夏 正 芳 江苏省高级人民法院民事审判第一庭副庭长
房地产热带动了建筑市场的繁荣，受建筑市场巨大利益的诱惑，各类民事主体纷纷介入这一领域，由此引发的建筑施工类纠纷案件呈逐年上升趋势。建筑施工类案件往往标的大，审理难度大。由于建筑领域专业性强、市场操作不规范现象严重，使施工类案件在工程质量、工程量、工程结算等方面的事实认定比较困难；同时由于国家对建筑领域管理性规范较多，立法层次复杂，导致在合同性质、合同效力的认定和法律适用上易起纷争。2005年1月最高人民法院颁布施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)对民事审判实践中遇到的与建设工程施工合同各方当事人利益以及人民群众生命安全和生活密切相关的许多重要问题做了规定，有效规范了建筑市场秩序并对人民法院审理案件提供了有力的指导。通过对江苏省建筑施工类案件的审理，我们感觉在实务中仍有许多问题亟待研究和规范统一。2008年初，江苏省高级人民法院对2007年被改发案件进行了评析，发现施工类案件改发率较高，这一方面固然因这类案件所占比重较大，另一方面与这类案件比较疑难复杂、上下级法院审理法官在法律理解上存在差异有关。在此，我们撷取其中有典型意义的一些问题逐一剖析，以期抛砖引玉。
一、黑白合同的认定问题
《司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，中标后备案的合同被认为是白合同，而当事人另行订立的与备案的合同有实质性不同内容的合同为黑合同。黑合同虽然也是当事人真实意思的表示，但由于违反了《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。
实践中存在的问题有三个：一是如何判断“实质性内容不一致”。二是非必须招投标项目但发包人自愿进行招投标，是否存在黑白合同的问题。三是既非强制招投标项目，也非自愿招投标，但当事人根据当地行政主管部门要求将施工合同进行备案之前或之后又另行订立的合同是否属于黑合同范畴。
关于“实质性内容不同的判断问题”。《司法解释》对黑合同的定义是看其内容与白合同是否有实质性不同。这说明法律允许当事人之间可以有与备案合同内容不同的合同存在，但是其不同只能表现在非实质性内容上。而承、发包双方为建设工程项目经常会签订数份合同，其中有备案的合同，有的就不再备案，一旦起争议，双方会在数份合同之间是否属黑白合同关系还是补充变更关系上产生争执。因此，何谓“实质性内容的不同”?其判断标准是关键条款上不同，还是程度上有差异?由于黑白合同最大的表现是备案与否，而合同有无备案属客观外在的事实，容易判断。但是否属于实质性内容的不同，则由法官自由裁量，而这比较难以把握，也较易产生分歧，故有时审理法官比较简单从事，只要与结算有关的条款有变化，则根据备案与否进行认定。而这显然不符合司法解释本意。
施工合同在履行当中并非总是一成不变的，工程量的增加、设计的变更、工期的变化、工程质量要求的不同，均会相应地影响合同的核心内容——结算。当事人由此另行补充订立的合同是否均因未备案而成为无效的黑合同呢?实质性内容的不同，虽然属于法官自由裁量的范围，但法官应从哪些方面进行把握和判断，是我们需要研究的问题，同案同判是司法权威的必然要求，在此我们提出一管之见，以供商榷。
施工合同的内容常常包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。建设工程合同中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的往往涉及三个方面：工程量，建设工期，施工质量。其他条款的变化对工程款结算的影响不大，一般只涉及违约责任的判断，而违约责任的认定与工程价款的结算可以看做两个不同范畴解决的问题，可将之作为非属于实质性内容的变更，应不影响合同的效力。因此，如果备案和未备案的两份施工合同在工程量、建设工期、施工质量方面均未有改变，但结算价款不同，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。但事情往往没有这么简单，价款的变化往往由于工程量增加或减少，建设工期延长或缩短，施工质量要求提高或降低。世上没有免费的午餐，这三方面的变化从常情而言必然带来工程结算的变化。是否只要涉及这三方面内容的变更均为实质性内容的变更进而因合同未备案而无效呢?我们认为不能一概而论，判断实质性内容的不同，建议可从两方面来考虑：一是看实质性内容的变化是否更有利于工程质量。如果招投标并签订合同时要求工程质量为合格，而订立合同后要求工程达优良，必然相应提高工程价款，因此，而变更合同符合权利与义务相一致的原则，对其他参加投标而未中标的单位并不存在影响其利益的问题，故可认定该合同系对中标合同的补充，虽未备案但应属有效。反之，如果招标时质量要求优良，而另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经备案，否则可认定属于黑合同而应认定无效。二是看合同价款的变化是否超过备案合同的l／3以上。招投标时，因已经过专业评标、发布招标公告、投标人编制投标文件等程序，一般工程范围、工程量大致已定，即使有些微改变，工程价款应不会大起大落。如果变化很大，应当重新进行招投标并备案，否则有互相串通损害其他投标人利益的嫌疑，进而可认定为有实质性内容不同的黑合同范畴。工程量、工程范围、工程价款变化的大或小的判断，建议以合同履行中的变化是否超过备案合同的1／3为据，1／3以内属于正常范围，超过1／3，因其未备案而认定为黑合同。因此，是否属于实质性内容的变更，可根据案件的不同情况从以上两方面来把握，而一概否定未备案合同的效力显然并不合适。
关于当事人自愿进行招投标，是否涉及黑白合同的问题。《司法解释》第l条将“建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。所谓必须进行招投标的项目，即强制招标的范围，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，招投标法规定必须采用招标投标方式，以体现国家对这类民事活动的干预和监督。(《最高人民法院(建设工程施工合同司法解释理解与适用)》，人民法院出社，2004年版．第l9页)但实践中还存在着强制招投标范围之外的一些项目，建设单位根据当地行政主管部门要求或自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同、将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又另行签订实质性内容不同的合同且未备案，是否也属于黑合同?通过评析，我们发现对此也有不同的认识。有的一审法院认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，这种情况下不存在黑自合同的问题。只要根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力进行认定即可。但二审法院却认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人既自愿进行招投标，根据《招投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标活动，必须遵守本法”的规定，同样也存在黑白合同的问题。因招投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据招投标法进行的招投标并因此签订的合同都受该法约束。该法第46条的规定就有适用的余地，当事人不得在此之外签订黑合同，即法律应不保护在此之外签订的黑合同。我们认为，二审法院的意见是正确的。
关于当事人自主将施工合同备案，是否存在黑白合同的问题。我们发现，实践中还存在着既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，又另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否是黑合同呢?比如我院审理的江苏文通建设有限公司与昆山石梅精细化工有限公司施工合同纠纷一案，反映了这一问题。石梅化工公司将厂房工程发包于文通建设公司，双方于2003年9月19日签订了施工合同并备案，合同中约定“工程合约书内容为本合同之必要条款，有冲突时以工程合约书为优先”。而标署日期为2003年10月30日双方签订的《工程合约书》(双方均承认签订于施工合同之前)明确“签约后无论工料价格之上涨、金银汇兑之变动或其他任何原因，文通建设公司均不得要求加价”。双方后因工程价款起争议，文通公司诉至法院，要求石梅化工公司补偿材差，而石梅化工公司认为，工程合约书明确约定材差不补，且工程合约书效力优于施工合同，文通公司要求补偿材差的请求应不予支持。一审法院认定备案的施工合同为白合同，工程合约书因未备案而为黑合同，故应以施工合同为据结算工程款，而施工合同并未明确不补材差，故文通公司的主张应予支持。二审法院认为，由于石梅化工公司的厂房工程非属强制招投标范围，双方也非根据招投标结果签订施工合同，故其合同备案与否并不影响合同效力，本案中并不存在黑白合同的问题。由于双方约定工程合约书效力优先，故工程合约书体现了当事人的真实意思表示，应以此为据进行结算。双方在工程合约书中明确约定材差不补，故文通公司要求补偿材差的请求应不予支持。我们认为，二审法院的认定是正确的，未备案的合同不应认定为黑合同。概因备案与否并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据，此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。由于在备案之外签订的合同不违反法律禁止性规定，且体现当事人真实意思表示，故应作为当事人结算的依据。
二、工程质量之争属于抗辩抑或反诉
所谓抗辩，是指一方当事人为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定对方当事人提出的诉讼请求的一项诉讼权利（唐力主编：《民事诉讼法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第87页）。反诉是指在已开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的旨在抵消、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求（江伟主编：全国高等学术法学专业棱心课程教材《民事诉讼法)，高等教育出版社、北京大学出版社2000版，第30页）。抗辩是当事人诉讼权利平等原则和辩论原则的体现，当事人在诉讼中提出的抗辩，法院必须进行审查。而反诉作为一种独立的诉，可以与本诉合并审理，也可另案处理。正是因为法官对待抗辩与反诉可以有不同的处理方式，在建设工程施工案件审理中，如一方提出价款之争，对方提出质量异议，往往会有不同的审理结果，有的法官将当事人的争议一并处理，而有的法官认为当事人并没明确提出反诉，故不予理涉，或者以与工程款争议非属同一法律关系而要求当事人另行处理。
我们认为，当事人提出的质量异议，属于抗辩抑或反诉，应根据案件的不同情况而做出认定：
(一)工程未经组织验收，发包人也未提前使用，此时的质量异议属于正当的抗辩，案件审理的审判组织必须审理。《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《司法解释》第2条又规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，无论施工合同有效与否，结算的前提是承包人施工的工程经竣工验收合格。因此，在工程竣工验收不合格的情况下承包人要求给付工程款的，应认定此时付款条件尚不成就，应驳回承包人主张工程款的诉讼请求。此时，发包人提出的质量异议属于正当合理的抗辩。由于《建设工程质量管理条例》和《合同法》均规定建设工程竣工后，及时组织验收的主体是发包人。实践中当事人往往争议在于承包人认为工程已竣工、自己已完成提交验收的义务，但发包人有意拖延组织验收，目的是迟延给付工程款。即便如此，工程质量是否合格仍是工程款应否给付的前提。由于工程质量是否符合约定或法定，属专业认定范围，法院应要求主张方申请鉴定，经鉴定如质量符合约定或国家规定，方得支持承包人要求付款的诉讼请求，否则，承包人须先行修复至合格，方能取得工程款。当然，如果经鉴定质量合格，对发包人拖延组织验收的行为，一方面需根据《司法解释》第l8条规定，从承包人提交竣工结算文件之时起算工程款利息，另一方面发包人应按约承担违约责任。如发包人虽提出质量异议但拒绝质量鉴定，法院应尽释明义务，如发包人仍拒绝提出申请，可以发包人放弃质量抗辩为由支持承包人要求付款的诉讼请求。
(二)根据《司法解释》第13条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定主张权利的，不予支持”的规定，在发包人未组织验收但先行使用的情况下，可认定发包人已放弃质量抗辩，并以其使用行为表明承包人施工的工程质量符合合同的约定，故给付工程款条件成就。承包人只在建筑物合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。
(三)实践中还存在着大量的发包人出于各种目的，出具了验收合格的手续，但事实上并未真正组织验收，当承包人提出工程款请求之诉后，发包人又以质量问题对抗，并申请进行工程质量鉴定，法院是否必须接受申请进行鉴定。对此，有两种不同观点。一种观点认为，合同法规定付款条件成就是指验收合格，只要发包人认可验收合格，即视为付款条件已成就，发包人此时不得再以质量问题抗辩而拒付工程款。否则，发包人已经开始使用或者开发的商品房已售于消费者并获益，但却以此拖延给付工程款，对施工人不公。当然，如果发包人主张工程质量确有问题而要求承包人承担赔偿责任的，可另行起诉。故此时发包人提出的质量异议属于反诉范畴。另一种意见认为，验收合格必须是真正的合格，虽然有验收手续，但如果工程质量确有问题，承包人仍不能获取工程款。因此，只要发包人提出质量异议，属于抗辩范畴，法院必须予以审查，以确定工程质量是否合格。
我们认为，工程款与工程质量涉及不同主体的利益，工程款的给付只涉及承发包双方的利益，而工程质量不仅事关当事人利益，更涉及不特定群体的公共利益，因此，对两者的要求应有所不同。涉及当事人的利益允许当事人意思自治，而涉及公益的行为，公权力当依法干预。不管当事人是否真正组织了验收，只要其签署了合格意见，与提前使用一样，应视为发包人已放弃质量抗辩，此时发包人的付款条件已经成就，发包人再以工程质量不合格而拒付工程款应不予支持。但如果工程质量确有问题，承包人的责任当然不能免除，《建筑法》第60条规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量”。因此无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内陆基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍需承担返修或损害赔偿的责任。在此情形下的工程质量争议应属于反诉的范畴。至于是否与工程款争议一并处理，可视案情而定。
三、工程结算依据问题
工程结算是施工类案件的核心问题。《司法解释》第20条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持”。该规定明确承包人提交的结算文件只在双方有明确约定对方作为结算依据，如未约定，一方提交的结算资料不得作为结算依据，但结算文件的提交日期可作为工程款利息起算点依据之一。
虽然司法解释对一方提交的结算文件的效力观点明确，但实践当中仍有理解不到位情况。比如我院审理的黄浦住安公司与农工商超市有限公司工程款纠纷一案非常典型地反映了这一情况。2804年，黄浦住安公司承建农工商超市分店的改建、装修及水电安装工程。双方签订施工合同一份，关于结算问题双方约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。黄浦住安公司按约完成了施工任务，在未经竣工验收的情形下农工商超市使用了工程。黄浦住安公司在工程完工后向农工商超市递交了工程结算报告、结算资料。后双方就工程款协商未果，黄浦住安公司作为原告遂将农工商超市作为被告诉至法院。审理中，双方就原告单方提交的结算报告能否作为结算依据产生争议。一审法院经审理后认为：根据《建设工程价款结算暂行办法》第l6条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。”同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第l7条的规定：“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持。”本案中，原告于2005年4月29日向被告提交了该项工程的决算资料，被告在合同约定的接受竣工结算报告及结算资料后28天的期限内未予答复，也未支付工程款，故原告要求按照结算资料请求被告支付工程款及逾期付款的利息，应予以支持。至于被告辩称原告所提交的是不完整的决算资料，且在2005年5月18日仍在补充决算资料的理由，无事实和法律依据，不予采纳。故一审法院根据原告的单方结算资料做7判决。农工商超市对原审认定不服，上诉至我院并要求对工程价款进行审计。二审法院认为，根据《司法解释》第20条的规定来理解，只有当事人明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，才会发生如约定条件成就即可按单方报价结算的后果。而如果双方并未就此做出明确约定，单方报价的结算文件并不能作为结算依据。
本案中，合同通用条款第33．2条载明：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；第33．3条载明：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因此，本案当事人只约定发包方若不按期审核应承担违约责任，并未明确将产生“视为认可竣工结算文件”的后果，故本案不属于第20条规定的情形。原审法院对该条的理解有误，上诉人农工商超市的该项上诉理由能够成立。据此，二审法院根据农工商超市的申请委托鉴定单位对涉案工程造价进行了审计鉴定，并根据审计结果进行了改判。就同一法条，一、二审法院的看法完全不同，但二审法院的认定正确贯彻了《司法解释》的精神，是正确的。
四、工程转包中存在的问题
虽然建筑法律、法规三令五申，不具备施工资质的企业不得承接工程，不得超越资质承接工程。《司法解释》进一步明确无资质、超越资质、借用资质签订的施工合同因违反法律、行政法规的禁止性规定而为无效合同。但由于建筑市场巨大的利益诱惑，且也由于建筑施工合同的特殊性，即虽然合同无效，但考虑到施工人的建筑材料、劳动力已物化到建筑物当中，如果施工的质量合格，仍不影响双方之间的结算，因此实践中大量的工程转包、出借资质现象频现。
根据法律规定，施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但(1)不得将全部建设工程转包他人；(2)不得将承包的工程肢解分包他人；(3)不得转包给不具备相应资质的单位；(4)不得将主体结构的施工转包他人；(5)分包人不得再行转包。这五种情形均属法律禁止的转包行为。就我院审理的建设施工类纠纷而言，大量的是因转包行为引发的纠纷。其争议又集中在如何结算、发包人付款行为是否有效、欠材料供应商的材料款如何处理以及转包人应否收取管理费等方面。由这些方面所引发的问题，不同的法官常常存在理解上的分歧，导致案件被改发。对转包中常见的问题，我们做逐一剖析。
首先是关于合同性质与效力方面产生的困惑。《司法解释》明确规定了五种施工合同无效：一是没有资质或超越资质签订的施工合同无效；二是借用资质签订的施工合同无效；三是必须招投标而未进行招投标或中标无效签订的施工合同无效；四是承包人非法转包的；五是承包人违法分包建设工程的。其中借用资质和非法转包或违法分包在实践中并没有明确的区别标准。比如我院审理的臧根平诉宿迁富强公司、谭启富施工合同纠纷案。宿迁富强公司具有施工资质，其与发包人签订施工合同后，由其工程项目负责人谭启富负责实施，但谭启富又将工程转包于臧根平，工程价款约定为920万元，臧根平另给付富强公司管理费30万元。臧根平完成工程后，因工程款结算问题与富强公司产生纠纷，并将富强公司与谭启富作为共同被告诉至法院。个人主张工程款，在我们处理的案件中非常多见。臧根平实际就是一个包工头，由于富强公司承接工程后并没有任何施工的行为，仅仅凭其出借资质收取30万元管理费。就案件中当事人的行为，认定为臧根平借用富强公司的资质也是符合当事人本意的；或者认定为富强公司将承接的工程转包臧根平也并无不妥。由于根据法律规定，无论转包还是借用资质，其后果均导致合同无效，如实际施工人施工的工程质量符合约定并不影响当事人之间的结算，因此区别当事人之间究竟是借用资质还是非法转包其实质意义并不大。因此，对这类问题，无论原审法院认定为借用资质还是认定转包，我们并不以原审法院在事实认定方面存在错误。但是，在涉及其他当事人特定的场合，其合同效力却可能有不同的认定。就上述案例而言，富强公司与发包人已进行了第一手的结算，臧根平是在与富强公司进行第二手结算时产生了争议，并诉至法院。如果富强公司与发包人之间因合同履行或结算问题产生纠纷并诉至法院，我们对合同效力的审查一般只看富强公司是否符合资质。由于富强公司在资质上符合法律规定，且承发包双方均不可能提出富强公司存在转包的行为，富强公司为了自己的利益不可能否定自己，而发包人出于工程质量保证的考虑即使知道实际施工人臧根平的存在，一般也不会提出，故法院当然认定富强公司与发包人签订的施工合同有效。但如果实际施工人臧根平以富强公司和发包人为共同被告诉至法院主张工程款时，法院必得审查当事人之间的法律关系情况。本案中经查明富强公司确实没有任何施工的行为，此时法院如认定臧根平系借用富强公司的资质，是合同的实际履行人，则根据《司法解释》的规定，富强公司与发包人之间的合同应认定为无效。但如果认定富强公司存在的是转包行为，则富强公司与发包人之间的合同效力应不受影响，而受影响的应是富强公司与臧根平之间转包合同的效力。因此，在不同情形之下，法院囿于当事人不告不理，对同一合同做出不同的效力认定，并无不当。而这一点也正是施工类案件复杂的因素之一。
其次，不管认定合同有效或无效，关键是如何结算。仍以上述案例为例，如果施工质量合格这个前提存在，则面临着两个层次的结算：发包人与富强公司的结算、富强公司与臧根平的结算。如果认定富强公司与发包人之间的合同有效，当根据合同约定进行结算；而如果认定合同无效，则当事人可能出于不同的利益考虑提出对工程价款进行审计的请求，对此，法院是否应予采纳?实践中也有不同意见，有观点认为，《司法解释》第2条规定的合同无效参照约定支付工程价款，是赋予承包人的权利，发包人不得请求按约定付款，且既然是承包人的权利，承包人可以放弃，如果承包人选择对工程价款进行审计，法院没有理由不同意。同时，由于合同签订时是根据承包人的资质情况对价款做出的约定，但既然合同无效，法院应根据实际施工人的资质情况决定取费标准，故也应当对工程价款进行审计。
对此，我们认为，《司法解释》第2条明确“施工合同无效但工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”，并不仅仅针对只有承包人可以提出参照约定结算，司法解释的本意是减少鉴定程序的启动，以提高诉讼效率、节约诉讼成本和资源。因此，除非双方同意审计，否则承发包双方均可主张参照约定结算。《合同法》第57条规定，“合同无效、被撤销或终止的，不影响其中有关解决争议条款的效力”。对无效的施工合同，我们同样可以做出这样的理解和认定。由于建筑市场是卖方市场，合同价款往往被压低，如果一旦无效即进行审计，很可能造成无效合同比有效合同价款还高，这一方面超出了当事人签订合同的预期，另一方面将导致大量的无效合同，这显然对建筑市场秩序的维护不利。而且无效的合同都需要审计的话，无疑极大影响司法效率，并且也将使当事人诉讼成本加大，不利于诉讼经济。当然，如果工程范围、工程量有变化，可以对变量部分进行审计。如是，至少也解决了我们在合同效力认定上产生困惑所带来的问题。金支票方式支付给张康的4笔款项，由于兴龙公司对张康系其项目部负责人的身份并无异议，通禾公司有理由相信张康是兴龙公司的委托代理人，故张康收取通禾公司工程款现金支票的行为应视为兴龙公司收取工程款。至于汇至大豪公司的四笔款项，其中2003年9月25日所汇30万元系应项目部的要求而为．就当时而言，通禾公司有理由相信，项目部的要求即为兴龙公司的要求，因此该笔款项的支付行为对通禾公司而言应为有效支付。在通禾公司收到兴龙公司2003年9月30日函件，要求通禾公司不得再将工程款直接汇至其他公司后，通禾公司又分三次共计91万元仍直接汇至为其承建附属工程的大豪公司，虽然通禾公司仍以其系应项目部的要求而为来辩解，但此时其将款项直接汇至其他公司的账户与兴龙公司函件中的要求明显相悖，有违兴龙公司的意愿。因此．在此情况下，应认定通禾公司在支付此三笔款项时主观上有过错。退一步讲，即使项目部要求通禾公司将款项直接汇至其他公司，因该要求与合同相对方兴龙公司的要求存在矛盾，通禾公司也应当本着诚实信用的原则，就工程款的支付方式向兴龙公司履行相应的通知义务，并经兴龙公司予以确认后，再为履行，但通禾公司对此并未举证证明。因此，该三笔共计91万元的工程款，难以认定为对兴龙公司的有效给付。通禾公司应向兴龙公司支付上述91万元工程款。对一审法院的判决，双方均不服上诉。兴龙公司主张未汇人兴龙公司账户的款项均不能作为有效付款。通禾公司认为项目部出具收据的款项均应予认定．自己并未收到兴龙公司的所谓函件，故不能以函件交邮时间作为付款是否有效的界点。
该案中，通禾公司确实已付出了266万元款项，如均认定为对兴龙公司的有效付款，则加上提供材折款，可认定通禾公司已付清工程款，但如果其中争议款项不能认定，则通禾公司面临着重复付款。因张康在实际取得款项后又被司法部门认定犯有虚报注册资本罪、合同诈骗罪被判刑入狱，因此，付款行为是否有效的认定意味着哪一方承担向张康追款的风险。由于该案还涉及张康的大豪公司收取款项的情况，以及二审中通禾公司提供了新证据证明张康系挂靠兴龙公司，故二审法院发回重审，要求追加大豪公司、张康等为当事人重新对付款情况进行审查。该案虽最终经调解由通禾公司给付兴龙公司35万元工程款结案，但该案反映的问题非常典型。我们认为，发包人应根据承包人要求的付款方式进行付款，当发包人向承包人以外的主体进行付款时，其付款是否有效．应看其是否有理由相信收款人有权收款。而是否有理由的判断，离不开双方是如何约定的，实际操作中有无惯例等情况。确为有效的付款，才可从应付价款中扣除，否则，应由其承担付款无效的风险。
以上是第一手结算中面临的问题．而第二手结算面临的问题会更多。首先是结算依据，第一手的结算结果是否当然作为第二手结算的依据。就我们审理的富强公司与臧根平一案，臧根平认为富强公司与发包人的结算并不能作为其结算的依据，其中主要涉及一些变更部分。第一手结算时富强公司将臧根平提供的增量清单向发包人主张价款时发包人并不认可，而臧根平认为发包人不认可，但富强公司对此是认可的，故富强公司应当结算给自己，富强公司则认为自己不可能在超出获得的工程款之外再给付价款与臧根平。为此，臧根平又提起诉讼．主张发包人与富强公司的结算无效，侵害了自己的利益。对此，我们认为：发包人与富强公司的结算有合同为依据，藏根平非合同相对人，无权主张第—手结算无效，且第二手的结算应当在第一手结算的基础上进行。因不管是借用资质．还是非法转包或违法分包．作为实际承包工程的单位，其在没有资质的情况下承接工程或未经发包人同意从名义承包人手中承接工程，其过错明显，故不应获得比第一丰在有效合同基础上更多的利益。否则，无异是在鼓励非法转承包或分包。其次，是在对外债务方面容易产生争议。出借资质或非法转包，对双方来说都有一定风险，正如前述，对实际施工方来说，在工程结算上比较被动，对出借资质方或转发包方而言，也有风险，因合同是以有资质的承包方名义签订，故对外发生的债务均以名义承包人名义，因此，实际施工方对外赊欠的材料，材料商在要款无果情况下将会以有资质方为被告而诉至法院，同时农民工由于要款无着也是向有资质方主张工资，这时，名义承包人(即出借资质方或转发包人)的付款义务不可豁免。而在名义承包人支付各种款项后，在第二手结算时必然提出扣减，此时，双方可能会对款项支付是否真实、是否有效提出异议。这些细碎的账目是审理法官最感头疼的事。我们认为，法官当然无权拒绝裁判，而这些账目如何认定，应审查这些付款是否真实、是否确为施工所必需、是否真正用于工程等。否则，名义承包人与案外人在付款行为上互相串通将会损害实际承包方的利益。第三是关于管理费的问题如何处理会有争议。无论是借用资质还是转包，往往都会对管理费问题做出约定。而法院在管理费的问题上，把握尺度差异较大。有些法院予以收缴，有些法院并不收缴，而是向有关部门发出司法建议。就我省来说，收缴的占少数。我们认为，针对目前建筑市场不规范程度较重，必须加大执法力度。如果名义承包人并无真正管理的行为，其收取管理费构成非法所得．当根据《民法通则》第l34条的规定予收缴无疑。如果确有管理的行为。且管理规范，工程质量得到保证，则不宜一律予收缴。故是否收缴根据具体案件情况而定。
五、对签证的审核把关
施工合同中，当事人之间会有很多的签证，其中与工程价款结算有关的签证应如何认定，比较容易有争议，因此被改判的案件不在少数。如我院审理的二十冶金建设公司与钟山国际高尔夫置业有限公司工程款纠纷一案。二十冶金公司承建钟山公司高尔夫球场的建造工程，工程施工完毕后，双方为结算发生争议诉至法院。虽然关于工程价款的问题，法院委托了鉴定，但二十冶金公司对鉴定结论不服，认为鉴定中某些扣减项目依据不足，并提供了双方均确认了真实性的签证作为证据。鉴定机构在质证中认为，由于施工合同要求按照实测点数据计算清淤量，但签证是二十冶金公司根据匡算所得，虽然该签证得到钟山公司认可，但这一计算过程与施工合同约定不符，故根据公平原则也不宜认定。原审法院认同鉴定机构的意见。
我们认为．建筑工程类案件，在工程设计、施工、质量验收、决算等方面涉及许多专业性问题，法官不可能都精通，但当事人对工程质量、工程结算的争议，法官一方面可借助鉴定等诉讼手段认定双方是否按约履行义务；另一方面，法官的专长在于从证据上把关、审核。合同虽然是当事人结算的重要依据，但台同履行中的签证也是认定当喜人之间结算的依据。法官首先应从证据的真实性、关联性、合法性上来认定证据本身的效力，其次从签证的内容来判断当事人是否通过签证改变了合同是的约定，如果签证中涉及工程量或对某些项目计价方式的确定与合同约定不符，可以认为是对合同的变更，法官应根据变更的签证对当事人之间的争议进行认定。
除上述问题之外，建设工程案件还有许多问题，比如违约责任的认定也常常是当事人争议，并且也是两级法院易起分歧的问题，但由于这些问题与其他合同类纠纷并无本质上不同，法院可从当事人的约定，实际履行情况等方面，正确分配举证责任，法官依法审查证据进行认定，在此不做评析。
论审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题探讨
【论文关键词】 建设工程；施工合同； 纠纷； 审理
【论文摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》已施行两年，在规范全国建筑市场行为、保障建设工程施工合同当事人的合法权益等方面发挥了重要作用。但在司法实务中，由于《解释》第13条和14条的规定过于粗略，使得各地法院的理解与适用不尽一致，给司法审判工作带来一定困扰。因此，要正确理解第13条和14条规定之涵义，并在司法实践中正确运用。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（下称《解释》）已施行两年之久，极大地规范了我国建筑行业的市场行为，但也暴露出很多问题。由于《解释》对一些问题规定的过于简略，导致审判实践中各地法院在理解和适用上有很大差异，严重影响了司法的权威性和公正性。笔者仅分析《解释》第13条和14条引发的若干争议问题并提出管窥之见。
一、关于《解释》第13条的问题
《解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此条规定引起如下两个争议问题：
1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墙
对于这个问题，实践中主要有两种观点：（1）房屋是个整体，房屋的屋面和外墙属于该整体的一个重要组成部分，因此，房屋未经竣工验收，发包人擅自使用后，如果房屋屋面漏水、外墙渗水引起的质量问题，无论质量问题产生的原因（过错责任）是谁，均应按《解释》第13条的规定判决发包人自行承担民事责任；（2）房屋的屋面和外墙虽然属于房屋的一个重要组成部分，但不论发包人还是房屋实际占有人，都使用不上这一部分，房屋屋面和外墙属于自然使用的范围，不属于发包人或房屋实际占有人使用的范围。因此，房屋未经竣工验收而发包人擅自使用的，根据有关质检部门的鉴定，若该房屋屋面漏水或者外墙渗水的原因是发包人造成的，应当判决发包人承担责任；若是承包人的过错造成的，就应判决承包人承担民事责任。笔者认为第2种观点比较公正合理，在案件审理中可予采纳。对于屋面和外墙部分出现的质量问题，应具体案件具体分析，根据权威质检部门的鉴定结论，按照过错责任原则来划分当事人的责任。如果法院不分析案件的具体情况，一律以《解释》第13条的规定来驳斥发包人的正当诉求，显然有失公正。《解释》第59条还规定，施工企业必须按照工程设计的要求、施工技术标准和合同的约定施工，不合格的建筑材料、建筑构配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工减料，故意使用不合格的防水材料而直接导致房屋屋面漏水或者外墙渗水，承包人对此负有过错责任应承担相应的民事责任，此时即使发包人擅自使用也无需承担责任，因为屋面漏水与发包人擅自使用之间没有任何因果关系。
2、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，是否一律不予支持
发包人未经竣工验收而提前使用了建设工程，而且产生质量问题的部分属于发包人的使用部分，对于这部分质量问题，能否一律让发包人自行承担？笔者认为，如果使用部分的质量问题，不是发包人的使用不当造成的，而是由于承包人在施工中偷工减料、以次充好的行为造成的，应按过错责任原则判决承包人承担相应责任。相关配套法律法规已对此早有规定：首先，《建筑法》第58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。”其次，最高人民法院《关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会纪要的通知》[法（1999）231号]规定“对在工程施工中，以次充好、偷工减料的行为，要判令行为人承担相应的民事责任；造成严重后果，构成犯罪的，应建议有关部门依法追究刑事责任。”再次，2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《条例》）第26条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责”、《条例》第28条也规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”
二、关于《解释》第14条的问题
《解释》第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。此条规定存在如下三个需要探讨的问题：
1、如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”尚待明晰
在房地产实务中，如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”存在争议。有观点认为，应当以发包人（建设单位，下同）提供的《工程竣工验收报告》中载明的“工程竣工验收日期”为建设工程的竣工验收合格之日。[1]理由是，《工程竣工验收报告》是工程设计、监理和质量监督等单位签字认可的，2000年建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》（下称《暂行规定》）第7条规定：“工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况，建设单位执行基本建设程序情况，对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价，工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式，工程竣工验收意见等内容。”
笔者不同意上述观点，认为应当以地方政府建设行政主管部门颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》（下称《工程竣工验收备案表》）中载明的“工程竣工验收日期”来确定建设工程的竣工验收合格日。理由是，2000年建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》（下称《暂行办法》）第4条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门（以下简称备案机关）备案”、第6条规定“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。工程竣工验收备案表一式二份，一份由建设单位保存，一份留备案机关存档。”《暂行规定》第8条还规定“备案机关发现单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，有权责令单位停止使用已验收合格的建设工程，重新组织竣工验收。”因此建设单位原组织的竣工验收就作废了，必须重新按备案机关的要求重新组织竣工验收。 2、第14条第2款的规定与房地产实务操作互相矛盾
国务院《条例》第16条规定“建设单位收到建设竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《暂行规定》第6条规定“工程竣工验收应当按以下程序进行：工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。……”、第7条规定“工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告”，因此承包人在房地产实务中没有提交竣工验收报告的义务，只有提交工程竣工报告的义务，即先由承包人提交《工程竣工报告》，然后由先后监理单位提交《工程质量评估报告》、《勘察、设计文件质量检查报告》，最后是发包人制作《工程竣工验收报告》。笔者认为，《解释》第14条第2款关于“承包人提交竣工验收报告”的表述应修改为“承包人提交工程竣工报告”。
3、如何认定“发包人拖延验收”在司法实践中缺乏可操作性
由于第14条没有详细列举发包人拖延验收的具体行为，在审判实务中如何认定发包人拖延验收主要有两种观点：（1）参考《建筑装饰施工合同》（甲种本）第32条的规定“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已为批准，即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的应为乙方修改后提请甲方验收的日期。” [2]这种观点与房地产竣工验收的实务有差距。首先，乙方承包人没有送交竣工验收报告的义务，只是承担递交《工程竣工报告》的义务；其次，甲方发包人无权批准《工程竣工验收报告》，只是制作《工程竣工验收报告》，按照国务院《条例》第49条的规定其最终批准权限应当是地方政府的建设行政主管部门，而其是否被批准的依据是《竣工验收备案表》；（2）按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定来认定发包人拖延验收的时间，即发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发包、承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。[3]这种观点的缺陷在于损害了承包人的利益，因为在房地产竣工验收实务中，竣工结算文件的递交，是在工程竣工验收合格后的28天之内。建设工程的竣工验收，是承包人请求支付工程款的前提条件，如发包人迟迟不组织工程竣工验收，承包人就无法向发包人递交竣工结算文件。
笔者认为，若发包、承包双方在合同中有约定的，依约定。无约定的，应按照房地产竣工验收的实际情况分别认定。（1）承包人在工程完工之后，依照《暂行规定》及时向发包人递交了工程竣工报告和竣工验收申请，发包人依照《暂行规定》组成验收组验收并提出整改意见的，承包人按验收组的整改意见整改后，第二次向发包人依法递交工程竣工报告和工程竣工验收申请的，发包人却以“整改不到位为由”拒绝组织再次验收的，但验收组大多数成员都认为整改到位且工程质量达到合格标准的，此种情形应以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期，且认定发包人为拖延验收；（2）工程完工后，承包、发包双方依法组织验收并将相关文件报送地方建设行政主管部门，但该部门审查认为需要重新组织验收的，也应当以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期。若发包人以种种理由拖延不依法组织验收的，笔者认为应以29个工作日为认定发包人拖延验收的期限，其中包括工程质量监督机构的7个工作日、地方政府建设行政主管部门办理备案手续的15个工作日、发包人依法组织竣工验收所需的7个工作日。
【参考文献】
[1]冯小光(最高人民法院民一庭第一审判长)：建设工程施工合同司法解释之解读 (下)，来源：中外民事裁判网，网址：http://www./.2007.8.
[2]、[3]黄松有主编：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第139页，北京：人民法院出版社，2004.11.
