自有房屋一套作抵押，但没有办理抵押物登记。但丙与甲订立了书面保证合同。后乙未履行债务，甲是否可以请求法院对丙的该房屋予以强制执行？ ——（1）可以。因登记是不动产抵押权生效的要件，未登记，甲方并无抵押权。乙是甲的债务人，对该100万元债务的清偿，承担的是无限责任。即乙是以自己的全部财产为责任财产的。乙的财产包括该套房屋。因此甲对乙的这套房屋可以请求强制执行。但不能称为优先受偿权。（2）不能。因为甲对丙没有抵押权。（3）可以。丙是甲的保证债务人。对保证的100万元是无限责任，即丙以全部财产为保证债务清偿的责任财产。因此甲对丙的这套房屋可以请求强制执行。但不能称为优先受偿权。 隋彭生物权法夜话（332） 《担保法解释》第58条第1款规定：“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”即是说，当事人同一天在同一法定登记部门办理抵押物登记的，有先后顺序之分。 310） 哪种抵押权可以善意取得？ 抵押权分为经登记的抵押权和未经登记的抵押权。善意取得，是基于对公示的信赖，也就是说，对登记物权登记的信赖，对占有物权占有的信赖，才能善意取得。未经登记的抵押权，因没有公示，故无法善意取得。 未经登记的抵押权，本质上是债权，但具有一定的对抗力（不能对抗第三人的反面），是债权物权化的倾向。 经登记的抵押权，分为不动产抵押权和动产抵押权。两种抵押权都可以善意取得。 隋彭生物权法夜话（312） 学生提问：《物权法》第176条所说的人保，是否包括一般保证？——包括。例如，甲对乙有100万元的债权，由丙提供一般保证，丁提供抵押或质押。当乙不履行到期债务时，甲可以选择人保。甲可以单诉债务人，其后再诉一般保证人，也可以同诉债务人和一般保证人。就向债权清偿而言，债务人与一般保证人有顺序之分，债权人更愿意选择物保。当物保之物价值较低时，债权人也可能选择人保，该人保是一般保证时也可能在所不惜。因为物保是有限连带责任；一般保证是补充无限连带责任。 隋彭生物权法夜话（313） (尚未找到) 隋彭生物权法夜话（314） 1.《合伙企业法》第二章（普通合伙企业）第25条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。” ——普通合伙企业财产份额的质押，是不能善意取得的。 2.《合伙企业法》第三章（有限合伙企业）第72条规定：“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。” ——有限合伙企业财产份额的质押，可以善意取得。 隋彭生物权法夜话（315） 我国《物权法》第122条规定：“依法取得的海域使用权受法律保护。” 《海域使用管理法》第2条规定：“本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。本法所称内水，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法。” 第3条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。” 第6条第1款规定：“国家建立海域使用权登记制度，依法登记的海域使用权受法律保护。”从以上规定看，海域使用权是物权，是物权中的他物权，它有自己的法定公示方法（登记），具有对世性。海域是土地以外的自然资源。有观点认为，海域使用权是准物权。 反对者认为：“海域使用权属于典型物权，而非准物权。”“海域使用权因其客体是特定的海域，所以它不符合准物权的特点。”（崔建远：《物权：生长与成型》，中国人民大学出版社2004年版第200页），这种观点是很有道理的，但尚未形成通说。还有观点认为，海域使用权是特许物权（经行政机关许可）。考生应按这种观点掌握，不过在考试中，你用了“准物权”的观点，也不会扣分的。 隋彭生物权法夜话（316） 学生提问：隋老师，您在民法串讲的时候讲到，蛋糕盒子是当面做的蛋糕的从物，那么矿泉水与矿泉水瓶子呢？ 矿泉水与矿泉水的瓶子为合成物。合成物为数个未失其特性之物而结合为一体的物。这个“一体”，是“一物一权”的“一物”，是一个所有权。如衣服是由布料、扣子等结合而成。扣子是衣服的成份，不是从物。蛋糕当面做完以后，再“送”你一个蛋糕盒子，相当于你在超市买了一盒罐头（合成物），再“送”给你一个塑料袋（单一物）。主物与从物是互相独立之物，但从物在使用上对主物起配合作用。这时候，你有两个所有权，一个是罐头的所有权，一个是塑料袋的所有权。 隋彭生物权法夜话（317） 《公司登记管理条例》第１４条第２款规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”据此，设定担保的财产（抵押物、质物、留置物）作为对公司的出资就受到了限制。但不动产抵押未登记的，不产生抵押权（不动产抵押登记生效主义），动产抵押未登记的，不能对抗善意第三人（动产抵押登记对抗主义）。当一未登记的动产抵押物被股东出资给公司，所有权已经移转给公司（移转出资），公司为善意的当事人时，则抵押权人对该出资物不能行使抵押权。 隋彭生物权法夜话（318） 物上有限责任：是指债务人以特定财产为限，承担清偿责任。特定财产，可供强制执行。例如，抵押人承担的是物上有限责任。（０８民法课堂笔记第２２页） 物上有限责任，是民法严格意义上的有限责任。我国《公司法》规定的有限责任为量上的有限责任。量上有限责任并非真正有限责任，它是指股东履行出资义务以后，不再被追加责任。 隋彭生物权法夜话（31９） 学生提问：某甲把一头牛租给某乙，在租赁期间，该牛生了一头小牛。该小牛归谁？ ——租赁分为使用租赁和用益租赁。 在使用租赁，承租人只能使用，不能取得天然孳息和法定孳息。如某甲把牛租给某乙耕地，为使用租赁，在租赁期间生的小牛归某甲。 在收益租赁，承租人不仅可以使用，还可以取得天然孳息和法定孳息。如某甲把牛租给某乙用于繁殖，为用益租赁，生下的小牛归某乙，如某甲同意某乙将牛转租，亦为用益租赁，租金（法定孳息）归某乙。 如果题干没有表明是使用租赁还是用益租赁，依合同解释规则进行判断。依解释规则仍不能认定是使用租赁还是用益租赁的，按使用租赁答题。 隋彭生物权法夜话（300） 《物权法》第58条规定：集体所有的不动产和动产包括： （一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂； （二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施； （三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施； （四）集体所有的其他不动产和动产。 ——这一条貌似说农民集体，但结合上下文来看，应当包括城镇集体和农民集体。 隋彭生物权法夜话（301） 《物权法》第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法 第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。“修理、重作、更换”，这三项在两个条文中是重合的，也就是说这三项既可以适用于侵权责任，也可以适用于违约责任。这三项是债权请求权（选择性竞合）。 隋彭生物权法夜话（302） 《物业管理条例（2007修订）》第32条规定：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”第34条规定：“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”根据以上规定，个人独资企业、合伙企业不能从事物业管理活动。具备法人资格的企业，还要具有相应的资质。一个住宅“小区”，只能委托一个企业进行物业管理活动。 隋彭生物权法夜话（303） 共有人对共有财产的管理，是法定义务，因而不能构成无因管理。我国《物权法》第96条规定：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。” 隋彭生物权法夜话（304） 《民通意见》113条第1款规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”——该款与《物权法》关于善意取得的规定（106条）相抵触，应当认定其失去了效力。 隋彭生物权法夜话（305） （05卷1多73）某村召开村民会议，讨论村民承包地在承包期内收回问题。根据土地承包法的规定，下列哪些村民属于可以被收回承包地的情形？ A．张甲全家已迁入小城镇落户 B．李乙全家迁入省会城市，并转为城市户口 C．王丙家庭人口已经由过去的7人减为3人 D．赵丁最近提出申请，自愿将承包地交回 ——BD。（1） 《农村土地承包法》第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。 承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。 承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。 承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”题干中的“可以”收回，不是与26条中“应当”交回相对应的；而是与26条中“可以”收回相对应的。（2）《农村土地承包法》第29条规定：“ 承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。 隋彭生物权法夜话（306） （06卷1单24）刘家村在本村"四荒"土地发包过程中的下列哪种做法不符合《土地承包法》的规定？ A．村东的荒沟通过招标方式发包给邻村人张某 B．村西的荒丘通过拍卖方式发包给外乡人王某和陈某 C．村北的荒山通过公开协商方式发包给县林业开发公司 D．村南的荒滩依据村委会决议发包给本村人黄某、刘某和邱某组成的股份合作社 —— D。（1）《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”故选择ABCD。（2）《农村土地承包法》第46条第1款规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”“村南的荒滩”要么实行家庭承包，要么采取“其他方式”实行承包，要么按〈〈农村土地承包法》第46条第1款规定，先将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。D选项的内容没有法律依据，当选。 隋彭生物权法夜话（307） （06卷1多68）下列关于我国土地使用权法律制度的哪些表述是正确的？ A．土地使用权既可以有偿取得，也可以无偿取得 B．就权利性质而言，土地使用权属于用益物权 C．国有土地使用权的主体既可以是法人，也可以是个人 D．农林土地承包经营权的取得不以登记为要件 —ABCD。（1）土地使用权可以通过出让取得（有偿取得），也可以通过划拨取得（无偿取得），选A。（2）对他人土地的使用权，是用益物权，B当选（题目本身表述不清楚）。（3）如城市中的单位，可作为法人享有国有土地使用权；如城市中的私人住宅，个人就享有国有土地使用权C当选。（4）农村土地承包经营权是合同设立，不是登记设立。应当选择D。 隋彭生物权法夜话（308） 《物权法》第155条规定：已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。 ——宅基地有已经登记和没有登记的两种。宅基地不以登记设立。 隋彭生物权法夜话（309） 针对不动产当事人的三个“提供必要的便利”的法定义务（86、87、88条），《物权法》第92条规定了他方当事人相对应的“最低损害原则”：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”在上述四个条文中，对当事人的称谓并不统一，考生不必深究。 256）－诉讼时效与物权法 （07卷三单13）甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？ A．2007年12月2日 B．2009年12月2日 C．2009年3月6日 D．2011年3月6日 1.题干中说：乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是 2. 我在物权法夜话中是这样写的： 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护（202条）。 其一，超过诉讼时效，抵押人有抗辩权。 其二，此条只适用于抵押，不适用于质押和留置。质权和留置权因权利人占有标的物的缘故，不受诉讼时效的限制。 其三，自2007年10月1日，《担保法解释》第12条关于诉讼时效加二年的规定失效。 其四，诉讼时效只限制债权的神话进一步破灭。 3.结论：选择C。 （334） 〖案情〗 甲的一台机器被乙承租但已经超过租期，乙拒绝返还，处于无权占有状态。丙要抢这台机器，乙采用暴力阻止。请结合本案，谈谈占有保护的意义。 答题要求： 1.在分析的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2.说理清楚、逻辑严谨，表达准确； 3.字数不少于500字。 〖答题〗 占有保护的意义 占有，是指占有人对不动产或者动产的实际控制。 占有的客体称为占有物（有体物），占有的主体称为占有人。占有人不以具有行为能力为必要。 占有保护，是以公力维持占有的现存状态，及维护对占有的信赖和维护对持续占有的需要。保护的主要意义在于： 第一，维护法律秩序。占有保护现实存在的对物的实际控制状况不受权利人和第三人的私力侵犯。这里要注意区分自力侵犯与自力救济的界限。如张某的包被李某抢走，李某当场夺回来，属于自力救济。本案中，甲的这台机器被乙承租但已经超过租期，乙拒绝返还，乙处于对该机器的非法占有状况。虽为无权占有，但具有事实上的支配地位，甲不能抢回来，也不能偷回来，而只能请求公力救济，第三人丙也不能抢走被乙非法占有的这台机器，否则乙可以正当防卫。 第二，维护占有作为动产“所有”的公示手段。谁占有，可以推定谁所有。这样，就为动产善意取得提供了前提条件。比如，乙依据租赁、保管、借用、委托、运输、所有权保留买卖合同等合法占有了甲的一台机器，乙以自己的名义出卖给丙，丙根据乙占有的事实，可以认为这台机器是乙的，从而善意取得这台机器的所有权。保护对占有的信赖，其目的是为了保护交易安全。 第三，保护占有的持续性。持续性往往是一种特殊需要。如买卖不破租赁（《合同法》第229条）和共同居住人的承租权（《合同法》第234条），就体现了对占有持续性的保护。 小节：对占有的保护，不仅包括对有权占有的保护，在一定意义上也包括对无权占有的保护。对无权占有的保护，主要是从维护社会秩序角度而言的，即不允许“黑吃黑”。 （335） 学生提问：未登记的竣工工程、在建工程可否抵押？已经立项尚未开建的工程可否抵押？ 对竣工工程，当事人已经因事实行为取得所有权，登记（此为初始登记）只是对已经存在物权的“亮相”（公示）。未登记的竣工工程可以抵押。 在建工程已经有客观物质存在，对不动产的“半成品”当事人亦有所有权，因此可以抵押。 已经立项尚未开建的工程尚未有客观物质存在，故不得抵押。此处不宜套用动产浮动抵押的规定。 （33６）从物、孳息、附着物、定着物 ——从物，配合主物使用之物。 ——孳息，分为天然孳息和法定孳息。天然孳息为派生之物；法定孳息是作为用益对价的物。 ——附着物，如挂式空调。 ——定着物，建筑物等（都是不动产） ——四物都是独立之物，都是独立的所有权客体。 ３３８）物权的债权化 《物权法》第２４条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”例如，机动交通运输工具的买卖，交付以后，物权转移，但买受人却不是绝对权，这是物权债权化的表现。 物权的债权化与债权的物权化，方向是相反的。 （３３９）不动产的观念交付 物权法只规定了动产的观念交付，实际上不动产也有观念交付，例如： （１）带（自）租出卖，某甲房屋出卖给某乙，约定某乙出租给某甲１０年，自买卖合同签订时租赁生效。这样，在买卖合同成立时，实现占有改定方式的交付。动产的交付，发生物权的变动，而不动产的交付，发生了占有的移转（交付是交付占有）。而占有通常是成立用益债权的前提。 （２）带（他）租出卖，某甲出卖给某乙的房屋，正被某丙承租，原定租期十年，尚余租期５年。签订买卖合同后，通知到达某丙时，实现指示交付，——尽管房屋还没有过户到买受人的名下。出卖人的占有（本权为自物权）转化为承租人的占有（本权为债权）。 （３）承租人买受租赁物（不动产），承租人就租赁中的房屋与出卖人达成买卖协议，实现简易交付，买受人占有的本权自承租债权转化为买受债权。与买受动产租赁物不同的是，动产的简易交付实现所有权的移转。承租人的本权自债权转化为自物权。 （３４０）客观特定物与主观特定物 客观特定物是自始的特定物； 主观特定物是种类物的特定化。 (341）用益债权等占有媒介关系 德国民法首创了间接占有和直接占有制度。 间接占有是观念占有；直接占有是实际占有。 两者并存，一荣俱荣，一损俱损。 产生间接占有与直接占有的法律关系，称为占有媒介关系。 例如：某甲将一只小猴租给某乙，交付给了某乙： ——某甲是间接占有，某乙是直接占有； ——占有媒介关系是租赁合同（一种用益债权法律关系）； ——某乙作为直接占有人，是某甲间接占有的媒介人。 占有媒介关系很多，如委托合同等。 但雇佣合同一般不认为是占有媒介关系，——为什么呢？ 我国《物权法》哪些条文与间接占有有关？ （342）占有制度不能为所有权制度所涵盖 占有，可以是所有权人的占有； 也可以是非所有权人的占有。 非所有权人的占有包括合法占有（有权占有）与非法占有（无权占有）。 例如，用益物权人与用益债权人的占有是合法占有，受托人、保管人、承揽人的占有是合法占有。 再如，偷盗、抢劫人的占有是非法占有。 ——把占有规定在物权法的最后一章，说明占有是类物权，不是物权。所有权制度不能涵盖它。 |
|
|
