（物权法夜话）

（十二）
种类和内容，物权有法定（参见第5条）。这是物权法定原则的表述。
物权法定原则，即种类固定，不得创设；内容强制，不得任意创设（不得违反强行性规定）。
《物权法》的规定，多为强行性规定，《合同法》（属于债法），多为任意性规定。
例如：
创设居住物权，为无效。因为违反了物权法定原则。但居住权可以作为债权受到保护（具体分析见我2007年3月18日在杭州的讲座）。同样，在《物权法》生效后，创设作为物权的典权，亦为无效。典权也可以作为债权存在。
农村土地承包经营权的流转期限，超过了承包期的剩余期限，违反了《物权法》第128条，属于内容违反强行性规定，超过部分无效。
物权法定原则是限制法律行为的，与事实行为风马牛不相及。

（十三）
考物权法的时候，物权法尚未生效。应当如何掌握的呢？一要看提干给的时间；二要看是考法理还是考法条适用。

（十四）
私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏（66条）。《物权法》有“平等保护”、“一体保护”的思想，但这里又露出了非平等保护、非一体保护的尾巴。第63条第1款规定，集体所有的财产受法律保护。而66条规定，私人的合法财产受法律保护。这就等于认为集体所有的财产都处于合法状态，而私人的财产分为合法与不合法两种。看来，媒体欢欣鼓舞的宣传是有些幼稚了。其实，法律上的权利，均处于合法状态，否则不是权利。

（十五）
赵本山在春晚后说，确实有一只下蛋的公鸡。
我想，这只鸡可能把公鸡的毛拔光插到了自己的身上。
鸡与鸡蛋是原物与孳息的关系。这里，原物与孳息交相辉映。
鸡蛋孵化成小鸡，还存在原物与孳息的关系吗？不存在了。因为原物与孳息须互相存在。鸡蛋没有了，鸡蛋壳不能成为小鸡的原物，小鸡是鸡蛋的转化物。

（十六）
1.如果案例给的时间是10月1日以后，自然适用《物权法》。
2.如果案例给的是10月1之前，自然适用其他已经生效的法，如担保法等。
3.如果考察你对物权法规定的了解，自然依据物权法。
4.如果考物权法的法理，自然要依据物权法，挖掘物权法条背后的东西。
5.考试中，可能会用“如果按物权法应当如何处理”的表述方式。
6.也可能将法条的冲突展现在你的面前，考察你对前后法的理解。

（十七）
物权应当公示。《物权法》 关于公示原则的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付（6条）。
记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，登记之所在，物权之所在。
法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定（例如28、29条、30条）。

（十八）
没结婚的人是动产，先占取得；结了婚的人是不动产，登记取得。
本来，没结婚的人可以善意取得，结了婚的人不能善意取得。《物权法》的意思是结了婚还可以善意取得。

（十九）
“房屋等不动产买卖合同在成立时就生效，但没有办理过户登记的，所有权不转移”，对吗？
——对。买卖合同签订时合同就成立了（合同成立的外在表现是订立合同）。表现在，出卖人在办理过户手续之前，就有权要求支付价款，这是有效的债权；而在办理过户手续之前，买受人就有权要求交付占有。在办理过户手续之前，就可以产生违约责任。
法条依据：《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条是货真价实的重点法条。

（二十）
因公法行为、事件、事实行为能否取得物权？
《物权法》有三条物权变动的特别规定，这三条是显而易见的重点。
其一：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力（28条）。
其二：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力（29条）。
其三：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力（30条）。

（二十一）
张三的父亲老年得独子，狂喜猝死，遗留房屋一套。
其一，在没有过户到张三名下之前，张三对该套房屋是期待权，还是既得权？
其二，张三是通过单方民事法律行为取得，还是基于非民事法律行为取得？

答一：张三对该房屋的所有权，是既得权。尽管没有过户。
答二：张三取得该房屋的所有权，并非基于民事法律行为。行为分为法律行为和事实行为。张三的父亲猝死，属于事件，既非法律行为，又非事实行为。张三刚刚坠落人间，没有实施民事法律行为的能力，其照样通过继承取得物权。非依民事法律行为引起的物权变动还有征收、法院判决等公法上的行为。事实行为也可引起物权的变动。

（二十二）
我国《物权法》是否承认先占取得？
——承认。《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”条文中有一个“等”字，这个“等”包括作为事实行为的先占行为。唯应注意，解释此“等”字时，不能采取限制解释规则，即不能把“等”，理解为房屋以外的不动产。先占，是指先占动产。
把先占藏在“等”中，乍一看，是立法技术问题。实际上，是为了回避政治上的攻击。其实不必。因为先占，是先占无主物，国有资产是有主物，是不能因先占取得的。

（二十三）
不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准（17条）。
不动产登记簿，优于红皮书。红皮书是指不动产权属证书，登记机关如果硬搞成绿色的，你也没辙

（二十四）
更正登记制、异议登记制
权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿（19条）。
1.申请更正登记的，有两类人。权利人是不动产登记簿记载的人。申请异议登记的人是利害关系人。
2.更正登记，一是权利人书面同意；二是有证据证明登记确有错误。二者有其一即可。
3.异议登记是一种临时登记。
4.变更登记、异议登记不仅包括房屋，还包括其他不动产。
5.异议登记可构成平等主体之间的侵权。比如，甲无理申请异议登记，使权利人乙丧失了某项现实的利益，乙有有权请求赔偿。

（二十五）

什么是预告登记？特点是什么？
预告登记，是为保全将来取得不动产物权的请求权而进行的登记。经过登记，使原来的债权请求权，具有了物权的效力。我们可以通过下题来体会一下：

关于预告登记，表述正确的是哪些？
A.当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
B.预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
C.预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
D.预告登记使债权具有了物权的效力
答案：ABCD。

（二十六）
盖了一间房子，是否为物权的创设取得？
创设取得，是通过法律行为继受取得物权；而盖一间房子，是以事实行为原始取得物权。
创设取得，是在他人的物权上创设担保物权和用益物权（他物权）。比如，甲将一辆汽车交付给乙作为质押，乙取得的质权（他物权），是创设取得、继受取得。

（二十七）
期间之经过，能否消灭物权？
——可以。例如：地役权约定的期间届满。

（二十八）
按件收费制：“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定”（22条）。乱收费之风之甚，由此可以折射发现。

（二十九）
甲将机动船舶出卖给乙，虽然已经交付，但未过户到乙的名下，甲又将该船舶卖给善意的丙，并且办理了过户手续。请问：谁取得所有权？
——〈物权法〉规定：船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人（24条）。据此，丙取得了所有权，乙不能取得所有权。

（三十）
物权分为登记物权和非登记物权。特殊动产是登记物权。
船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人（24条）。 也就是说，特殊动产仅仅交付，是不能对抗善意第三人的。仅仅是交付，也不能善意取得，经登记可以善意取得。例如：甲的汽车，阴差阳错，登记在乙的名下，乙将该车卖给善意的丙，并办理了过户登记。办理了过户登记，则丙善意取得了该辆汽车的所有权。

（三十一）
交付是标的物的转移占有。交付可分为现实交付和拟制交付。
现实交付的特点是“标的物过手”，即从甲的占有，转归乙的占有。
拟制交付，又称为象征交付、观念交付。是指在标的物不能实际转移占有或者不需要实际转移占有的情况下，一方将对标的物占有的权利移转给另一方，以代替实物的交付。拟制交付的特点是“标的物不实际过手”。
拟制交付又可以分为简易交付、占有改定和指示交付。

（三十二）
易交付：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力（25条）。
对于买卖合同而言，简易交付是指合同在订立前买受人已实际占有标的物时，自合同生效之日起即为交付。《合同法》第140条针对简易交付作出了规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”《物权法》25条比《合同法》140条多了一个“设立”。也就是说，简易交付，不但产生转让物权的效果，还产生设立（创设）物权的效果。简易交付不仅仅适于买卖合同。例如，可以通过简易交付设立质权。张三的一只羊由李四代为照管，后张三从李四那儿借了300元钱，双方签订了质押合同。质押合同成立、生效时，就该羊以简易交付的形式成立了李四的质权（质权自合同生效时发生效力）。李四的质权为传来取得。
就此案也可以看出，自《物权法》生效之日起，质押合同就不能认为是实践合同了。合同生效时，质权生效。虽属同一时间点，但因果关系有不同。凡是有警察的地方就堵车——混淆了因果关系。

（三十三）

指示交付是指标的物由双方以外的第三人实际占有时，转让人将对第三人的返还请求权让与受让人，以代标的物的实际交付。《物权法》第26条规定：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
例如：出卖人将已经出租的标的物或由他人保管的标的物出卖的，可将对承租人的租赁物返还请求权或将对保管人、仓储人的返还请求权让与给买受人，以代标的物的实际交付。比较常见的指示交付是将提单、仓单交付给买受人，以代替货物的实际交付。
当事人也可以通过指示交付设立质权。

（三十四）

《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，出让人应当将该动产交付给受让人，但双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自约定生效时发生效力。”27条中，只有“转让”，没有“设立”，与23条（交付）、25条（简易交付）、26条（指示交付）明显不同。
占有改定，是一种标的物不实际过手的所有权移转方式。具体地说，占有改定是由双方当事人约定，标的物的所有权转移给受让人，但标的物仍旧由出让人实际占有，受让人取得标的物的间接占有，以代标的物的实际交付。例如，甲方3月1日卖给乙方一头牛，约定3月5日交付。至3月5日甲乙双方又约定甲方承租该牛10天。就3月5日达成租赁协议时，买卖合同实现以占有改定的方式交付。就占有而言，乙方是间接占有，甲方是直接占有。乙方到期有物权返还请求权。

（三十五）
无涯子将段誉一掌拍昏，头对头将真气灌入段誉的体中。此后，段誉纵跳自如，逃跑如飞。段誉接受真气的行为是法律行为还是事实行为？
——《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”条文中的继承包括法定继承和遗嘱继承。法定继承、遗嘱继承、受遗赠，在被继承人、遗赠人死亡时，继承人、受遗赠人对遗产为既得权。得到财产的人并未实施任何行为，又如何对其“行为”进行分类呢？
段誉在昏迷状态有什么行为？

（三十六）

物权请求权是《物权法》规定的物权保护方式。
物权请求权，是指物权人的物权遇有妨害时，对妨碍人请求除去妨碍，回复圆满状态的权利。
物权请求权的行使，不以相对人有过错为条件。
物权请求权不能单独转让。
物权请求权分为返还请求权、妨碍除去请求权和妨碍防止请求权三种（34、35条）。


返还请求权

物权请求权 妨碍除去请求权

妨碍防止请求权

损害赔偿：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任（37条）。损害赔偿是债权请求权，受诉讼时效的限制。

（后两种请求权不受诉讼时效限制已成定论。第一种请求权是否受诉讼时效限制有争议，从应付考试的角度出发，考生应按不受诉讼时效限制的观点掌握。）

（三十七）

所有权的四项权能，与所有权是可以分离的。有时是一项分离，如标的物交他人保管；有时是二项分离，如将标的物借给他人，再如把标的物质押给他人，质权人占有权和孳息收取权；有时是三项分离，如将房屋出租给他人；有时是四项分离，如当事人约定质权人可以对标的物使用，在加上法定的占有权、孳息收取权和变价权（处分权）。

（三十八）

所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益（40条）。条文中所谓设立，是指为他人设立，即设立他物权。

（三十九）

依照法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权（41条）。这种“专属性财产”，只能由国家作为所有权主体。即这种财产是禁止流通物。同学们可以想一想，那些财产是国家专属性财产？

（四十）

其一
为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益，保障被征地农民的生活。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用（42条）。
（1）征收的标的物，限于不动产，个人的不动产也可以被征收。
（2）条文中有一个新的、很重要的东西：“社会保障费用”。
（3）保证被征收人的居住条件，并不是指一定要给予实物补偿（分给新房），可以以货币补偿。货币补偿要满足被征收人的居住条件。比如，在市中心的房屋被征收，给的货币只能在郊区买到同等面积、同等质量的房屋，就应当认为没有保障被征收人的居住条件。

其二
因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损灭失的，应当给予补偿（44条）。
（1）征收与征用是两个不同的概念。征收，所有权发生了变化（集体向国家的单向变动）；征用，所有权没有发生变化，只是使用权暂时发生了变化。
（2） 征收是针对不动产；征用针对不动产和动产。被征收人和被征用人均包括个人。
（3）征收是为了“社会公共利益的需要”；征用则强调是“紧急需要”。这种“紧急需要”是一种实现社会公共利益的紧急需要（抢险、救灾等）。

（四十一）
业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。
业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让（72条）。
比如，王五以放弃共有权为理由拒不承担管理费用，王五的理由不能成立。再如，张三将一套三居室转让给李四，不能将楼顶的业主共有水箱保留下来。

（四十二）

《物权法》规定的物权变动有设立、变更、转让和消灭四项内容。其中，设立和转让是物权取得之问题。
依照事实行为取得，是原始取得（如30条）；
依照法律行为取得，是传来取得。
传来取得，又分为移转的传来取得和创设的传来取得。

（四十三）
甲方出钱，让乙方（建筑公司）给其盖了一座楼，竣工之后的1个月，办理了登记，甲方取得了产权证。请问：甲方取得所有权是下列何种？（多选）
A.传来取得
B.原始取得
C.因事实行为取得
D.因法律行为取得

（四十四）

若有多个继承人，是遗产分割时取得所有权，还是继承开始时取得所有权？
——依据《物权法》第29条，有多个继承人与只有一个继承人一样，都是在继承开始时取得所有权。只不过前者是单独所有，后者是共有。

（四十五）

《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”可以看出，该条采纳了“三元论”的通说。业主的建筑物区分所有权包括专有权、共有权和成员权。


（四十六）

《物权法》第73条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 ”
　　第74条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”
——记忆的方法是：除规划用于停放汽车的车位、车库外，其余均归业主共有。有的是所有权共有，有的是使用权共有。

（四十七）
“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。 对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主依法有权更换”（81条）。 自行管理制与委托管理制的选择权，在于业主。

（四十八）

指示交付时，有一个第三人（直接占有人），甲、乙之外，还有丙。指示交付是甲的间接占有，变成乙的间接占有。
简易交付与占有改定，只有甲、乙双方。
简易交付与占有改定发生时，在甲、乙双方之间，均有两个法律关系。
简易交付时，由受让人继续占有。继续占有，基于所有权
占有改定时，由出让人继续占有。继续占有，非基于所有权。

（四十九）

《物权法》规定了六个相邻权：
（一） 用水、排水相邻权（86条）
（二） 通行相邻权（87条）
（三） 施工相邻权（88条）
（四） 通风、采光和日照相邻权（89条）
（五） 防污相邻权（90条）
（六） 安全相邻权（91条）

（五十）
张三在李四窗前修建高墙，遮挡了李四房屋的阳光。李四主张相邻权是否受诉讼时效的限制？
——李四的相邻权，是其所有权的体现或者扩展，在侵权行为还在继续的情况下，其主张相邻权不受诉讼时效的限制。

（五十一）

分割权：共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿（99条）。
（1） 在共有人预先约定不可分割的情况下，如有重大理由（如共有人之一严重违反协议），仍可分割。
（2） 在共有人没有预先限制不可分割或者约定不明确的情况下，按份共有人可以随时请求分割。所谓“随时”，是指不需要理由，更不需要对理由进行举证。“随时分割”，又称为“无因分割”。
（3） 在共有人没有预先限制不可分割或者约定不明确的情况下，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。共有基础丧失，如个人合伙协议终止、婚姻终止等。
（4） 分割权在性质上为形成权。

（五十二）

共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有（103条）。
家庭关系包括但不限于夫妻关系。在遗嘱继承和法定继承的情况下，若有数个继承人，他们是有家庭关系的，及分割遗产前，对遗产是共同共有。
请注意，条文中还有一个“等”字。这个“等”，包括法定共同共有的情形，例如，个人合伙经营积累的财产，（对外）实属共同共有。

（五十三）

《物权法》第105条规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”“本章”是指第八章“共有”。请问：用益物权、担保物权的共有在生活是如何表现的？
——用益物权、担保物权的共有，被称为准共有。生活中的表现如：（1）夫妻二人作为“户”，承包了一块耕地，这是对农村土地承包经营权（用益物权）的共有。（2）张三欠个人合伙一笔债，用一头牛进行质押，合伙人虽只能有一人对质物进行实际占有，但对质权属于共有。

（五十四）

根据物权法的规定，采登记对抗主义的有哪些？
A.地役权的设立
B.不动产抵押权的设立
C.动产抵押权的设立
D.机动交通运输工具物权的设立、变更、转让和消灭

（五十五）
无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（2）以合理的价格有偿转让；
（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定（106条）。
在理解和适用上要注意以下问题：
（1）物权有追及性（物在呼唤主人），但善意取得消灭了追及性。受让人善意取得所有权的，原所有权人不得追回；受让人没有善意取得所有权的，所有权人有权追回。
（2）受让人的善意，是于动产交付时仍不知情；于不动产过户时仍不知情。——这两个时间点是至关重要的。
（3）基于赠与等无偿行为不能善意取得。
（4）以合理的价格转让，不要求已经现实支付价金。
（5）善意取得要求（不动产）已经登记在受让人名下或者（动产）已经交付给受让人的要件。
（6）无权处分人，对原所有权人不但构成侵权赔偿责任，还可以构成不当得利返还责任，还可能构成违约责任（可发生责任竞合）。
（7）可以善意取得的其他物权，主要是指质权、留置权。另外技术秘密（准物权）也可以善意取得。如《技术合同解释》第12条规定：“根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。”《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”
（8）对于经过预告登记、异议登记的不动产，不能善意取得。

（五十六）

一所庙宇般的房屋登记张三名下，李四与其争锋，要求法院确认是自己的，法院认定是李四的。判决书生效后，李四未到登记机关变更登记之前，就将该物出卖给王二，王二看了判决书，放心地签订了合同并把钱交给了李四，当天搬进了该房。不料第二天，张三将该房屋卖给赵六，赵六一看登记在张三的名下，就相信了张三，与其签订了合同并很快过户到自己名下。后来四人吵架，纷争不已。所有权最终归谁？
答案：
（1）张三是无处分权人。赵六因信赖登记，是善意的相对人，善意取得了该房屋的所有权。（2）李四尽管是所有权人，但其所有权处于脱离公示的状态。脱离公示的物权没有对世的效力。即依据《物权法》第31条，依据判决等公法行为享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

（五十七）

《物权法》第107条规定：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
（1）遗失物不能即时取得；经两年后善意取得。
（2） 支付的费用包括价款和向拍卖公司支付的佣金。

（五十八）

甲方把一间房屋卖给乙方，双方特别约定该买卖合同是附条件的合同。合同中的条件是：必须经过户登记，产权才发生转移。
请针对当事人的约定进行简要分析。
答案：条件具有意定性。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”当事人只是重复了法律的规定而已，该合同不是附条件的合同，而是一般的未附条件的合同。或者说，附法定条件的，实际上等于没有附条件。双方特别约定该买卖合同是附条件的合同，不过是自作多情。
该合同的效力从一般要件上考察即可。

（五十九）
物权法有五个不能对抗善意第三人的规定。但这五条各异其趣。
24条中涉及“设立”、“变更”、“转让”和“消灭”四项内容。129条中涉及“互换”和“转让”两项内容，不包括“设立”和“消灭”。158条仅规定了地役权的设立。188条和189条规定了动产抵押权的设立。
其一
第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
其二
第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”
其三
第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”
其四　
第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 ”
其五
第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
　　依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 ”

（六十）

    善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外（108条）。
原有的权利是谁的权利，是什么权利？
答案：原有的权利是第三人的如动产抵押权、留置权、质权，或者是无权处分人的留置权、质权。“知道或者应当知道”主要是指以船舶、民用航空器、汽车等动产设定抵押并办理抵押登记的情形。对登记的事实，受让人知道或者应当知道。

（六十一）

国家是个筐；六个月往里装：“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有”（113条）。注意一下起算时间。

（六十二）

 “拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任”（111条）。 根据此条，拾得人在保管过程中轻过失免责。需注意的是，拾得人构成无因管理时，其为轻过失免责，此时为他主占有。如果是自主占有，以侵夺为目的的占有，则构成侵权行为，不能以轻过失为由，请求对毁损、灭失免责。

（六十三）

其一，用益物权优于所有权人。

对于所有权人来说，孳息是他的收益。但是有例外：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定”（116条1款）。例如，集体的土地发包给张三承包，孳息（出产物、收获物）归张三所有。

其二，所有权保留，天然孳息随同保留。

即交付原物后，原物产生的孳息仍然归原物所有权人（注意与《合同法》134、163条的关系）。这个观点我讲了很多年，与众不同。现在终于得到立法的肯定。欢欣之余，也有一点点感慨。一个正确的观点的传播咋就那末难呢？

其三，法定孳息是物质形式是货币。

货币“占有与所有同一”，不能所有权保留。

法定孳息也可以根据交易习惯或者约定为货币以外的东西。

其四，法定孳息取得的依据有两个。

“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”（116条2款）。约定，如利息、租金等的约定；对利息、租金等没有约定或者约定不明的，也可以按照交易习惯确定。

（六十四）

 准格言：

法律行为引起物权变动；

事实行为亦引起物权变动。

依法律行为取得，是传来取得；

依事实行为取得，是原始取得。

行为引起物权变动；

事件亦引起物权变动。

抛弃是法律行为；

先占是事实行为。

（六十五）

物权优于债权；债权亦可优于物权。

物权是支配权；债权是请求权。

物权是对世权；债权是对人权。

物权是绝对权；债权是相对权。

物权的客体是物；债权的客体（标的）是行为。

（六十六）

 关于用益物权的几句话：

用益物权是他物权。

用益物权是不动产和动产物权。

用益物权以占有为前提。

用益物权以使用、收益为内容。

（六十七）

用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利（117条）。

用益物权是他物权。关键是“他物”中，还包括动产。我国实行严格的物权法定主义，实行种类固定和内容固定（5条）。就《物权法》的规定来看，用益物权只有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权及六种土地以外的用益物权（特许物权）。这十种用益物权都不是动产用益物权，即《物权法》没有规定动产物权。《物权法》117条中的“动产”，只是给将来的特别法留下“口子”，即留下立法发展的空间。在特别法出台之前，创设动产的“用益物权”是无效的。比如，甲将汽车出租给乙，用自己的汽车给乙创设用益物权，因违反物权法定主义而无效。不符合此法律要件，但符合彼法律要件时，可以按彼法律要件生效。甲将汽车出租给乙，不发生用益物权的效力，但乙的承租权（对汽车使用、收益的权利），作为债权是生效的。

（六十八）

 依法取得的海域使用权受法律保护（122条）。依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护（123条）。这两个条文规定了六种土地以外的用益物权（也有人称为准用益物权），这六种是：海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权。这些物权须经行政特许才能设立，因此又称为“特许物权”。

（六十九）

 很多同学问：用益物权的标的物必是不动产吗？房屋承租人不也是有使用、收益的权利吗？

 ——用益物权的标的物虽不以不动产为限，但在特别法规定动产用益物权之前，用益物权应当为不动产物权。不动产原则上要登记的。承租人承租了房屋，他的承租权不以登记为成立要件，是债权。所谓承租权的物权化倾向，是指房屋承租人的优先购买权能够对抗第三人。承租了动产，承租权也是债权。承租权可以称为用益权。根据《物权法》第117条，对动产也可以成立用益物权。

（七十）

  土地承包经营权人主要是农村集体经济组织成员。农村土地承包，分为家庭承包和其他方式的承包。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。其他方式的承包，承包人可以是本集体经济组织以外的单位和个人。此项区分，是掌握农村土地承包制度的基础。

（七十一）

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

条文中所说的合同，有同学认为既然是设立、变更、转让和消灭物权的合同，那末就是物权合同。请问：条文所说合同到底是债权合同，还是物权合同？

——是债权合同。以买卖合同为例，3月1日签订了买卖合同，应当4月1日办理过户登记。在4月1日登记之前，买卖合同已经成立生效了，3月1日成立的买卖合同是债权合同，是负担行为。合同虽然是为了追求物权的变动而成立，但合同成立本身并不直接使物权发生变动，经过户登记才发生物权变动。

（七十二）

土地承包经营权是有期限的物权。耕地的承包期限为30年。草地的承包期限为30年至50年。林地的承包期限为30年至70年；特殊林木的承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家规定继续承包。（126条）。立法要“确保耕者有其田，”但却长时间维护了小生产方式，令人嗟叹。

（七十三）

07司法考试大纲面世后，对比性的分析较多，但民法部分的对比性资料在网上尚未发现。这里写一点比较和分析，供考生们参考。

《大纲》民法部分仍为38章。这就说明基本结构没有发生变化。其中第4章“物与有价证券”中关于的“物”的内容，有些需要在《物权法》中寻找依据。

修改的部分基本在《大纲》第8至13章。第8章是“物权概述”（对应《物权法》第一编），第9章是“所有权”，第10章是“共有”（第9、第10章对应《物权法》第2编），第11章是“用益物权”（对应《物权法》第3编），第12章是“担保物权”（对应《物权法》第4编），第13章是“占有”（对应《物权法》第五编）。

物权部分修改的内容包括：

1.《大纲》第9章第1节“所有权概述”中的“国家所有权、劳动集体所有权和法人所有权、自然人所有权”，改为“国家所有权、集体所有权、私人所有权”。这种改动是依据了《物权法》，但仍然是理论的倒退，因此出题的可能性很小。你只要记住《物权法》的“三分法”就可以了。

2.《大纲》第10章第一节中，增加了“准共有”。此点，不是记忆的问题，而是要理解它。

3.《大纲》第10章第2节“按份共有的概念”，改为“按份共有的概念与性质”。

4.《大纲》第11章第2节的土地承包经营权的“消灭”被取消了。看来就“消灭”不会出题了。

5.《大纲》第11章第三节的“国有土地使用权”改为“建设用地使用权”，相应的文字都作了修改。

6.《大纲》第11章“用益物权”取消了第六节“典权”和第七节“居住权”。其实，典权和居住权还是可以作为债权存在的。

7.《大纲》第12章第2节中，增加了“清偿债权”。其他表面上虽然没有变化，但暗藏杀机，因为抵押部分变动了十多处。

《大纲》有一个“失着”，即把“善意取得”仍然放在第9章第三节“动产所有权”的标题之下。

《物权法》中没有直接体现或者没有的知识点，仍然在《大纲》中继续表现出来。如第9章第3节中的“先占”、“添附”、“时效取得”等。这些知识点仍然需要掌握或者了解。

《大纲》第38章第六节“侵权责任”中，将“人身损害赔偿”分为“物质损害赔偿和精神损害赔偿”两类。这也是不可忽视的。

（七十四）

今天下午我在法大219教室听了巩献田教授的物权法讲座。听课的研究生不多，但给他连续的三次掌声还是比较热烈的。他多次引用了毛主席语录，同时对邓小平文章中“社会主义”出现的次数进行了统计。他在发言中，对物权法“平等保护”提出了自己的看法。他对“民法帝国主义”表示了不满，认为立法应当集合各方面的力量。他还问过某教授：“对国家财产能否善意取得？”

 （七十五）

《土地管理法实施条例》第26条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。

征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。

市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。”

《物权法》第121条规定：因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”

《物权法》第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”

《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”

《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”

——综上，《土地管理法实施条例》第26条与《物权法》抵触，应当由用益物权人获得相应补偿。用益物权人有独立的受补偿地位。《物权法》通过后的立法任务，就是要修改《土地管理法》。

（七十六）

土地承包经营权作为不动产物权是通过合同设立的（见127条第1款）。但其互换和转让，却采取登记对抗主义。《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这些微妙之处，或许是出题者大显身手之处。

（七十七）

登记生效主义与登记对抗主义的含义是什么？

——采取登记生效主义时，不登记根本不生效，例如不动产抵押，不登记抵押权不能设立；采登记对抗主义时，不登记也生效，但不能对抗善意第三人。即只有约束力（约束双方），没有对抗力（不能对抗善意第三人）。例如地役权合同订立后，没有进行地役权登记，则只有约束力，没有对抗力。

（七十八）

在动产善意取得的情况下，善意取得人的占有是否为无权占有？在不动产善意取得的情况下，善意取得人是否为无权占有？

——在动产善意取得的情况下，善意取得人取得了所有权，因此属于本权占有（其本权是所有权），自是有权占有。在不动产善意取得的情况下，善意取得人可能尚未取得占有，如果取得占有，自是有权占有，道理与动产相同。

 （七十九）

建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有的权利的内容是：

A.占有

B.使用

C.收益

D.处分

答案：ABC。

 （八十)

建设用地使用权设立的“地域”：

“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”（136条）。建设用地使用权，是传统民法的地上权。尽管还称为地上权，但可以在三层分别设立

例如：一块土地可以在地下设置地铁、在地表设置公路、在地上设置高架桥。

还有：出让给某公司的土地，不能损害某村的通行地役权或者汲水地役权（挡了别人的路、断了别人的水等）。

      八十一
    住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期（149条1款）。续期多少年，未作规定。70年的时间，实际上成为收税、费的依据。所有权本身就是无期限物权——此恨绵绵无绝期。
    八十二
    《物权法》对宅基地采取了固步自封的保守态度，考试的可能性较小。
    八十三
    宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对没有宅基地的村民，应当重新分配宅基地（154条）。因自然灾害的灭失，包括海水上涨、山体滑坡等，实属罕见。
    八十四
    地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人（158条）。据此，地役权设立，采登记对抗主义。“不得对抗善意第三人”可以分三层解释：（1）“第三人”，是指受让供役地的土地使用权及属于供役地建筑物所有权的人。（2）“善意”，指第三人不知受让的土地使用权、建筑物上负担有地役权。（3）“不得对抗”，是指不得使其负担义务。
    八十五
    下列观点错误的是：
    A.地役权不得单独转让。
    B.地役权不得单独抵押。
    C．抵押权不得单独转让。
    D.土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。
    答案：D。D项中多了一个宅基地使用权。请《课堂笔记》的读者注意我对167页第8行的“宅基地使用权”在更正中予以删除了。
    八十六
    地役权的不可分性，指地役权存在于需役地和供役地的全部，不能分割为各个部分或者仅仅以一部分而存在。即使供役地或需役地被分割，地役权在被实际分割后的需役地和供役地的各个部分上仍然存在。
    1.需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权（166条）。
    2.供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力（167条）。
   八十七
   有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用，可以解除地役权合同，消灭地役权。一般的债权合同解除，是一次催告（《合同法》第94条第3项），而地役权关系的解除，却要经过两次催告，且原因是付款迟延。
   八十八
   担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等（174条）。本条是关于物上代位性和代位物提存的规定。债权到期后，可以就“三金”等优先受偿；未到期的，可以优先受偿，也可以提存。提存分为清偿提存和担保提存。清偿提存是清偿为目的的提存，担保提存是以担保为目的的提存，本条所说提存自是担保提存。
   八十九
    某甲是隋家村村民，私下把承包本村的七亩地转让某乙耕种。某丙是外县彭家庄村民，采用投标方式承包了隋家村10亩荒山，私下转让给了某丁。
    请问：未经发包人同意，甲、乙承包经营权转让合同及丙、丁承包经营权转让合同效力如何？
    ——（1）《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”（2）《农村土地承包法》第37条第1款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”据此，甲、乙承包经营权转让合同在经发包方同意之前是不生效的。（3）《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”据此，丙、丁承包经营权转让合同有效。
    九十
    下列哪些表述是不正确的？
    Ａ．租金是法定孳息
    Ｂ．树上正在成长的果实是天然孳息
    Ｃ．牛肚子里的牛黄是天然孳息
    Ｄ．标的物的增值利益是法定孳息
    答案：ＢＣＤ。（１）“未分离的孳息不是孳息”，因此ＢＣ当选。（２）增值利益根本不是孳息，孳息与原物是两个物之间的关系，因此Ｄ当选。

九十一

除非当事人另有约定的，担保物权的担保范围包括：
  

A.主债权及其利息
  

B.违约金、损害赔偿金
  

C.保管担保财产的费用
  

D.实现担保物权的费用
  

答案：ABCD。需说明的是，如果违约金与赔偿金发生冲突的，只能适用违约金。

九十二

担保物权的效力能够追及至担保物变形物或替代物上，这是指担保物权的哪一特征？
  

A.   优先受偿性
  

B.   物上代位性
  

C.   不可分性
  

D.   从属性
  

答案：B。

九十三

《物权法》通过后，与民法、担保法是否冲突，三者关系应当如何处理？
  

答案：就实质意义上看，物权法规范是民法规范之一部。就法典意义上看：（１）《物权法》是《民法通则》的特别法，两法规定不一致的，适用《物权法》。（２）《物权法》是新法，且是人大通过的，《担保法》是旧法，且是人大常委会通过的，两法规定不一致的，自应适用《物权法》。
  

《物权法》如果明确规定：“另有规定的除外”，在前的规定可以有效。
  

九十四

《物权法》通过后，与民法、担保法是否冲突，三者关系应当如何处理？
  

答案：就实质意义上看，物权法规范是民法规范之一部。就法典意义上看：（１）《物权法》是《民法通则》的特别法，两法规定不一致的，适用《物权法》。（２）《物权法》是新法，且是人大通过的，《担保法》是旧法，且是人大常委会通过的，两法规定不一致的，自应适用《物权法》。
     

《物权法》如果明确规定：“另有规定的除外”，在前的规定可以有效。

九十五

下列观点是不正确的：
  

A.   公司不得对外提供担保
  

B.  公司不得为自然人提供担保
  

C.  公司不得为自己的股东提供担保
  

D.  股东不得为自己出资的公司担保
  

答案：ABCD。

九十六

下列说法不正确的是：

A．抵押权人必为债权人

B．质权人必为债权人

C．留置权人必为债权人

D．物上保证人必为债务人

答案：D。

     九十七

抵押部分主要有哪些变化？

    1.     实现抵押权的事由多了一个（179条）。

2.     扩大了抵押物的范围（180条第七项）。

3.     增加了一个浮动抵押（181、189、196条）。

4.     规定了代位清偿权（形成权，191条2款）。

5.     明确了顺位的放弃和变更（194条）。

6.     重新了折价协议的撤销事由、除斥期间和实行程序（195条）。

7.     清偿顺序依照登记生效主义和登记对抗主义重新作出了规定（179条）。

8.     不动产抵押采登记生效主义；动产抵押采登记对抗主义（187、188、189条）。

      

9.     规定抵押权受主债权诉讼时效限制（202条）。

      

10.  最高额抵押担保的主债权可以转让（204条）。

九十八

在登记上，新旧抵押制度的主要区别是什么？

——（１）旧抵押制度，不动产为登记生效主义，动产有一部分是登记生效主义，一部分为登记对抗主义；新抵押制度，不动产为登记生效主义，动产为登记对抗主义。

（２）旧抵押制度的登记，针对抵押合同；新抵押制度将抵押合同与抵押设立明确分开，是抵押登记，不是抵押合同登记。即是说，旧抵押制度采登记生效主义的，不登记抵押合同不生效；新抵押制度采登记生效主义的，不登记抵押权（物权）不设立，在登记之前抵押合同可以先生效。

（３）登记机关有所调整。

（４）请比较《担保法》４１、４２、４３条与《物权法》187-189条。

九十九

甲方对乙方有１００万元的债权，乙方提供了一套房屋作为抵押，办理了抵押物登记。后乙方经甲方同意，把１００万元的债务转移给丙方承担，但甲、乙未就抵押的效力作出约定。请问：乙方是否应当承担抵押担保责任。
   答案：乙方应当承担抵押担保责任，也就是债权人的从物权继续存在。如果债务转移，由第三人承担，而债权人对债务人不是抵押权，而是质权、留置权，由于是从物权，它们照样继续存在。如果是第三人提供的物的担保和保证，则未经第三人同意，债务转移时，第三人免责。

一百

断想：
   

农村集体的两种地可以抵押。
   

所有权、用益物权的客体是有形物。担保物权就未必了。
 

哪些是许可物权？

  有几个登记对抗主义的规定？

（101）

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产（179条）。条文规定了两类实现抵押权的情形：一是债务人不履行到期债务；二是发生约定的情形。约定的情形有哪些呢？例如，当事人可以约定债务人预期重大违约时，不等履行期限届满即可实行抵押权。预期违约是履行期限尚未届满前的违约（参见《合同法》第94条第2项）。

（102）

《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

1.（1）第1款第1项为土地附着物，除房屋外，还包括林木、构筑物等。（2）第1款第3项为“其他方式”（家庭承包方式以外的方式）取得的承包经营权。（3）注意第1款第7项的特殊表达方式及与209条、223条第7项的比较。

2.（1）《物权法》第187条规定：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。（2）《物权法》第188条规定：以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（3）综上，对《物权法》第180条第1款第1、2、3项的不动产和第5项中的不动产（正在建造的建筑物）采登记生效主义。对《物权法》第180条第1款第4项、第6项的动产和第5项中的动产（正在建造的船舶、航空器）实行登记对抗主义。（4）总而言之，不动产抵押采登记生效主义；动产抵押采登记对抗主义。

（103）

最近接触到不少考生，他们反复问我的是《担保法》与《物权法》冲突的地方如何复习。我的回答是以《物权法》为主导。因为，与《物权法》相冲突的部分，虽然在07年10月1日以前还有效，但毕竟是过时的部分。就过时的部分出新题，可能性是很小的。

(104）

张三猝死，发现其一份遗嘱，将一架钢琴遗赠给邻居李四。李四听到这个消息，狂喜之下，心脏病发作，追随张三而去。依照《物权法》，李四的儿子王二麻子能否继承该架钢琴？

——依据《物权法》第29条，李四对这架钢琴是既得权，即他已经是这架钢琴的所有权人了。他的儿子王二麻子对这架钢琴为法定继承，也是既得权。本案不是转继承，转继承是两个法定继承。

（105）

酸辣粉提问：《担保法解释》第47条规定了“依法获准尚未建造的房屋属于可以抵押的财产范围”，而《物权法》180条只规定了“正在建造的建筑物”。两者规定是否一致，“依法获准尚未建造的房屋”是否属于可抵押的财产范畴？

———《担保法解释》第47条继续有效。

（106）

张三的一只头羊交给李四保管。李四以自己的名义卖给王二麻子。第二天，李四向张三恳求，张三对合同予以追认。第三天，李四将该头羊交付给王二麻子。请问：谁是买卖合同的当事人？王二麻子是善意取得还是正常取得？

——李四是买卖合同的出卖人，由无权处分变成了授权处分。王二麻子是正常取得。

（107）

2月27日，甲（出卖人）与乙（买受人）就一条野鱼的买卖成交，约定3月1日交付。至3月1日取货时，甲乙又约定，暂时不拿走鱼，甲借用三天以供展览。3月2日，甲告诉不知情的丙，说是自己的鱼，以合理价格卖给了丙并为交付。

——（1）甲乙之间有两个法律关系，其一是买卖合同，其二是借用合同。买卖合同的交付，是以占有改定的方式交付。（2）甲为有权占有、无权处分。丙善意取得了该鱼的所有权，其善意取得，不是因占有改定方式的交付，而是基于现实交付。

（108）

甲卖给乙一条耕牛，双方约定了所有权保留。在所有权保留期间，乙以自己的名义，以合理的价格，卖给了不知情的丙并为交付。

——乙为有权占有，无权处分，丙善意取得了该牛的所有权。

（109）

甲将一头牛交给乙试用三天，在试用的的第二天，乙以自己的名义与合理价格，卖给了不知情的丙并为交付。请问丙是善意取得，还是正常取得？

——是正常取得。在试用期内，买受人对试用物的法律处分或者事实处分，相对于出卖人，视为行使认可权（形成权）。

(110）

授权处分的含义与委托授权的含义

甲方有一东西由乙方保管，甲方授权乙方以乙方的名义出卖（乙方为买卖合同的出卖人）或者以乙方的名义抵押（乙方为抵押合同的抵押人），属于授权处分。

委托授权的含义更为广泛一些，仅仅就委托授权处分物权而言，包括授权受委托人以委托人的名义处分和以受委托人的名义处分两种情况。委托授权还包括办理其他事务。

（111）

学生提问：一物双卖是不是无权处分？

——一物双卖由于债的相对性，原则上不是无权处分、不构成侵权行为。但对特定物约定交付前所有权转移的情况下，一物再卖会构成无权处分，同时构成对第一个买受人的侵权。

（112）

A教授扔掉一套沙发，并与希望小学签订合同，表示死后财产归希望小学。对A教授上述行为的表述，下列哪些是正确的？

A.扔掉沙发的行为是处分行为 

B.扔掉沙发的行为为事实行为

C.成立死因赠与合同属负担行为

D.成立死因赠与合同属债权行为

——A、C、D。处分行为是法律行为的一种。

（113）

“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有”（186条）。时间分两段：一段是履行期届满前，此时间段中不得约定不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有。还有一段是实行抵押权的时间，在这个时间段中，当然可以约定抵押物归抵押权人所有。此时，抵押人根据市场情况，可以讨价还价。

《物权法》第186条的规定是为了防止债权人利用债务人的穷困。“流”，是指“流失”。在解放前，地主经常利用流押条款掠夺农民的土地。186条有吃忆苦饭的回味。

（114）

企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（189条1款）。 依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人（189条2款）。hitler2619提问：第1款与第2款是否自相矛盾？

——（1）依照第1款，浮动抵押是动产抵押，采登记对抗主义。未登记的只有约束力（在抵押合同当事人之间），没有对抗力（对善意第三人）。（2） 第2款是浮动抵押对抗力的例外。这个例外需要三个条件：其一，在正常经营活动中；其二，已经支付合理价款；其三，所有权已经转移。

（115）

下列表述是不正确的：

A. 浮动抵押的抵押人只能是企业

B. 在浮动抵押期间，抵押人将产品以正常价格卖给了知道抵押事实的批发商，抵押权及于该批出卖产品

C. 在浮动抵押的财产在抵押期间卖给不知情的第三人，第三人善意取得了产品的所有权

D. 浮动抵押的动产，在抵押期间，其形态可能发生变化

答案：ABC。第三人不是善意取得，是正常取得。

（116）

关于抵押物的转让和代位清偿权。

“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”（191条1款）。

“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”（191条2款）。代为清偿，实际上是代位清偿,即第三人代债务人之位清偿。此代位清偿权是简单形成权，也称为涤除权。

《担保法解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”买受人代债务人清偿债务，就是涤除抵押权的行为。如果债务人自己就是抵押人，而买受人已经向出卖人支付了价款，则买受人有权要求出卖人（抵押人）返还相应的数额；如果尚未支付价款，则可以抵销相应的数额。如果债务人和抵押人（出卖人）是两个人，则买受人仍可向抵押人（出卖人）追偿。

191条第1款，抵押权指向价款，即体现为对价款的支配权。

191条第2款，抵押权的指向仍然是抵押物，体现了抵押权的追及效力。第三人的涤除权的行使，使抵押物免于遭殃。

条文关注的，是对抵押权人的保护，兼顾了受让人的利益。而考生及辅导老师所关注的，是未经同意的抵押物转让合同效力如何？在司法解释出台以前，应当依照《合同法》第51条的规定，认定为效力待定（抵押权是物权，但抵押合同可以适用《合同法》）。

（117）

《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

1.抵押权与抵押权的顺位，是民事权利，可以放弃。抵押权的放弃，是抵押权的彻底消灭。抵押权顺位的放弃，抵押权本体并不消灭。在前的抵押权人向在后的若干抵押权人都表示放弃顺位（有相对人的意思表示），其抵押权就沦落为最后一个实行者了（顺位的绝对放弃）。

2.协议变更，惟应注意的是不损害第三人的利益。

3.在没有约定的前提下，先实行债务人物保，再实行第三人物保。

（118）

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产（195条第2款）。上述规定，不是诉讼程序，而是非诉程序，与《担保法》第53条第1款的规定相比，在程序上进行了简化处理。

（119） 

抵押权人的优先受偿权的体现包括下列哪些情况？

Ａ．抵押权人（必为债权人）的债权一般优先于其他债权人受偿

Ｂ．抵押权优先于司法执行权

Ｃ．抵押人破产时，抵押权人有别除权

Ｄ．抵押权有顺位之效力

答案：ＡＢＣＤ。

（１）抵押权是物权，优先于债权。但是有例外。（２）《担保法解释》第５５条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”（３）《破产法》第１０９条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”（４）根据《物权法》第199条的规定，先设立的抵押权具有优先效力。
（120）

清偿顺序(抵押权之次序)

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列顺序清偿：

1.抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

2.抵押权已登记的先于未登记的受偿；

3.抵押权未登记的，按照债权比例清偿（199条）。

清偿顺序：

第一，      按顺位先后；

第二，      公示的优于未公示的；

第三，      未公示的都是平等的。

（121）

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护（202条）。

其一，超过诉讼时效，抵押人有抗辩权。

其二，此条只适用于抵押，不适用于质押和留置。质权和留置权因权利人占有标的物的缘故，不受诉讼时效的限制。

其三，自2007年10月1日，《担保法解释》第12条关于诉讼时效加二年的规定失效。

其四，诉讼时效只限制债权的神话进一步破灭。

（122）

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围（203条2款）。请注意“转入”的前提，是当事人（抵押人）的同意。

（123）

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外（204条）。从此条的规定来看，最高额抵押权所担保主债权是可以转让的。同时存在一个“从随主”的例外。

最高额抵押是为连续发生的不特定债权做担保，这个债权最终有个确定的日期。这个日期（时间点），称为决算日。   最高额抵押担保的债权确定后，债权的转让是“从随主”。

 （124）

《物权法》规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（1）约定的确定债权期间届满；

（2）没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（3）新的债权不可能发生；

（4）抵押财产被查封、扣押；

（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（6）法律规定确定债权的其他情形（206条）。

——最高额抵押担保债权的数额是浮动的，债权“确定”，即结束债权浮动的状态。《物权法》规定了上述六种情况产生确定的结果。

（1）约定的确定债权期间届满，债权确定。并非是清偿期届满。

（2）抵押权人和抵押人都有权自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。这个权利具有形成权的性质。

（3）新的债权不可能发生，债权确定。例如，当事人约定只提供10批货物，该10批货物已经提供完毕。

（4）抵押财产被查封、扣押，债权确定，债权人对查封、扣押的财产有优先受偿权。

（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，债权确定。企业有破产的问题，机构（如事业单位等）有撤销的问题。注意是“两类人”主体资格的变化。

（6）兜底条款。

（125）

下列哪些表述是正确的？

A.最高额抵押权可以适用一般抵押权的规定。

B．最高额质权可以参照适用最高额抵押权的规定。

C. 权利质权可以适用动产质权的规定。

D．担保物权可以适用《担保法》的规定。

答案：ABCD。

（126）

最高额抵押须登记吗？

——《物权法》第207条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”一般抵押权的部分规定，不动产抵押是登记生效主义；动产抵押是登记对抗主义。即最高额抵押的标的物是不动产采登记生效主义，是动产采登记对抗主义。

（127）

甲向乙银行申请贷款100万元，乙银行要求提供甲抵押担保，甲以自己的一辆宝马轿车作抵押，与乙银行签订了抵押合同，但未办理抵押登记。后因甲无力偿还贷款，乙银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。请问：依据《物权法》，抵押的效力如何？

——动产抵押实行登记对抗主义；不动产抵押实行登记生效主义。甲乙就动产（汽车）抵押权的约定，只有约束力（在甲乙双方之间），没有对抗力（不能对抗善意第三人）。

（128）

甲向乙请求借款100万元，乙要求提供甲抵押担保，甲以自己的一辆宝马轿车作抵押，在3月1日与乙签订了抵押合同。双方约定，在3月10日，双方共同去登记机关办理抵押登记手续。甲到期如果拒绝办理抵押登记手续，应当向乙支付违约金2万元。后甲拒绝办理登记。请问：依据《物权法》，乙能否追究甲的违约责任，要求其交付2万元违约金？

——甲乙的抵押合同在登记之前已经生效，具有约束力，乙应当支付2万元的违约金。

（129）

学生提问：一物双卖与善意取得是否为对应的关系？

——一物双卖与善意取得没有直接关系。无权处分与善意取得往往是对应或者并存的。一物第二次出卖，一般不是严格民法意义上的无权处分。

（130）

关于质权的主要变化有哪些？

1.     质押合同不再是实践合同（23、25、26、27条、210条第五项、212、224、226、227、228条）。

2.     增加了质押的客体（223条）。

3.     登记机关有新规定（226、228条）

（131）

《担保解释》第103条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。 
　　以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。 
　　以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 ”
　《物权法》第226条第1款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”

两个条文在股权上有区别：

其一，《担保法解释》所说的的“生效”，是指质押合同的生效”；《物权法》所说的“设立”，是质权（物权）的设立。在《担保法》，质押合同是实践合同；在《物权法》，质押合同是诺成合同。

其二，依照《担保法解释》，以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；依照《物权法》，以其他股权出质的（包括非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权和有限责任公司的股权），质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。记载改成了登记。

（132）

《物权法》第226条第2款规定：“基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

基金份额是一种债权。这是《合同法》第79条第（三）项所说的法律规定不得转让的债权。但这种限制是可以突破的。

（133）

设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

质权合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；

（四）担保的范围；

（五）质押财产交付的时间（210条）。

其中第（五）项，约定的是质权设立（质权生效）的时间，不是质押合同生效的时间，否则就自相矛盾了。据此，也可以判断质押合同是诺成合同，不是实践合同。当然提供最重要支持的条文是212条。212条将合同与质权明确分开，否定了《担保法》第64条第2款。

（134）

3月1日，张三与李四口头约定，张三将一只羊质押给李四。3月5日，张三将羊交给李四。请问；质押合同未采取书面形式，质权是否因违反物权法定主义而未成立？

——《物权法》210条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。也就是说，质押合同是要式合同。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，张三给李四设立的质权是有效的。

（135）

动产质权的设立是否排除指示交付？

——不排除。即通过指示交付的方式也可以设立质权。这里暗含的一个原理是间接占有可以成立质权。

（136）

法律规定不得转让的债权不得转让（此表述方式模仿了《物权法》）。请问，《物权法》规定了不得转让的债权吗？

——规定了。如《物权法》在第228条中规定：“应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。”应收账款是一种债权。

（137）

关于质押，表述正确的是：

A.物权法允许承诺转质。

B.质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。此是责任转质的规定。

C.在责任转质的情况下，第三人仍可善意取得质权。

D.承诺转质的情况下，第三人仍可善意取得质权。

答案：ABC。

（138）

《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”

抵押权由主债权的诉讼时效限制，而质权由于质权人对质物的占有，不宜用诉讼时效限制。但质权人长期占有质物而不行使质权，会使出质人的利益受到损害。因此《物权法》在两个方面作出规定：第一，法律赋予出质人对质权人的及时行使质权的请求权。第二，法律规定了质权人怠于行使质权的赔偿责任。

（139）

以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立（228条第1款）。信贷征信机构是何方神圣？

——是中国人民银行下属的一个机构，称为信贷征信中心。

（140）

甲卖给乙一套商品房，乙方已经进驻装修，但房屋尚未办理过户手续。请问：乙方是否占有，何谓交付，与占有的关系如何？是否办理过户手续为不动产的交付

答案：甲对乙已经完成房屋（不动产）的交付，房屋先由乙占有。交付，是甲的实际控制（占有），交由乙的实际控制（占有）。

不动产办理过户手续不为交付,而为产权转移.

（141）

下列判断正确的有哪些？

A.   小偷对偷来的东西是自主占有

B.   质权人对质物是他主占有

C.   抵押权人对抵押物是他主占有

D.   留置权人对留置物是他主占有

答案：ABD。抵押权根本不转移占有，所以排除C。

（142）

张某雇佣李某驾驶自己的宝马汽车，张某是否为直接占有，李某是否为间接占有？

答案：不对。张某对该汽车是直接占有（自己占有），李某是占有辅助人，不是占有人。

（143）

下列哪些表述是错误的？

A.有权占有人必是所有权人

B.有权占有人必是所有人或者所有人同意的人

C.无权占有人有返还原物的义务

D.享有他物权的人可以是有权占有人

答案：AB。

（1）未经同意的人，如留置权人也可以是有权占有人。（2）他物权人，如质权人是有权占有人。

（144）

下列观点在理论上是成立的：

Ａ．善意占有是无权占有

Ｂ．恶意占有是无权占有

Ｃ．善意占有是本权占有

Ｄ．恶意占有是本权占有

答案：ＡＢ。

（1）无权占有区分为善意占有和恶意占有，因此ＡＢ当选。（2）有权占有是指基于本权的占有。如一辆自行车所有权人张某基于所有权（本权）而对该自行车占有。再如张某把这辆自行车租给李某，李某基于租赁权（本权）而对这辆车进行占有。因为善意占有和恶意占有都是无权占有，因此排除ＣＤ。

（145）

请根据通说判断下列占有为何种占有？

Ａ．承租人对租赁物的占有是直接占有、本权占有

Ｂ．宅基地使用权人对宅基地的占有是善意占有、本权占有

Ｃ．客人应邀到朋友张某家吃饭，客人对餐具的占有是直接占有、有权占有

Ｄ．质物交付后，出质人对质物的占有，是间接占有，质权人是直接占有、本权占有、对动产的占有、他主占有

答案：ＡＤ。

（１）承租人租赁物使用、收益须直接占有租赁物。承租人的占有是基于本权的占有（基于债权，更具体地说是基于承租权）。Ａ当选。（２）宅基地使用权人对于宅基地的占有是有权占有，而善意占有是无权占有。Ｂ自相矛盾，应当予以排除。（３）根据通说，客人对餐具，不是占有，而是持有。因为占有，要求从时间关系上去进行判断，要求人与物的结合在时间上有相当的持续性，足以使人们认为该物与某人事实上有占有关系（这里存在着主观价值）。客人与餐具的结合，是短暂的接触，不构成占有，因此排除Ｃ。（４）质物交付后，出质人有返还请求权，因此出质人是间接占有。质物在质权人直接控制之下，是直接占有。依照质押合同占有，是本权占有，质物只能是动产，因此是对动产的占有。他主占有，是非以“所有的意思”而占有，质权人并没有以所有权人自居。而是准备在债务人履行债务后将质物归还，因而是他主占有。Ｄ当选。

（146）

下列表述哪些是错误的？

A.无过失占有是有权占有

B.无过失占有是无权占有

C.有过失占有是善意占有的一种表现

D.有过失占有不是善意占有的表现

答案：AD。

（147）

下列表述哪些是错误的？

A.无瑕疵占有是指他物的占有

B.无瑕疵占有是指自物占有

C.有瑕疵占有是指他物占有

D.无瑕疵占有是指他物占有

答案：BC。

（148）

张三戴着一块手表，声称手表是自己的。没有相反的证据。

答案：在没有相反证据的情况下，推定手表是张三（动产占有人）的手表。

（149）

（无权）善意占有人与（无权）恶意占有人除返还义务外，在“待遇上”有何不同？

答案：（1）善意占有人无赔偿责任；恶意占有人有赔偿责任。（2）权利人对善意占有人有支付必要费用的义务；对恶意占有人则无此项义务。（3）恶意占有人在“三金”之外有赔偿责任，善意占有人则无此义务（见244条）。

（150）

遗失物被拾得人占有，在占有期间有使用收益（使用收益并非孳息，孳息表现为新的物），如何处理？

答案：对使用收益，如拾得人用捡来的牛耕地。拾得人构成不当得利，应当折合成金钱返还（相当于租金的数额）。

(151）

下列哪些命题是正确的？

A.占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；

B.对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；

C.因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

D.占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

答案：ABCD.

(152）

我有一辆自行车被邻居张山偷走。我不好意思要。经过一年多的犹豫，我才找他要。请问是否受一年的限制？

答案：不受。占有之诉受一年的限制，但你还有一个实体权利（本权）。你的占有之诉已经超过了一年，但你以所有权被侵犯为由要求返还该车，自不受一年的限制（此案为占有之诉与所有权返还之诉的竞合）。

（153）

我对A的一辆自行车有质权，被B侵夺。经过一年多，我要求返还占有，A也要求B返还原物，请问应当支持谁？

答案：你的占有之诉已经超过了一年，不能要求返还。但A有一个本权（所有权），因此他可以要求B返还，不受一年的限制。

（154）

甲方将一批货物交给乙方保管。提取货物的期限已经超过两年，请问：返还货物是否受两年诉讼时效的限制，是否受《物权法》规定的一年除斥期间的限制？

答案：返还所有物的物权请求权不受诉讼时效的限制，同时也不受《物权法》规定一年的除斥期间的限制

（155）

 下列命题是正确的：

A.   直接占有可原始取得

B.   直接占有可传来取得

C.   间接占有可移转取得

D.   间接占有可继承取得

答案：ABCD。

（156）

甲方将一块手表将给乙方保管。甲方是间接占有，乙方是直接占有。乙方擅自以自己的名义出卖给善意的丙方，丙方善意取得了标的物。请问：甲方的间接占有是否消灭？

答案：此时，甲方的间接占有消灭。甲方对乙方没有返还原物的请求权。

（157）

学生提问:当事人对地役权是否有优先购买权

答案: 地役权作为从属性的权利,不能单独转让,故不存在对地役权的优先购买权的问题.

（158）

学生提问:地役权与租赁权的主要区别是什么

答案: 地役权是物权;租赁权是债权.

（159）

根据物权法74条第2款的规定，地下车库归属由当事人约定，如果没有约定应该归谁啊

答案:归出卖人.出卖人的东西,没有约定就归买受人了,天下有这个道理吗

（160）

谁的地位最优：

“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”（239条）。此条是法定担保物权优于意定担保物权的规定.

《担保法解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”经过登记的抵押权优于质权.

（161）

 留置权优于经登记的抵押权，经登记的抵押权优于质权。没有登记的抵押权优于质权吗

答案:质权原则上优于没有登记的抵押权。

如果质权设立在先，则质权优于没有登记的抵押权；如果没有登记的抵押权设立在先，则该抵押权优先于非善意的质权人的质权。

（162）

质权和留置都是以占有为条件，是否可能同时存在？

答案：例如：质权人将质物拿去修理，修理（承揽）人，可成立留置权。此时质权人因间接占有仍存在质权，但留置权优先于质权。

（163）

留置权人将留置物返还于债务人后，可能有两个后果：Ａ．留置权人不得以留置权对抗第三人；B.留置权干脆消灭。请问：选Ａ还是选Ｂ。

答案：Ｂ。

《担保法解释》第８７条规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”《担保法解释》第１１４条规定：“本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定，适用于留置。”单就留置而言，《担保法》上述解释与《物权法》冲突，自《物权法》生效时起，不能再适用。

（164）

学生提问：对正在租赁中的物的交付是什么交付？

答案：对正在租赁中的物的交付是指示交付（标的物在第三人即承租人手中），指示交付是向买受人、受赠人交付返还请求权。对租赁物的指示交付应当通知承租人。通知以后，买受人、受赠人就取得了租赁物的所有权和出租人的地位，概括承受了租赁合同的权利义务。此点还要结合所有权变动不破租赁的规则进行研究。

（165）

《物权法》第49条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”张三和李四相约去郊外打猎，张三所持凶器为网兜，李四所持凶器为飞镖。张三兜头活捉了一只蚂蚱，李四以暗器手法射杀了一只苍蝇。这两个猎物是否为野生动物资源的分子？

答案：不是《物权法》第49条所说的资源性财产。这两个动物是无主物。张三因先占取得对蚂蚱活体的所有权；李四因先占取得了对苍蝇尸体的所有权（先占为事实行为，但须具备“所有”的意思，即当事人有据为己有的内心活动）。

（166）

提问：
按照《担保法》，未经原出质人同意的转质，无效。可是依照《物权法》第217条的规定，好象即使未经原出质人同意的转质，也有效。请问对吗？谢谢解答。
答案：《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”这是关于责任转质的规定。出质人擅自向第三人转质，是无权处分行为，未经出质人追认，第三人不能获得质权。在擅自转质的情形下，可能发生第三人善意取得质权的情形。依据《物权法》第106条和《担保法解释》第84条，质权是可以善意取得的。质权的善意取得，不是转质。

（167）

抛弃为何不能视为事实行为呢？

-----为了保护抛弃人的利益。比如精神病患者要抛弃一架钢琴，就可以无行为能力为由确认该行为无效（法律行为受行为能力限制）。而先占是对无主物的先占，确认其为事实行为，则于世于人无害。

（168）

张三携女友西行。高速行驶中，轿车自动偏左，撞在一棵大柳树上，充当司机的张三，因气囊未打开，受了重伤。女友面前的气囊打开了，因此只受了轻伤。女友下车一看，新领的车牌最后四个字是“1414”。该汽车在出事前已经抵押给银行。汽车出卖人书面承诺赔偿人身损害赔偿金50万元。现问：（1）该50万元能否作为抵押物的代位物由银行优先受偿？（2）张三欠某银行50万元，该银行能否起诉汽车出卖人行使保全代位权？（3）汽车出卖人以张三尚欠35万元购车款为由通知张三抵销35万元。能否抵销？（4）该50万元能否作为张某夫妻共同财产？（5）该50万元债权能否转让？

答案：

（1）《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”就张三的汽车可以获得的保险金、赔偿金才可以作为抵押物的代位物。就张三的人身伤害赔偿金，不得作为抵押物的代位物。当然，也就不存在以该赔偿金优先受偿的问题。

（2）《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

    专属于债务人自身的债权，是指与债务人身份和特定生活需要（不可或缺的需要）紧密相连的债权。这些权利都是自然人的权利，对于个人生活甚至幸福、自由具有特殊的重要性，法律给予特殊保护，使他们处于代位权的范围之外。《合同法解释(一)》第12条规定：“ 合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”根据上述规定，专属于债务人自身的债权可以分为两大类：一类是基于个人身份关系产生的给付请求权，带有强烈的人身性质，不得代位行使。还有一类虽然也是一种交易关系，但是和个人的生存和生活需要有密切的关系，因此也不能代位行使。根据上述规定和分析，银行不能成立保全代位权。

（3）人身伤害赔偿金具有专属性，因此出卖人不得作为主动债权人予以抵销。道理与第二点所叙相同。张三可以作为主动债权人进行抵销。

（4）《婚姻法》在第18条第1款中规定：“一方因身体受伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”，为夫妻一方财产。故该50万元不属于夫妻共同财产。

（5）《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）根据当事人约定不得转让；（三）依据法律规定不得转让。”该50万元债权的转让不受以上规定的限制，是可以转让的。

（169）

物权的保护方法，有物权请求权，还有债权请求权，哪一种的主要功能是弥补损失的？

答案：是债权请求权。债权请求权作为物权的保护方法，是请求侵权人支付货币，支付货币的功能，是弥补损失（损害填补规则）。

（170）

学生提问：行使集体土地所有权的集体是谁啊？

答案：有三类行使主体。《物权法》第60条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：

　　（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；

　　（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；

（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

三类行使主体的确定，是根据“三级所有”。需注意的是，这三类主体并不是集体财产的所有人。《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”

（171）

学生提问：按份共有或共同共有之外，有无第三种共有？如同男性与女性之外有第三性？

答案：（1）不存在第三种共有。“一分为二”的法则在学习法律中具有指导意义。例如民事行为的效力，只有两极：不生效（包括无效）和有效两类。所谓“效力待定”的行为，它处于不生效的阶段（并不处于中间阶段），因为它欠缺能力或者权利，但通过追认，可以向有效转化；可撤销的民事行为，它处于有效的阶段，因为它为意思表示有瑕疵的情形，属于有效但可以撤销，撤销后自始无效。虽然二者都可以向相反的方向运动，但并不妨碍“一分为二”法则的运用。反而可以强化我们对该法则的认识。（2） 法律现象的“一分为二”我是可以肯定的，近30年的学习和研究，自“一分为二”的哲学观念中得益无穷。男性与女性之外有第三性？男性是以男性为第一性征的，女性是以女性为第一性征的，这也是“一分为二”法。

（172）

学生提问：承租权表现为对物的使用和收益，应当是物权吧？

——对承租权的性质，有三种学说，其一,债权说；其二,物权说，其三，债权物权化倾向说。我国《合同法》受债权物权化倾向说的深刻影响。依据我国《合同法》和通说，承租权为债权，但有物权化的表现，如《合同法》第229条规定了所有权变动不破租赁的规则，就体现了承租权作为债权的物权化表现。

用益权分为两大类:一类是用益物权，一类是债权性的用益权。对于用益租赁来说，当事人享有的是债权性用益权。

（173）

《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”此条的要点是：后边的不能击破前边的。另外，抵押权在前，租赁在后，要看抵押权是否登记。

（174）

学生提问：《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动，不影响租赁合同的效力。” 如何“不影响”？不影响租赁合同的效力，是否原所有人仍为租赁合同的出租人？
——“不影响”，是指租赁合同对租赁物的新的所有权人仍继续存在。即在租赁期间，租赁物的新的所有权人概括承受了租赁合同的权利义务。从承租权的角度讲，是债权的物权化倾向。
共有四种情况：
其一，因继承取得租赁物的所有权。这属于法定概括承受。是学者们论述法定概括承受最经典的事例。此时继承人为出租人，承受租赁合同的权利和义务。
其二，因受赠与取得租赁物的所有权。此时受赠人为出租人，承受租赁合同的权利和义务。
其三，因买受取得租赁物的所有权。此时买受人为出租人，承受租赁合同的权利和义务（买卖不破租赁）。
其四，因租赁物作为抵押物在实行抵押权时出卖，买受人取得所有权和出租人的地位。抵押不破租赁，源于买卖不破租赁。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

（175）

不动产抵押权能否善意取得？

——《物权法》第106条既规定了不动产的善意取得，又规定了登记物权的善意取得。结论是：不动产抵押权可以善意取得。

（175）

不动产抵押权能否善意取得？

——《物权法》第106条既规定了不动产的善意取得，又规定了登记物权的善意取得。结论是：不动产抵押权可以善意取得。

（176）

可以善意取得的物权包括：
A.动产物权
B.不动产物权
C.登记物权
D.占有物权
答案：ABCD。

（177）

不动产抵押权是要登记的，如何能够善意取得呢？能不能举一个例子呢？

----一所炮楼似的房屋登记张三名下，李四与张三争夺房屋所有权，要求法院确认是自己的，法院判决归李四。判决书生效后，李四未到登记机关变更登记之前，就将该物卖给王二，王二看了判决书，放心地签订了合同并把钱交给了李四，当天搬进了该房，因李四自己都没有取得登记，自不可能过户到王二名下。不料第二天，张三将该房屋抵押给赵六，赵六一看登记在张三的名下，就相信了张三，与其签订了抵押合同并办理了抵押物登记。在本案中，赵六善意取得了不动产（该房屋）的抵押权。因为：

（1）张三是无处分权人。赵六因信赖登记，是善意的相对人，善意取得了对该房屋的抵押权。其善意取得，完全符合《物权法》第106条规定的各项条件。（2）李四尽管是所有权人，但其所有权处于脱离公示的状态。脱离公示的物权没有对世的效力。即依据《物权法》第31条，依据判决等公法行为享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

（178）

学生提问：人身能否作为物权的客体？例如：甲有奶出售给缺奶的乙，每天半斤，乙用之喂养小孩。这奶不就是孳息，不就是物权的客体吗？

——自然人虽然具有物质形态，但自然人是权利主体，不是客体。任何人（包括罪犯）均享有身体受尊重的权利。人之身体不得侵犯。传统民法理论认为，人体、人体各组成部分，不得作为物权的标的，也不能作为债权的标的物。甲的奶水，在脱离人体后，是民法上的物，已经不是人身组成部分，成为物权的客体，就如剪掉的头发一样。但人奶并非孳息。因为自然人甲，不是原物。

（179）

一幅水彩画的颜色，一座楼的支柱，一辆吉普车的备用轮胎，能否作为物权的客体？

——前二者为物之不可分离的成分，不能成为物权的客体。吉普车的备用轮胎，是独立之物（从物），是物权的客体。

（180）

下列哪些选项为《物权法》所说的物，且不能因先占取得？

A.   电力

B.   闪电

C.   云彩

D.   水库里的水

答案：AD。

（1）电力是民法上的物，但它是有主物，故不能因先占取得。

（2）闪电、云彩不能为人力控制时，不是物权法上的物，也不能因先占取得。（3）水库里的水是物权法上的物，是物权的客体，但属于有主物，因而不能因先占取得。

（181 ）

物权理论使用物权客体这一概念，而债的理论同时使用债的客体和债的标的两种概念。请问：客体与标的有何不同？

--债的标的与债的客体讲的是一回事情，但适用的场合不同，运用起来可能有所不同。在物权与债权发生交织、矛盾的时候，多用客体这一术语。在债权合同中，一般不用客体的术语，而用标的这一术语。考生对此不必深究。

物权的客体是特定的物和法律专门规定的权利，债权的客体是特定的行为。

（182 ）

   下列哪些财产不属于动产？

A.   汽车

B.   货币

C.   已经砍倒的树木

D.   法律规定可以作为质权客体的权利

答案：D。

（1）汽车符合动产的特征，空间位置可以自由变化，自然属于动产。《物权法》对此已经给予肯定。（2）货币是特殊动产。（3）已经与不动产相脱离的物是动产，一棵树，被砍伐在地，就由不动产变成了动产，是可以自由移动的。（4）如《物权法》规定应收账款（债权）等可以质押，而权利显然不是动产（不是物）。

（183 ）

某甲将盗窃物卖给某乙，某乙不能善意取得。若某乙又转卖给某丙，某丙能不能善意取得所有权？

---不能。因为盗窃物是禁止流通物。如果把盗窃物的善意取得作为一般规则的话，就会在客观上鼓励盗窃行为。

（184 ）

    一头种牛是在订立买卖合同的时候所有权转移，还是交付的时候所有权转移？

——种牛是特定物。动产在交付的时候所有权转移，特定物也不例外。

（185 ）

张三死，遗产为房屋一间，汽车一辆，耕牛一头。他有三个儿子。请问有几个所有权，三个继承人是作实物分割，还是作价值分割？

——所有权分为单独所有和共有，共有分为按份共有和共同所有，本案有三个所有权，每一个所有权都由三个人共同共有。三个物都是不可分物，因此只能作价值分割。

（186 ）

下列表述哪些是正确的？

A.   消耗物可以作为物权的客体

B.   消耗物可以作为担保物权的客体

C.   消耗物可以作为地役权的客体

D.   非消耗物所有权可以扩张出相邻权

答案：ABD。

（1）如大米、柴油可以作为所有权的客体，也可以抵押、质押，故AB项是正确的。（2）地役权可分为土地地役权和建筑物地役权，土地和建筑物都是非消耗物，故排除C 项。（3）非消耗物如土地、建筑物的所有权都可扩张出相邻权，故选择的D项。

（187 ）

下列观点哪些是错误的？

A.   无主物均归先占人所有

B.   埋藏物均属无主物

C.   隐藏物均属无主物

D.   漂流物均属于无主物

答案：ABCD。

（188 ）

   根据民法中物的分类标准，下列物中哪些属于主物和从物的关系？

A. 别墅院子里配置的车库           

B.上衣与裤子   

C.电视机与遥控器     

D.房屋与窗户

答案：AC。

（1） 不动产也可以存在主从物关系。（2）上衣和裤子没有固定的主从物关系，可以随意搭配。比如甲卖给乙一件上衣，并没有随同交付一件裤子的义务。上衣与裤子的关系，犹如鞋子和袜子的关系、西服和领带的关系。它们原则上主物和从物关系。（3）房屋与窗户是整体与部分的关系，而主物和从物应当是两个独立的物。

（189 ）

   房屋中悬挂的钟表和非立式空调是不是从物？

--不是从物，而是临时性附着物。考生要从交易习惯的角度进行判断。比如你卖房子的时候，没有义务把钟表和空调一并交付。如果空调要交付的话，要单独作价。

（190 ）

房屋中悬挂的钟表和非立式空调是不是从物？

--不是从物，而是临时性附着物。考生要从交易习惯的角度进行判断。比如你卖房子的时候，没有义务把钟表和空调一并交付。如果空调要交付的话，要单独作价。

（191）

简述原物与孳息区分的意义。

 “孳”是派生的意思，孳息是由原物派生的物。孳息是原物产生的收益。

（1）对于买卖来说，原物交付之前的孳息，归出卖人所有，交付之后的孳息归买受人所有（《合同法》第163条）。这是原则性的规定，并非绝对规则。比如，在所有权保留的情况下，尽管原物已经交付，但原物产生的天然孳息仍然归出卖人所有。法定孳息的表现形式是货币，基于“货币占有与所有同一”的特性，货币不能所有权保留。例如，张三把一头牛卖给了李四，约定了所有权保留，交付以后，李四把这头牛出租给了王二，得到100元租金。尽管当事人约定了所有权保留，但该100元的所有权还是李四。当李四对张三不履行约定的义务，张三取回牛，是物权请求权，要回100元租金，只能是债权请求权（不当得利返还请求权）。

（2）对于质押来说，质物的孳息，由质权人收取。

（3）对于留置来说，质物的孳息，由留置权人收取。

（4）对于抵押来说，因请求实现抵押权而致使抵押财产被人民法院扣押时，自扣押之日起由抵押权人收取孳息。

（5）对于所有权人来说，孳息是他的收益。但是有例外：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定”（116条1款）。例如，集体的土地发包给张三承包，孳息（出产物、收获物）归张三所有。

（6）“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”（116条2款）。

（192）

人工剪下来的羊毛是否为孳息？

——人工剪下来的羊毛是孳息。自然分离或者人工分离，都不影响孳息的成立。就像挤出来的牛奶与自动流淌出来的牛奶都是孳息一样。

（193）

货币的概念、法律特性和意义

货币是一般等价物，也是一种特殊的种类物。货币是为了方便商品交换而产生，它也是一种特殊的商品。货币以其记载的金额来表明价值。货币具有流通的职能，货币具有“占有与所有同一”的特性，因而货币不能在交付时为所有权保留，原则上也不能质押。“占有与所有同一”的占有，仅仅指现实占有，不包括间接占有。

人民币是我国的法定货币。

货币是用来计算劳动价值、财产数量的尺度。劳动不能储存，劳动转化为货币，则将劳动产生的价值储存起来。

货币具有流通职能，是支付手段。是交易关系中对价的一种表现形式。

（194）

李四把一只奶羊租给王二麻子，取奶给小王二麻子吃。不是王二麻子的用益物权吗？

(195）

甲、乙订立买卖一套商品房的合同，不是依照自己的意志创设了物权吗？

（196）

主从物区分的意义，对考生来说，就是要掌握从物随主物处分的原则：

    （1）在买卖中：1）主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外（115条）。2）解除主物，解除的效力及于从物；解除从物不及于主物（《合同法》第164条）。

    （2）在抵押中，从物应当随同主物抵押。

    （3）在分割财产（如分家析产）时，从物随同主物分割（从物追随主物）。

（197）

学生提问：骨灰算是《物权法》的物吗？
——是。骨灰具有人格象征意义，对骨灰的不法行为，可以是对近亲属的侵犯，后果严重的，可以产生精神损害赔偿的民事责任。

（198）

通说指出：“债权反映着动态的财产关系，而物权反映的是静态的财产关系。”

（意定之债和法定之债）债权的标的是给付，是财产流转的一种表现。

物权的客体是物，反映了归属。

（199）

学生提问：因质权是他物权，故在债务人履行期尚未届满以前，质权人（债权人），不能收取天然孳息的所有权。这个观点有问题吗？

——债务人履行期尚未届满以前，质权人（债权人），不能收取天然孳息的所有权，并非因为质权是他物权（依《物权法》第116条之规定，他物权中的用益物权，排除所有权而取得天然孳息），而是因为质权锋芒所指向的，是质物的交换价值。
（200）

学生提问：负载着著作权的动产标的物交付后，所有权发生转移，著作权一定不转移吗？

——《合同法》第137条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”《著作权法》第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”随着美术作品所有权的转移，展览权随同发生转移了。展览权是一种著作财产权。

（201）

学生提问：隋老师，您在民法串讲的时候讲到，蛋糕盒子是蛋糕的从物，那么矿泉水与矿泉水瓶子呢？

（202）

李四向张三借1000元钱，张三想，这不是老虎借猪，有借难还吗！正犹豫间，蹲在墙根晒太阳的王麻子说，你借给李四1000元吧，我把我家的那只奶羊抵押给你。张三对王二麻子的那只奶羊很有兴趣，就借给了李四1000元。后李四不还钱，张三就要对王二麻子行使抵押权，王麻子反对。请问，张三的抵押权成立吗？

（203）

论占有的意义

占有，是指对于物有事实上管领（可以理解为管理、占领。控制）之力的法律事实。对于物有事实上管领之力，是指对于物得为支配的状态。换句话说，人对物的事实上的支配状态为占有。占有的客体称为占有物（有体物），占有的主体称为占有人。占有人不以具有行为能力为必要。占有的主要意义在于：第一，维护法律秩序。占有保护现实存在的对物的实际控制状况不受权利人和第三人的自力侵犯。1比如，甲的一台机器被乙偷走，或者这台机器被乙承租但已经超过租期，乙拒绝返还，乙处于对该机器的非法占有状况（事实上的支配地位），甲不能抢回来，而只能请求公力救济，第三人丙也不能抢走被乙非法占有的这台机器。第二，占有作为公示手段。这样，就为动产善意取得提供了前提条件。比如，乙依据租赁、保管、借用、委托、运输、所有权保留买卖合同等合法占有了甲的一台机器，乙以自己的名义出卖给丙，丙根据乙占有的事实，可以认为这台机器是乙的，从而善意取得这台机器的所有权。第三，保护占有的持续性。如买卖不破租赁（《合同法》第229条）和共同居住人的承租权（《合同法》第234条），就体现了对占有持续性的保护。

07民法课堂笔记第193页。

1 这里要注意区分自力侵犯与自力救济的界限。如张某的包被李某抢走，李某当场夺回来，属于自力救济。

（204）

下列哪些物权是独立物权？

A.所有权

B.农村土地承包经营权

C.建设用地使用权

D.宅基地使用权

（205）

张三的枣红扬起长脸，呆呆地望着天空，这是处于恋爱期母马的惯常表现。一对白雕在空中交叉飞行，突然，他们往南飞去。枣红追随而去，进入了李四的马群之中。在几百匹奔腾的伙伴之中，选择了小红，小红有六分之一的汗血宝马的血统。他们生下了小小（红马）。后来，张三找到枣红和小小，要将他们带走,李四此时才知道自己马群中的故事。李四对张三说，小小是双方的贡献，是我们共有的。

请问本案应当如何处理，依据何在？

（206）

学生提问：某甲偷了某乙一只波斯猫，之后又被某丙抢走。某乙起诉某丙要求返还，是否应在《物权法》第245条的一年之内？某乙的无权占有也受法律保护对吧？

——《物权法》第245条第2款规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”该一年为除斥期间，起算时间为客观标准。

该条为占有保护的规定，某甲为“侵夺占有”。某甲在一年内无权请求法院判决回复占有，就像某丙抢了银行100万元，又被某丁抢走，某丙并无对某丁的返还请求权一样。不管是一年还是多年，都没有返还请求权。

法律打击“第二黑吃第一黑”，并不是对“第一黑”恢复占有的保护，而是对社会秩序的保护。

（207）

张三把墨宝送给了我，对我说，他死后，该墨宝将大幅度升值。请问，我取得了什么权利？

《著作权法》第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”《著作权法实施条例》第四条中规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。 该墨宝是美术作品，我取得了原件的所有权和展览权（著作财产权）。

（208）

物权法所说物权客体，包括下列哪些？

A.  不动产

B.  动产

C.  法律规定的权利

D.  无形财产

答案：ABC。

(209）

物权的排他效力包含的内容是什么？一物一权是指所有的物权都是一物一权吗？

答案：物权的排他效力，是指在同一物之上不得有两个以上性质、内容相冲突的物权存在。一物一权是物权排他性的重要体现，即所谓的“一物不能二主”。共有是一物一个所有权，由两个以上的人共有。

其他不容并存的物权，例如：不能把自行车质押给李四，又质押给王五。这两个质权不能并存。

建筑物区分所有权，是一物一（所有）权的例外。

（210）

下列表述正确的是：

Ａ．自物权具有支配性

Ｂ．他物权具有支配性

Ｃ．自物权具有排他效力

Ｄ．他物权具有排他效力

答案：ＡＢＣＤ。

（211）

甲与保姆乙签订居住权协议，依照此协议，乙对甲的房屋有终生居住权。请问：该居住权是否受《物权法》保护？

答案：根据物权法定主义，该居住权不是物权，不能受《物权法》保护。但可以受债法保护。

（212）

当事人的下列哪些约定违反了物权法定原则？

A.约定不动产质权

B.约定不动产留置权

C.约定占有的动产丧失占有以后，留置权依然存在

D.约定房屋抵押权自抵押合同成立时设立

答案：ABCD。

（1）A违反《物权法》第208条。（2）B违反《物权法》第230条。（3）C违反《物权法》第240条。（4）D违反《物权法》第187条。（5）很多学生对物权法定原则感到不容易掌握，这里我提出一个简便的掌握方式：当事人在变动物权的时候，违反了《物权法》的强行性规定，应认为是违反了物权法定原则，不能按当事人的预定发生后果。

（213）

抵押权实现方式中折价协议的撤销

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议（《物权法》195条1款）。

抵押权人与抵押人协议以抵押物折价而受偿，此种方式是抵押权人取得抵押物所有权，以抵押物折合的价金与相等额的债务相抵销。折价应当参照市场价格。《担保法解释》第57条第2款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第74条、第75条的有关规定。”即顺序在后的担保权人和其他债权人可以请求法院撤销抵押权人与抵押人的折价协议。

（214）

关于土地承包经营权的继承

土地承包的承包人死亡，承包权原则上不能继承，但是有两个例外：其一，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包（《农村土地承包法》第31条第2款）。其二，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，在承包期内，其继承人可以在承包期限内继续承包（《农村土地承包法》第50条）。

（215）

《物权法》第62条规定：“集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。”

——本条对考生的意义，首先是有一个“村规民约”，其次是有一个“章程”。

（216）

《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

——本条对考生的意义，在于“当地习惯”。当地习惯可以成为民法的渊源。民法中，还有四处规定了交易习惯。它们是《物权法》第116条，《合同法》第22条、第61条、第125条。

（217）

关于优先购买权的表述，下列哪些是正确的？

A.按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

B.有限责任公司股东转让股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

C.股份有限公司股东转让股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

D.合伙企业的合伙人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权，合伙协议另有约定的除外。

答案：ABD。

A项出自《物权法》第101条。

《公司法》第72条第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

《合伙企业法》第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”

该题涉及到三个优先购买权。除此之外，还有一些优先购买权、优先受让权的规定应当记忆（重点）：

（1）《民通意见》第１１８条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”

（2）《公司法》第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”
  （3）《合伙企业法》第42条规定：“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。” 
   （4）《合伙企业法》第74条规定：“有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。”

 （5）《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。”
  （6）《合同法》第326条第1款规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。”
  （7）《合同法》第340条第1款规定：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发当事人共有，当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有同等条件下优先受让的权利。” （8）《农村土地承包法》第47条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”其他方式，是指家庭承包方式以外的方式。农村土地承包，包括两种，一是家庭承包；二是其他方式承包。

（218）

你是否掌握了《物权法》以下条文？

1.5条。

2.15、19、20、23、24、25、26、27、28、29、30、31条。

3.34、35条。

4.42、44条。

5.62条．

6.70、73、76条。

7.85条。

8.97条、101、103条。

9.106、107、108、111、112、113、115、116条。

10.117条．

11.127、129条。
   

12.136、145条。
   

13.空。
   

14.158、164、165、166、167、168条。
   

15.176条。
   

16.180、181、186、187、188、189、191、195、199、202、204条。
   

17.212、217、220、224、226、228条。
   

18.231、239条。
   

19.243、244、245条。
   

（219）

3月1日，甲与乙签订不动产抵押合同，3月5日办理了抵押权设立登记。合同于何时成立，抵押权何时设立？

——依据《物权法》第15条，不动产抵押合同（负担行为，债权合同）于3月1日成立生效。不动产抵押权于3月5日登记后设立。

（220）

学生提问：《物权法》第15条所说的物权变动合同自成立时生效，物权变动包括设立、变更、转让和消灭。在上课的时候，你举例讲到了不动产抵押权的设立、不动产物权的转让（买卖），我都理解了。能否举例子说一下物权的变更和消灭？

——（1）例如，甲给乙经登记设立的抵押权，为乙的100万元债权提供担保。后来又再次约定，将100万元改成120万元。“再次约定”，是新的物权变动合同（负担行为、债权合同），到登记机关办理变更登记后，不动产物权（抵押权），发生了变更。（2）甲给乙经登记设立的抵押权，为乙的100万元债权提供担保。后来又再次约定，取消抵押担保。“再次约定”，是新的物权变动合同（负担行为、债权合同），当登记机关办理注销登记后，不动产物权（抵押权），被消灭了。

（221）

轻过失免责是很重要的考点。除了《物权法》第111条规定拾得人轻过失免责外，还有哪些情况是轻过失免责？轻过失的制度价值是什么？

答案：将类同的规定归纳在一起记忆，是一种重要的学习方法。轻过失免责的规定还有：

（1）《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”

（2）《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”

（3）《合同法》第406条第1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”

（4）《人身损害赔偿解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该条规定在对外承担责任时，雇员轻过失免责。

（5）紧急管理（紧急情况下的无因管理），付出一方（管理人）为轻过失免责。

（6）《公司法》第190条第3款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”

（7）《人身损害赔偿解释》第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害的，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条中的“一般过失”即轻过失。该条是否为受害人轻过失免责的规定？该条是关于受害人“一般过失”不适用《民法通则》第131条过错相抵的规定。第131条规定：“ 受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”该条的意思是说，受害人对于自己的过错造成自己的损失也要承担责任。这种责任，是不真正责任。比如，对他人负有义务，是严格意义上的义务，对自己负有义务（如减损义务，见《合同法》第119条）称为不真正义务。同样，对自己的责任为不真正责任。故在严格意义上，《人身损害赔偿解释》第2条的规定不是轻过失免责的规定，但与相关条文放在一起记忆，会有好的效果。

民法中轻过失免责的规定，主要是针对无偿行为的。其制度价值在于通过法律有限度地豁免，鼓励乐善好施、助人为乐的行为（无偿行为）。雇员的轻过失免责与《公司法》中清算人轻过失免责，是为了方便他们执行职务。

（222）

《物权法》在第199条中规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列顺序清偿：（一）抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；----

顺序相同，是指什么情况？

（223）

黄某向王某发出出卖一台旧电视的书面要约，要价800元，要约中写道：“请在15天之内答复，逾期不答复的视为默认。”请问：
   

1）关于默认的规定对王某是否有效？
   

2） 若黄某与王某成立合同，黄某只向王某交付电视机，遥控器却要留下自用。王某是否有权请求交付，为什么？
   

3）
   若黄某将电视机与遥控器一同交付，电视机已经损坏，不能使用，王某可否解除合同，若电视机完好，但遥控器损坏，王某的解除权如何？
   

4）
   若黄某将电视机交给王某试用，试用期间，电视机自燃，应由谁承担责任？
   

5） 主物与从物分类的依据，与原物与孳息分类的依据有何不同？
  ？？？
  

（224）

依据《物权法》和《专利法》，下列观点是错误的：
   

A.房屋买卖合同自登记时生效
   

B.抵押合同自登记时生效
   

C.专利权转让合同自登记时生效
   

D.专利申请权转让合同自登记时生效
   

（225）

甲方在乙方公司购买一台明晰牌电视机。款付清以后，公司业务人员说可以免费代客人送货。甲方在包装好的箱子上写了自己的名字、地址。乙方公司当天下午交由与其有合同关系的承运人丁送货。运送途中，丁司机驰入河中。电视机因此而损坏。

请问：

1）电视机所有权属于谁？

2） 谁承担风险

3） 甲方可否向丁主张权利

4）明晰牌作为注册商标是否合法？

5） 风险负担的基本规则是什么？

（226）

张三欠李四5000元（某年3月1日发生），将一头牛抵押给李四。约定到同年5月1日不还钱。这头牛就归李四了。请依据《物权法》分析下列问题：

1.  抵押合同效力如何？

2.  李四是否可以将抵押权单独转让给王五？

3.  李四通知张三5000元债权转让给王五，王五是否享有抵押权，为什么？

4.  到5月2日张三同意这头牛折抵给李四，效力如何？

5.  在抵押期间，张三把这头牛卖给赵六，抵押权效力如何？

6.  若这头牛有两个抵押权人，谁优先？

7.  禁止流通物和限制流通物能否抵押？

？？？

（227）

甲、乙某年12月1日约定：“自第二年1月起，甲方按乙方的订单发货（煤炭），每批货物100万元，以10批为限。收到货物后一个月内付款。最后一批发货时间为第三年1月底。”

甲方与丙方约定：“由丙方以动产进行抵押担保，担保的债权余额为300万元。”

到登记机关登记时，登记机关要求抵押期间为2年。

请依据《物权法》回答以下问题：

（1）     登记机关的要求是否合法？

（2）     如果未进行抵押登记，效果如何？

（3）     甲方的主债权能否转让，转让的效果如何？

（4）     丙方的抵押权何时能够解脱？

（228）

甲方对乙方有100万元债权，由丙方提供抵押担保，丁方提供保证担保。丙方和丁方约定各担保50%。请依据《物权法》回答下列问题：

1.  丙方、丁方约定的效力如何？

2.  如果是乙方自己提供抵押担保，丁方提供保证担保，有无顺序的问题？

？？？

（229）

张三将汽车分别抵押给甲（第一顺序）和乙（第二顺序）。在抵押期间，甲方买了这辆汽车。

问题：

1.  若经登记，如何？

2.  若未登记如何？

（230）

张某向信用社借款3万元，将正在成长的小麦及其所依附的10亩地的使用权一并抵押给信用社。

请问：

1.    抵押合同的效力如何。哪些财产不能抵押？

2.    抵押权的效力能否及于补偿金。

（231）

请分析以下情况：

（1）    甲公司的总经理李某未经法定代表人同意，以公司名义，为王某作担保。担保合同效力如何？

（2）    甲公司监事周某将自己的股票质押给他人，质押合同效力如何？

（3）    甲公司股东（发起人）欲将股票质押，法律有何限制？

（4）    甲公司欠乙公司货款200万元。甲公司委托丙方提供担保。丙方将持有的乙公司股份质押给乙公司。质押合同的效力如何？

？？？

（232）  

张某遗失一观赏犬，价值1万元，悬赏5万元。李某送回。

1.李某要求5万元。张某能否以为不当得利或法定义务为由拒绝？

2.无行为能力人和限制行为能力人能否请求报酬？

3.不知悬赏广告而寻获该犬时，是否可向甲请求5万元报酬？

4.优等悬赏广告有何特点？

？？？

（233）

甲公司与乙公司签订定作合同，由乙公司为甲公司制作100张特殊规格的桌椅。双方约定，甲公司2003年6月1日付款。乙公司2003年6月6日交付标的物。至6月1日，甲公司未付款，乙公司至6月6日亦不发货。请问：

1.乙公司拒不发货权利的性质是什么？

2.简析留置权与履行抗辩权的区别？

？？？

（234）

29. 下列哪些权利不受诉讼时效的限制？

A.     物权        

B.    形成权

C.    抗辩权      

D.    人身权

（235）

设2007年10月2日，甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于同年10月8日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。稍后，母牛生下小牛一头。问：下列选项中哪些是正确的？

A.         质押合同生效时间为2007年10月2日

B.         质押合同生效时间为2007年10月8日

C.         小牛应归乙所有

D.         小牛应归甲所有，但可作为质权的标的

答案：AD

（236）

某作家向银行贷款10万元开办一写作培训机构。银行要求其提供担保，该作家不久前新出一本小说，便将其复制权、发行权为银行设定质押。依据《物权法》，该质押合同自何时起生效？

A、当事人双方口头达成一致之日

B、当事人双方签订书面合同之日

C、主管部门批准之日   

D、合同登记之日

答案：B

（237）