刑法是最低限度的道德，法不强人所难，这才是刑法的真正道德。
-------陈兴良《教义刑法学》
刑法301条规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。这就是所谓的聚众淫乱罪。2010年，南京马教授聚众淫乱案件引起的关于这条罪名存废、合理与否的激烈争论刚刚结束，我们再次看到聚众淫乱罪这条大棒高高举起。
今天从新闻看到，福建17岁少女郑婷婷因与三名男子在宾馆内进行多人性行为被广州越秀区法院以聚众淫乱罪判处拘役4个月21天（三名男子被处以行政拘留）。这里笔者并不想对案件的过程做过多的评论，笔者所关注的仍然是作为本案处罚依据的刑法301条。即聚众淫乱罪从应然的角度存废之合理性以及对于本罪适用的正确性。
现代社会是法治的社会。法治的中心乃是公民的权利与自由。在法治的理念下，公民的自由与权利应该得到最大限度的保护尊重。在法治社会中，公民具有选择幸福生活的自由，这种自由不应该被轻易的剥夺和限制。诚然，任何自由绝对不是漫无边际的，个人选择的自由必然要和他人自由的选择休戚与共，但对个人自由的限制绝对是一个严格的事情，对个人自由的限制必须受到严格的拷问和检验，个人自由不能因为其生活方式同主流道德观念、生活方式不同或者相悖就受到压制甚至打击------这不符合法治国家的精神和基本原则。法治原则下公民享有充分的自由，这些自由不仅包括大家所熟知的思想、言论、出版、结社等自由外，更包括个人生活选择的自由，即在私人领域内选择自己认为幸福的方式。私人领域自由内容广泛，性的选择与方式自然属于其中，而且属于其中非常重要的内容。
性权利（笔者不喜欢用性自由这个词，更加倾向性权利，即强调私人领域的性自主权。但是此处，笔者使用的性权利与不受他人肆意干预和强迫意义上的性自由内涵相同）在现代社会变得愈发受人重视。从同性恋群体的抗争到现代女权主义者的疾呼呐喊再到性少数群体的发声，都让人们逐渐认识到性权利对个人幸福的重要性，并且向公众指出，在这一领域我们还存在非常严重的歧视甚至残暴剥夺他人性权利的现象，而这一问题在我国尤为严重。其重要标志就是刑法301条聚众淫乱罪的规定。301条的规定乃是以最严厉的刑罚手段对个人权利、私人领域的入侵与践踏。
曾有学者指出，我国法律并未规定性权利或者性自由。但是笔者并不认同这一说法。正如同时有学者指出的一样，刑法中强奸罪规定所保护的法益乃是妇女性的自主权，这一规定就说明了个人拥有性的自由与权利。同时，宪法所保护的思想自由、人身自由都可以推演出性权利。思想是什么，思想不过是个人对世界、生活、幸福等各方面的认识，性的内容以及方式的认识自然包括在内。而思想的实践自然也是思想自由的一部分，若思想只停留在“想”的地步，那么为人类所珍视的思想自由则没有任何价值。思想的可贵就是让人们去实践与行动，这是思想改变世界的动力所在。因此，个人对于性的认识以及实践方式自然是思想自由的延伸。除此，宪法、法律所保护的个人自由不仅包括公共生活中的行为，更包括私人领域内的安排，而私人领域内性自由的保障乃是应有之义。因此，在我国，性权利或者说性自由乃是宪法法律所保护的公民权利之一，其重要性不言而喻。因此，对一个宪法法律所保护的公民权利的限制，甚至动辄启动最为严厉的法律制裁方式，就是值得思考、讨论和严格限制的。
所谓聚众淫乱，不过就是指三人以上在同一时间、地点发生集体性行为的污名化或者带有强烈伦理道德色彩的概念。之所以对其规定为犯罪，唯一的理由就是这是一行为“严重违反”主流社会道德观念或者“公德”，进而认为其严重“破坏了社会秩序”，需要对其进行惩罚等等。但是，虽然理由说得冠冕堂皇，但是一个站不住脚的理由总是经不住人们的研究和质疑。
第一个需要探讨的就是何为道德？道德这个词在很多人眼里是一个神圣的名词，其实道德并不这么神奇。道德只是某个群体行为方式、生活观念、等级秩序、幸福理念的一系列的复杂规范。这个群体可以大，可以小。群体大了，道德就成为主流道德，小了就成为边缘群体理念。让某一个规则成为人们心中道德的因素有很多，传统、习俗、反复实践、甚至偏见、愚昧、迷信都可以成为支持某一规则成为人们恪守道德的理由。道德具有多元性，自古至今从来没有出现过统一的道德规范，这一趋势在现代社会尤甚。现代社会交流的频繁、科学兴起、个人独立意识增加都加速了道德多元化的趋势和进程。因此，道德观念的冲突越来越频繁，人们仅仅因为对于生活方式选择的不同出现空前的冲突，以道德（通常是主流道德）之名压制异己、打击少数群体的现象越来越多。主流、多数、众口一词杀成为压制少数，甚至打击迫害的理由，这样的例子屡见不鲜，文革就是其登峰造极的结果。
诚然，一个社会要想获得秩序，必须要存在一个为大家所共同遵守的规则，但是这个规范绝对不是所谓“主流道德”。现代社会，维护一个社会基本秩序的规则与主流道德之间存在差别，也许在某些基本条件上存在交叉，但是绝对不能认为二者能够等同。相反，二者不同往往多于二者的交叉，这是因为道德具有另一个特征，道德对人的要求是无限拔高的，而法律对秩序的维护乃是基本即可。这也是法律与道德的根本区别，法律维护基本秩序，无论哪一部法律，只要是涉及到制裁和限制的问题，法律所关心的都是基本安定而不是像道德一样强调无限拔高。因此，这里就出现了一个问题：即冒犯多数人道德观念的行为和侵害社会秩序的行为是否相同？
哈特认为，侵犯道德的行为和侵害社会的行为是不同的。事实上也的确是如此。对于道德的冒犯与对社会的侵害是存在差别的，即使持有不同道德观念的人之间的行为都令对方产生不快、或者愤怒，但是这并没有对社会秩序造成侵害。社会秩序是一个实在的客观秩序，而不是建立在人们感情基础上。因此，以冒犯道德、违反“公德”之名对少数群体权利与自由进行限制是站不住脚的，只有这里的“公德”内涵成为维系社会基本秩序规则的时候，才能成为对少数群体限制的合理依据。
为301条辩护的人总是强调聚众淫乱行为（笔者对这个含有严重歧视和污名化的名词不能认同，但是为了方便阅读和对301条的理解，暂时使用）违反社会“公德”，进而给社会造成侵害云云。但是，支持者所谓的“公德”是什么呢？这“公德”是否可以等同于维系一个社会的基本规则呢？笔者并不认为可以等同。支持者所谓的“公德”，乃是指多数人对性行为仅限于二人之间的活动这样一种道德观念。而这一观念的形成，乃是基于自古以来对性的不理性、不科学、对性的污名化认识所形成。诚然，这是一种为多数人所崇尚的道德观念，但是在法治社会仅仅以多数之名并不能成为对少数人权利限制的理由。如果仅仅以多数之名对少数人加以压制的话，这只会让法治蒙羞、民主背上暴政之名，让法律丧失正义基础。对少数人的限制，只能是为了维护社会的秩序。那么对于社会秩序的基本条件是什么呢？笔者认为乃是对他人权利的尊重，不得强迫他人或者侵害他人利益，当然，这里对利益的侵害不是指冒犯他人道德规范所产生的不快，而是指实在、客观的利益损害。但在历来因聚众淫乱罪受到制裁的案例中，我们看不到一例当事人对社会秩序造成侵害的情况。当事人之间在成人、私密、自愿条件下进行的多人性行为对社会没有造成丝毫的破坏，如果出现了所谓的对社会“公德”的影响，那也如前面所说，只是一种道德多数群体的妄想。既然是公德，所强调的就应该是公共范围的活动，是可以为不特定多数人知晓、看见的行为，而不应将公德肆意入侵到当事人的床上-------这一明显的私人领域中来。因此，从这一方面来说，301条的规定是在没有区分道德与维护社会的基本规则、没有区分冒犯道德和侵害社会的情况下产生的缺乏合理性的罪名。聚众淫乱罪的设立与法治权利保护原则是相悖的，是多数人借用社会名义对少数群体私人权利和自由的打击和侵犯，是需要及时废除的。
耶林曾经说过，刑法犹如两面之剑，用之不当则国家与人民两受其害。我国著名刑法学家陈兴良、张明楷先生也曾多次在其著作中提到刑法谦抑性特征。而且还着重指出，刑法不是道德法，刑法所维护是社会秩序。其实不仅刑法具有谦抑性，谦抑性乃是法律所共有的特征，这是法律与道德根本不同的特征。道德的适用具有进攻性，时时刻刻强调道德的唯一、正统与无限拔高，而且道德不仅强调公共领域，对私人领域同样覆盖。但法律不同，法律总是具有一个宽容胸怀，只强调基本秩序保障，在基本秩序的维护下尽可能的尊重多元选择，给予人们以自由。并且，法律强调公共，而不涉足私人领域，时刻尊重人们私人范围的自决性。从这一点可以说，通过法律来调整道德范围的问题乃是不恰当的，更遑论通过刑罚这一最严厉法律制裁手段进行调整。刑罚的适用必须严之又严，刑罚乃是社会调整的最后手段，只要还存在其他方式进行调整，就不能启动刑罚这一手段。这一思想是法治社会应有之义，慎罚，不仅是指刑罚适用层面意义的慎重，更是指制刑层面的慎重。但是301条上我们看不到这个慎字的体现。通过五年以下有期徒刑、拘役、管制处罚一个丝毫不具有社会危害性的私人间的性行为，仅仅因为其与所谓多数人的道德观念不同，就对其适用如此严厉的惩罚。这一罪名的背后正如有人所说的，丝毫看不到刑法所体现的社会防卫机制和法益保护原则，倒是更像一个道德宣言。除此，301条有违刑法谦抑，是因为认同并实践多人性行为这一性观念的群体在社会中仅处于非常少的范围，对大多数人而言对这一观念是严正拒绝并绝不可能实践的。因此，这一少数群体对大多数人所持有的观念不可能撼动并作改变，并且，这种多人之间的性行为皆是处于私密、成人、自愿状态，基本不为外界所知，因此更加谈不上危害可言。此外，多数人形成的道德压力与舆论攻势足以控制这种行为，使其仅仅成为小范围人群的活动，因此，动用法律甚至刑罚的手段来进行调整，是不合理的，扩大了法律、刑法的打击范围，使公权力过分侵入私人领域，与法治精神、刑法特征不相符合。同时，在我国，受过刑罚处罚的人再次进入社会变得越发艰难，可能导致其自暴自弃，前途尽毁。如果得到这样的一个结果，而对其进行处罚仅仅获得的是一群道德狂热分子的虚幻快感，那么这条罪名的设置更加不具有合理性，得不偿失。
职是之故，从立法应然的角度来说，刑法301条聚众淫乱罪的设立欠缺合理性的。立法思想与当今法治基本原则是相左的，有违刑法的谦抑性特征。仍然延续着79刑法中的一些思路，将刑法视为道德的维护机制而非社会的防卫手段，强化公权力对私人领域的进攻，将多数人以多数之名对少数人的压制合法化，因此，对其应当给予及时废除才能更好地保护个人权利，充分彰显法治社会权利保护原则。
早在2010年南京马教授案件的时候，马教授的辩护人以及众多法学专家都认为刑法301条聚众淫乱罪界定模糊，“缺乏一个有效的司法解释”。貌似清晰明确的犯罪构成，如果简单地认为任何情况下三人以上性行为都构成本罪，那么是否符合本罪制定目的？是否使刑法打击范围过大，造成许多不当罚的情况都被科以刑罚？对本罪最大争议，就是如果成年人之间在私人领域自愿进行多人性行为是否符合聚众淫乱罪犯罪构成。也就是说，认定聚众淫乱罪的时候必须考虑多人性行为的“公然性”，对此，马教授的辩护人薛火根律师在一审辩护词特别引用张明楷教授《刑法学》一书中的观点。因此行为是否具有“公然性”成为了认定本罪的巨大争议，争议双方不仅来自法学界，著名社会学家李银河也指出，在符合“成人、自愿、私密”现代性学三原则的性行为，无论形式如何，都不能认定为犯罪。
但是，无论从昔日马教授案还是本文这次讨论的郑婷婷案件，司法机关都不认为认定聚众淫乱罪需要行为“公然”这一条件，即使当事人私人领域的行为仍然构成本罪。这一认定从南京马教授案件中可以得到印证。当时一审法院判决书认为，“刑法所保护的公共秩序不仅仅指公共场所秩序，公共生活也不仅仅指公共场所生活，《中华人民共和国刑法》将聚众淫乱罪归类在扰乱公共秩序罪这一大类中，说明聚众淫乱即侵害了公共秩序，此种行为的故意已经包含在行为之中;无论聚众淫乱行为发生在私密空间还是在公共场所，不影响对此类行为性质的认定”。但是笔者认为这样的认定难以让人信服。
诚然，正如一审南京秦淮区法院所说的，刑法将聚众淫乱罪规定在扰乱公共秩序这一章中，但这只能告诉我们本罪保护的法益乃是社会公共秩序，而且要特别注意公共二字。从这一分类并不能就得出一旦实施了三人以上性行为就一定对本罪保护的法益-------公共秩序造成侵害。我们可以假设这样一种情况，甲、乙、丙、三人在甲家中进行三人性行为共计十次，后三人分开再无此类行为，但是外界一直不知道此三人的行为。在此例子中，如果按照法院的观点，三人行为侵害了社会秩序，构成犯罪。但是笔者想说的是，在外界对三人行为一无所知的情况下认为三人行为侵害社会秩序，显然让人无法接受。如果非要找一个所谓受到侵害的对象来说，那只能是认为所谓“性道德”没有被遵守，受到“伤害”。但正如上文所指出的，刑法不是道德法，刑法所维护的是客观、实在的社会秩序，而不是人们的道德感情。法律所关注的应该是公共秩序，而不是私人领域。我认为我所举出的例子并非虚假，社会中类似的情形应该存在很多。但是我们并不认为他们的行为对社会造成了伤害，侵害了社会秩序，这是显然的。刑法所保护的乃是某一特定的法益，并非单纯强调行为。虽然刑法并没有明文规定三人以上性行为必须要造成法益侵害，但是并不能认为在任何情况下三人以上性行为皆构成本罪。因为存在所谓“聚众淫乱”行为但是并没有侵害社会秩序的情况是存在的，像上文所举出的例子。指出一个行为侵害社会秩序，首先要求这一行为与社会发生关联、产生影响，如果社会对这一行为从来一无所知，那么说侵害社会是缺乏依据的。
强调行为的公然性，还有一个重要的因素，那就是本罪是归在扰乱公共秩序一章中。也就是说，本罪所保护的法益乃是公共秩序，既然是公共秩序，必然强调的乃是公共领域，一个在私密领域的行为如何也无法和公共领域联系到一起的，如果连私密领域也可以认为公共领域的话那么将会有多少人行为可以被认为破坏公共秩序。现代法治社会，对公共领域和私人领域的区分是严格的，之所以强调严格区分，就是为了实现保护私人权利，只有当个人行为进入到公共领域的时候才能通过法律进行调整和制裁。但如果在一个外人无从知晓的领域也可以认为公共领域的话，那么这种公与私的区分将没有任何意义，人人都会时时刻刻生活在危险之中。
因此，强调聚众淫乱罪构成要件中行为的公然性乃是本罪应有之义，符合本罪的目的。只有行为具有公然性，才能是行为由私人领域迈向公共领域，使公共秩序受到侵害成为可能。反之，则不能认为符合本罪的构成。可惜的是，在郑婷婷案件中法院并没有做出这样的判定。郑婷婷等四人只是在宾馆房间内进行多人性行为，宾馆房间属于私密空间，并没有对外界造成影响，不具有公然性这一条件，但仍然被认为侵害社会秩序进而认定构成聚众淫乱罪，这令人难以接受和信服。因此，刑法301条从适用和认定的角度来说仍然需要调整，将不区分公私领域的观念抛弃，将公然性作为本罪的构成要件才能更好起到实现本罪所欲达到的目的，起到真正保护法益目的，防止肆意扩大刑法打击范围，令无辜者遭受囹圄之灾。
我们已经走在现代化道路上，权利与自由越来越受到人们珍视，多元与宽容更加受到推崇。我们更要做到与时俱进，更加宽容、理性，让私人领域受到更加坚定地保护。有些时候，我们貌似热爱自由，但是我们却总是在狂热中伤害、践踏我们所珍视的自由。尽快从立法角度将刑法301条聚众淫乱罪去除或者在司法层面细化，保护无罪之人免受牢狱之灾，乃是我们法治进程中巨大的进步。不要认为这是在宣扬淫乱，是在诲淫诲盗，让公权力远离床第，是让法律更加理性、让公权力更加受到约束，是让你我的自由更加稳固。
