该案构成雇佣关系、承揽关系还是劳务关系？
来源：佛山法院民事审判第一庭 作者： 周云焕
―――陈某友诉罗某全、陈某强电锯齿轮伤人案
【案情】
2008年7月29日上午八时许，罗某全到陈某强所经营的木材店（该店刚开张不久，尚未领取营业执照）买松桩。双方谈妥价格后，由罗某全与陈某友等三名搬运工谈好搬运条件：先将木材截成 4米长并负责装车，工钱160元，由罗某全支付。陈某友等人本来用手锯进行锯木，后因罗某全赶时间，遂借用陈某强店内的一台电锯给陈某友等人使用。在锯松木过程中，电锯齿轮脱落，将陈某友右足锯断。事故发生后，陈某友被送往明城华立医院进行初步治疗后，随即被送至顺德和平创伤外科医院住院治疗并产生相应费用若干。后经广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定结论为陈某友右足损伤属七级伤残，花费鉴定费800元。 2009年4月20日，陈某友向罗某全、陈某强提起诉讼，请求赔偿其各项损失。
【审理】
一审法院审理认为，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，切割和搬运木桩是一项技术含量较低的工作，不需要特别的技术设备，只需提供较为单纯的劳务。因此，罗某全雇佣包括陈某友在内的3人切割和搬运木桩，并由罗某全支付工钱，实际上是陈某友等人为其提供劳务，与罗某全之间形成了雇佣合同关系。雇佣关系中双方之间具有支配与服从的关系，雇佣人罗某全必须为受雇人陈某友等人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人陈某友则需听从雇佣人罗某全的安排，按其意志提供劳务。因此，罗某全作为陈某友的雇主，对陈某友在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应承担赔偿责任。事故发生地在陈某强经营的木材店，电锯亦为陈某强提供，其提供电锯虽为无偿提供，但明显陈某强没有尽到安全保障义务，存在一定的过错，对陈某友的损失应承担未尽合理限度范围内的安全保障义务的责任，故依法亦应承担相应的赔偿责任。根据本案实情，以罗某全应承担80％的责任，陈某强应承担20％的责任为宜。
罗某全、陈某强均不服一审判决，向二审法院提起上诉。
罗某全上诉认为，一、此案应认定为承揽合同纠纷。所谓的承揽合同，指的是当事人一方按另一方的要求完成特定的工作，并交付劳动成果，另一方接受劳动成果并给付一定的报酬的合同。根据这一规定，承揽关系并不对技术性和设备等有特殊要求，根据最高人民法院委托广东省高级人民法院完成调研并于2001年出版的《适用合同法重大疑难问题研究》一书中，对承揽合同进行了详细的论述，并对承揽合同的种类进行了举例细化，其中就将采伐、搬家以及本案涉及的用工关系等纳入了承揽合同的范围。根据《最高人民法院司法观点集成》一书，就雇佣关系和承揽关系的区别和认定提出以下的观点：区分雇佣关系和承揽关系，可以综合考虑下列因素，结合案件的具体情况予以确认：<1>当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；<2>是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；<3>是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；<4>是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；<5>当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，则可认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽。结合以上的观点以及本案实际情况进行分析：<1>用工方与陈某友等人是自由散工，在此次工作是临时性的，工作时间是应急性的，罗某全与陈某友等人在事发前没有认识，工作中不存在控制、支配和从属关系；<2>定作方没有指定工作场所，陈某友等人工作用的手锯是自己准备的，只要陈某友等人交付工作成果就行，没有具体限定工作时间；<3>只要陈某友等人按约交付工作成果，定作方与陈某友等人一次性结算劳动报酬；<4>陈某友等人为定作方提供的是一次性提供劳动成果；<5>陈某友等人所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，承揽此类业务是他们谋生的手段，他们能够独立完成锯木上车的工作，他们完成工作后，得到应有的报酬，两者互不亏欠，他们的承揽业务不构成定作方业务或者经营活动的组成部分。根据本案的实际，陈某友等人按定作方的要求将木桩锯成规定的长度并上车，在定作方验收合格后支付报酬给陈某友等人，符合承揽合同的基本要件。二、陈某友出事的主要原因是陈某强一方提供的电锯出现问题，导致陈某友受伤，罗某全对此没有过错，赔偿责任应由陈某强一方承担。
陈某强上诉认为，原审判决陈某强承担20%安全保障义务责任不合理。本案中，应罗某全的请求，陈某强将平时能正常使用的电锯无偿借给其使用，且罗某全平时都经营木材生意，陈某强有理由相信其懂得使用。在罗某全使用过程中，电锯螺丝松脱，齿轮脱落致陈某友受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿义务人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”纵观整个事实过程，出借人陈某强不存在故意隐瞒电锯有安全故障的情况（因电锯一直都能正常使用，安监部门也曾到场检查，电锯不存在安全故障），陈某强无法预测电锯会在使用过程中螺丝松脱，对于这类突发性意外事故的预测和防范不属于出借人的合理限度的安全保障义务。因此，陈某强不应承担任何赔偿责任。
二审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，参照该条规定，雇佣合同是指在雇员与雇主之间形成的，由雇员有偿提供劳动力，根据雇主指示，执行雇佣事务，从而实现雇主利益的一种劳务合同；《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。另外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”；该司法解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。从以上规定可知，承揽合同与雇佣合同的区别主要是：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；（2）雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥,而承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性；（3）雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担，而承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担。因此，甄别两种法律关系的重要标准是承揽人或受雇人完成工作的独立性程度，承揽法律关系的首要和根本特征是承揽人完成工作的独立程度很高，承揽人只要最终按时交付合格的工作成果即可，至于工作的具体时间、方式甚至场所等诸多细节，承揽人有权自行决定，定作人最多只有指示权，这一独立性很高的特点，决定了在发生事故损害时，亦由承揽人自行承担主要损失的归责原则；而在雇佣法律关系中，雇主对雇员的人身支配程度很高，雇员必须完全服从于雇主的指挥，听从雇主的安排，雇员的行为完全丧失独立性与自主性。本案中，陈某友等人原本自带手锯前往锯木，但由于罗某全赶时间，致使陈某友等人最终改用危险性更高的电锯操作并致发生本案事故；罗某全二审庭审中虽然辩称其并未直接要求陈某友等人改用电锯，但是，结合事发当时陈某友原本已经自带手锯、罗某全在锯木现场并赶时间、事发现场放置有一台电锯等各方当事人均无异议的事实，足以推断陈某友本人于原审庭审笔录中所作陈述“罗某全赶时间，叫我们用电锯，就去借了电锯”更为真实可信。据此观之，罗某全在事发现场要求陈某友等人尽快锯木，其行为在客观上对陈某友等人存在一定的身份上的支配性，陈某友在当时情势下不得不服从罗某全的指挥，其工作已经丧失相当的独立性，因此，罗某全与陈某友之间并不构成承揽法律关系。另一方面，陈某友为罗某全进行锯木工作，其工作具有临时性和一次性，罗某全对陈某友等人的工作安排又不足以达至雇佣法律关系所要求的高度支配性和控制性特征，故一审法院认定陈某友、罗某全之间存在雇佣法律关系进而判令罗某全承担主要责任，理据不足。
陈某友为罗某全提供劳务，双方形成劳务关系，同时，陈某强提供的电锯齿轮在陈某友提供劳务的过程中齿轮脱落飞出致本案事故发生，故陈某友、罗某全、陈某强的责任分担问题，应根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定的过错责任原则予以确定。经审查，本案事故产生的原因是电锯在使用过程中齿轮脱落锯断陈某友右足，而齿轮无故脱落的情况在电锯正常状况下一般是不可能发生的；陈某强作为电锯这一高度危险设备的实际管理人，平时应加强对电锯的维护，尤其在出借该高危设备给罗某全、陈某友等人之前，应当对该设备履行基本的检查义务以及对罗某全、陈某友等人履行适当的提醒、告知义务，但从本案事发经过看，并无证据显示陈某强曾履行过上述合理注意义务；陈某强作为电锯这一危险源的实际管理人，其疏于维护、提醒的行为对本案损害结果的发生具有相当的因果关系，应承担与其过错相应的损失。另一方面，罗某全在现场督促陈某友锯木，并对陈某友等人具有相当的人身支配性，故罗某全在接受陈某友提供的劳务时，应当为陈某友等人提供安全的劳动条件和工作设备，但在取得电锯后，罗某全却疏于检查电锯是否存在安全隐患便直接要求陈某友等人锯木，其过失亦是导致本案事故发生的另一原因。陈某友在罗某全赶工的情况下，仓促之间未及检查电锯是否存在安全隐患，对本案事故的发生虽有一定过失，但本案事故发生的根本原因是在于陈某强对电锯维护不力以及罗某全未履行检查义务，陈某友对本案事故的发生仅具有轻微过失，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在罗某全、陈某强存在重大过失，而陈某友仅存在轻微过失的情况下，陈某友无需自行承担损失。综上所述，二审法院根据各方当事人过错程度以及过错对损害后果的原因力大小，酌定罗某全与陈某强各自承担50%的赔偿责任。需要指出的是，虽然陈某强上诉辩称电锯如果有问题，安监部门就会把电锯没收，并上诉主张其不应承担任何赔偿责任，但是，由于本案并无证据显示安监部门曾对电锯状况进行过检查并作出检测结论，亦不排除电锯在事发以后已经无法检测致害原因的可能，根据陈某强在上诉状等诉讼材料当中的陈述以及齿轮飞出后的照片，本案事发原因是电锯螺丝松脱而致齿轮飞出，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项以及第六十四条的逻辑推理与日常生活经验法则，可以推断本案事发原因是陈某强平日对电锯疏于履行维护、检测义务才致电锯螺丝松脱，在无证据显示本案事故系其它原因导致的情况下，陈某强上诉主张其不存在过错以及不应承担任何赔偿责任，理据不足。据此，二审法院对一审判决予以改判。
【评价】
本案争议焦点为罗某全与陈某友之间形成的是雇佣法律关系还是承揽法律关系以及陈某强是否应承担赔偿责任。
甄别两种法律关系的重要标准是承揽人或受雇人完成工作的独立性程度。承揽法律关系的首要和根本特征是承揽人完成工作的独立程度很高，承揽人只要最终按时交付合格的工作成果即可，而完成工作成果过程中的诸多细节均可自行决定，定作人最多只有指示权，这一独立性很高的特点，决定了在发生事故损害时，亦由承揽人自行承担主要损失、而定作人一般只在指示存在过失的情况下承担相应责任的归责原则；而在雇佣法律关系中，雇主对雇员的人身支配程度很高，雇员必须完全服从于雇主的指挥，听从雇主的安排，雇员的行为几乎完全丧失独立性与自主性，因而在发生事故损害时，雇主往往承担全部责任。
就本案而言，如果认定罗某全与陈某友构成雇佣法律关系，则存在以下问题：第一，罗某全对陈某友是否存在完全的人身支配性抑或仅仅是工作指示？正如前述，由于两种法律关系的区别主要在于“雇主”对“雇员”的“支配”与“定作人”对“承揽人”的“指示”所引致的雇员或承揽人行为独立性的丧失程度的考量，但凡对独立性程度的判断问题，往往是仁者见仁、智者见仁，司法实践当中，不论是裁判法官抑或案件当事人，都难有统一观点，尤其是当事人一旦遇到此类纠纷，提起上诉的比例非常之大，因此，不论二审法院是认定为雇佣关系还是承揽法律关系，都难以令双方当事人服判息诉，并不利于纠纷的彻底解决。第二，即使认定为雇佣法律关系，则雇主罗某全是承担完全赔偿责任，还是与陈某强按比例分担责任？司法实践当中有观点认为，一旦认定为雇佣法律关系，则雇主应承担完全责任，如果是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，则按照现行法律规定即最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，雇主在承担完全的赔偿责任后，可以向第三人追偿，比如在本案当中，既然认定罗某全是雇主，则应判决罗某全承担全部责任，在罗某全向陈某友承担全部责任后，可以再行向陈某强另行提起追偿诉讼；但如果按照这种观点进行判决，则对罗某全并不公平，因为本案事故产生的原因是电锯在使用过程中齿轮脱落飞出锯断陈某友右足，在无证据显示本案事故系其它原因导致的情况下，陈某强作为电锯这一高度危险设备的实际管理人，明显存在疏于履行维护、检测和提醒义务的过失，在此情况下，如果判决具有明显过失的陈某强在本案当中不用承担任何责任，即使罗某全有权提起追偿诉讼，亦增加了罗某全的诉累，对罗某全不公平。另有观点认为，当能够确定是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害时，为避免雇主对第三人再行提起追偿诉讼的诉累，可以将第三人与雇主一并列为被告并按过错分担责任，比如本案一审法院的处理方式；但这种观点仍遭到大多数人的批驳，原因在于如此处理会引致法律适用的混乱，将雇主之完全责任的立法构建彻底架空。
另一方面，如果本案认定罗某全与陈某友构成承揽法律关系，也存在以下问题：第一，正如前述，不论二审法院是认定为雇佣关系还是承揽法律关系，都难令双方当事人服判息诉，不利于纠纷解决。第二，即使认定为承揽法律关系从而可以毫无争议地判令陈某强与罗某全在本案当中按比例分担赔偿责任从而罗某全不必承担完全责任，但陈某友作为承揽人必须自行承担相当一部分的承揽人责任，在陈某友对本案事故的发生仅存在轻微过失的情况下，对受害人陈某友不公平，也不利于对弱势群体的保护。
由于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在立法层面的限制，以往遇到类似案件都是在雇佣法律关系与承揽法律关系当中选择一种社会效果更好的进行判决，但由此导致司法实践当中存在很大争议，未达到及时、彻底解决纠纷的目的。二审法院在考量了适用两种法律关系的利弊后，认为本案可以参照 2010年7月1日起才开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的劳务关系的立法精神进行判决，而由于该条规定的立法精神与《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定的过错责任原则相一致，故在判决主文中直接引用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款进行判决，而未直接引用尚未施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。值得注意的是，由于陈某友与罗某全之间的法律关系性质既非雇佣关系，也非承揽关系，而《中华人民共和国侵权责任法》目前尚未施行从而本案案由也不宜认定为 “劳务关系”，故二审法院在判决中将本案案由修改为身体权纠纷。
案例编写人：周云焕；
一审案号：广东省佛山市高明区人民法院（2009）佛明法民一初字第535号；
二审案号：广东省佛山市中级人民法院（2010）佛中法民一终字第11号。
雇佣合同与加工承揽合同的比较研究
作者：匡建军 崔冬山
内容摘要：社会经济的发展使承揽合同与雇佣合同的竞合成为一种普遍现象，然而，我国《合同法》尽管存在着对承揽合同的专章规定,但对雇佣合同未予明确。承揽合同与雇佣合同从形式上看有着不少相似之处,尤其是在司法实践中容易被混淆，从而导致了当事人合法权益因不同合同的认定而遭受损害。从两类合同的实质来看，二者有着本质性的区别，如不引起重视，势必引发合同纠纷争议危机，危害社会公平、正义。从司法实践和理论研究的高度来区分两类合同性质，应主要集中在合同的主体、双方当事人关系问题和相应的救济制度等方面。
关键词：雇佣合同， 承揽合同， 主体
一、引论
闫国清系桔篓制造商， 2001年6月份左右，闫国清与张先兵达成了一份加工桔篓的口头协议，协议达成后，张先兵即邀约了张光喜等10多人到闫国清的租赁房内为闫国清加工桔篓，张先兵与其他人一样完成计领工资。2002年和2003年夏天，在连续三年的加工桔篓过程中，张先兵等人形成了每结算一次工资后集体放假回家休息数日，待闫国清下一批原料配齐后再由张先兵召集复工的惯例。 2003年9月6日是张先兵与闫国清所拟定的工资结算日，就在当日结算前已经完成下料工作的张光喜发生意外事故，经医院诊断为重型颅脑损伤。同月9日下午，张光喜因无钱治疗而出院，同月13日在家中死亡。此后，伍淑德（张光喜之妻）要求闫国清予以赔偿，闫国清不同意，伍淑德于是诉至法院。
初审人民法院认定：死者张光喜与被告闫国清之间是加工承揽合同关系。闫国清与张先兵经过口头协商，张先兵按照闫国清的要求加工制作桔篓，闫国清按照张先兵等人完成的劳动成果来向张先兵支付报酬，被张先兵邀请的张光喜等10人为次承揽人。由于本案中闫国清对承揽人在加工承揽过程中各付出多少劳动，是否应当发放工资等日常事务均无管理权，其质量监督权也主要体现在对张先兵交付的劳动成果是否表示接受的层面上，因此，按照权利义务相一致的原则，闫国清对各承揽人在完成承揽工作的过程中的风险责任不应承担责任。同时，由于张光喜摔倒其“下料”的主要工作职责已经完成，也不能按照公平责任原则责令本案的受益人对张光喜的伤亡进行一定经济补偿。据此，对伍淑德代理人认为张光喜与闫国清之间属雇佣关系，闫国清应全额赔偿的意见，因本案不能体现雇佣关系中雇主对雇员行使选任和组织领导等职权的基本特点，不采纳。依照有关民事法律之规定，判决驳回伍淑德的诉讼请求。
原审再审查明的事实与原审初审认定的事实相一致。且维持了原判决。本案的上诉终审判决仍然维持原判。从本案的具体情况来看，笔者认为，其争议的焦点主要集中在合同的性质的认定上，即究竟是雇佣劳动合同还是加工承揽合同的问题。
上述案例虽只是个案，但在目前中国司法实践中相当有代表性。根据最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的适用》一书中, 认为当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（4）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
本案从表面上看趋向于符合承揽合同的有关特征，而通过实质分析会发现此案更符合雇佣合同的特性。如死者张光喜工作的场所、劳动工具和原材料等均由被告闫国清提供，且从事的加工桔篓的行为也属于闫国清自已经营业务不可分割的部分等等，故法院认定为承揽合同实有不妥。
随着经济的进一步发展，各种新型的提供劳务的方式层出不穷。如何正确区分加工承揽合同与雇佣合同，已成了理论界和实务界所共同关注的问题。
二、雇佣合同、加工承揽合同的界定
（一）承揽合同的概念及特征
我国《合同法》第251条规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，合同双方的主体分别称作为承揽人和定作人。完成工作并交付工作成果的一方称为承揽人，接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。同时，承揽人按照定作人的要求，应交付的工作成果为定作物。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织，也可以是自然人。承揽合同具有如下特征：
第一，承揽合同是诺成合同、有偿合同、双务合同、不要式合同
承揽合同自双方当事人意思表示一致即可成立生效，而不以当事人一方对标的物的实际交付为合同成立生效要件，因此为诺成合同。承揽合同一经成立，当事人双方负有一定义务，并享有一定的权利，一方的义务和权利也就是对方的权利和义务，因此承揽合同为双务合同。同时，承揽合同中任何一方从另一方取得利益均应支付对价，因此承揽合同为有偿合同。承揽合同可采书面形式，亦可采口头形式，因此为不要式合同。
第二，承揽合同以一定工作的完成为目的
承揽合同的承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作,定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。例如，甲接受乙的委托为乙修理汽车，这也是比较典型的一种承揽合同。在这个承揽合同中，甲只有把乙的车修好并交给乙时，甲才有权向乙请求支付修理费，乙也只有在此时才有支付修理费的义务。如果甲花了数天时间并没有把乙的汽车修好，他就无权要求乙支付修理费，即使甲确实为修车花费了许多时间、精力。这是因为，乙委托甲的目的是修好汽车，甲只有将汽车修好才算完成这项工作，没有修好汽车就没有完成工作，自然就不能请求报酬了。因此，承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上，只有与工作成果相结合，才能满足定作人的需要。
第三，承揽合同的标的是特定的工作成果
在承揽合同中,定作人所需要的并非是承揽人完成工作的过程,而是承揽人完成的工作成果。也就是说,定作人所需要的不是承揽人的劳务,而是其劳务的结果, 承揽人的劳务必须有一定的物质形态体现。例如; 修缮、修理要体现在修复物的完好,加工、定作要形成符合对方要求的物品。
第四，承揽人的工作具有独立性
承揽人以自已的设备、技术和劳动独立地完成工作，承揽人有权按照自已的生产条件，独立地布置生产计划，确定工作方法和步骤。定作人虽有权对承揽人的工作进行必要的监督检验，但不得妨碍承揽人独立完成工作。
第五，承揽人在工作中独立承担风险
承揽人在独立完成工作过程中，对工作成果的完成应负全部责任。承揽人完成的工作成果在交付定作人之前毁损、灭失的风险，由承揽人承担。若该风险是由不可抗力引起的，承揽人可以免除承担违约责任，但承揽人不能以为完成定作人交付的工作为由，要求定作人给付报酬和赔偿损失。
（二）雇佣合同的概念及特征
雇佣合同即由雇佣人和受雇人合意达成的由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。雇佣合同属于提供劳务的合同。
雇佣合同的历史比较悠久，古罗马法律就有规定。在资产阶级革命胜利，资产阶级掌握国家政权之后，资本主义经济迅速得到发展，市场急剧扩大。工业革命后，各种机器化的工厂纷纷出现，急需大量劳动力。而广大农民被剥夺了土地和其他生产资料之后变得一无所有，于是不得不依靠出卖自已劳动力生活糊口。于是雇佣合同作为确定工厂主和工人之间关系的一种法律手段，被西方各国在民法典中确认和规定。最早的资产阶级民法典《法国民法典》在1708条中规定：租赁契约，可分为两种：“物的租赁契约；劳动力的雇佣契约。”在这里，租赁契约与雇佣契约合二为一，未能分开。据说这是继承了古罗马法的传统，但在法学理论上不能算完美。《德国民法典》经过缜密推理，将租赁契约和雇佣契约分别加以规定。由此，雇佣契约得以独立。雇佣契约对于资本主义经济的发展起了巨大的作佣。
我国在1949年建国之后，由于大规模国有化改造，私有制基本被消灭，全民所有制和集体所有制占据了主导地位，职工和集体成员被视为企业和集体的主人，自然人与企业不是雇佣关系，而成了所有者与所有物之间的关系。由于雇佣合同臭名昭著的历史和它与私有制相伴而生，而被认为是资产阶级的东西，长期遭排斥。改革开放后，随着个体经济、私营经济和经济体制改革的发展，雇佣合同逐渐出现在人们的生活之中。概括起来，雇佣合同有以下几个法律特征：
第一，雇佣合同是双务有偿、诺成、不要式合同
第二，雇佣合同是继续性合同
所谓继续性是指履行合同义务不可能在一个时间点上完成，必须持续一段时间，才能完成。雇佣合同中受雇人所提供的劳务就属于这种继续性义务，它必须经过若干时间之后，劳务才能完成。
第三，雇佣合同的当事人主要是自然人，且雇主与雇员之间是从属关系,当事人之间彼此不是独立的
第四，雇佣合同以给付劳务为目的
雇用人与受雇人订立合同的目的主要是为了受雇人为雇用人提供一定的劳务，这为雇用人所必需，是其订约的主要目的，也是为了实现其预期的目的。
三、区分两类不同合同要件分析
（一）两类合同主体的界定
1.承揽合同主体的特定性——商事主体性
在社会经济运行过程中，加工承揽合同行为表现为一种典型的商事行为，就承揽合同主体而言，其主体依据法律的规定须为商事主体，非商事主体不能构成该合同的主体。承揽合同因主体不合格而不能有效成立，是现实中比较常见的现象。《合同法》规定其适用于自然人、法人和其他组织之间订立的承揽合同。通说认为，承揽合同中的承揽方是以商事主体的身份出现，能够独立享有和承担民事权利义务，以自已的名义实施商行为的人。承揽业作为一种特定形态的商业活动，通过营业的形式表现出来，必须有自已的名称、经营场所，并依法取得工商登记、具备从事生产经营资格。承揽合同主体因其所实施的营业行为的特殊性，要求以特殊的组织形式、行为规范以及责任承担方式等区别于一般民事主体而存在与运作从而具有独立性特征。
雇佣合同的主体以自然人为主，且受雇人提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分，雇佣双方身份关系具有紧密性、特殊性、雇工执行职务的行为后果，由雇主负转承责任，与雇主利益息息相关。而且雇佣合同中的雇工，可以是年满十周岁的未成年人和成年人，如雇请儿童拍广告等。
承揽人和雇员承担的责任是完全不一样的。承揽人在独立完成工作的过程中，对工作成果的完成应负全部责任。承揽人完成的工作成果在交付定作人之前毁损、灭失的风险，由承揽人承担。合同法的此种规定决定了承揽合同中的承揽方必须具备一定的经营能力、有独立的资金、经营场所，即具备法定的主体资格。而雇佣合同中造成的人身损害赔偿适用无过错责任原则，由雇主承担，因而雇工只须让渡自已的劳动力，双方意思达成一致后，即可按照雇主的要求提供劳务，并获取相应的报酬。因一雇工可以同时签订多个雇佣合同，从事多项领域，这也决定了雇工主体身份的不受限制。
综合上述情形可以得出，承揽合同行为是典型的商事法律行为，是商事主体为实现其商业目的而进行的以营利为目的的商事营业行为。桔篓加工一案中，事实表明张光喜并非以桔篓加工为业，并在闫国清指定的工作场所从事劳务，其工作特点也无独立性可言。他从事这一劳务活动是在张先兵的邀约下以自然人身份加入的，这更加符合雇工身份特点。
2.如何认定雇工与承揽人
承揽人虽然和雇员一样，都是为他人提供劳务，但他们之间的区别在于：当雇员被使用时，存在的是一个“服务合同”（Contract of service），但当一个承揽人被使用时，存在的是一个“提供服务的合同”（Contract for service）。也就是说，承揽人应当按照合同独立完成特定的工作，并将其工作成果交付给使用人。在工作过程中，承揽人的独立性比雇员要强得多，他不受使用人的控制，完全按照自己的知识、技能、时间和方式等来工作，因此他的劳动风险责任应由自己承担。故此，控制标准应当是识别雇员和承揽人的最为一般的标准。但是，在实践中，应以控制标准为原则，结合英美法的相关做法，可依据下列因素来具体识别雇员和承揽人：第一，工作对于雇主的商业行为而言是否是完整的和不可缺少的。如是，就意味着这些工作不是临时应急的，一般应认定为雇员；第二，报酬的给付以工作时间还是以工作效果为标准，雇佣通常以工作时间的长短作为工资给付的依据，而承揽人的报酬则以工作效果来判断；第三，工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。一般而言，如果其能够自行决定，则为承揽人；如需据对方的意思来决定，则为雇员；第四，是谁提供工作的工具和设备。雇主一般要为雇员提供劳动工具和设备，但承揽人一般是自备工具；第五，领取报酬的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但承揽人则比较自由，通常是一次领取；第六，工作的性质。如以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段，则为承揽人；如该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇员。
加工桔篓一案中，首先，被告闫国清本人系桔篓制造商，死者张光喜具体从事的工作便是桔篓加工，对于闫国清的商业行为而言是完整的和不可缺少的。其次，张光喜等人工资的领取方式是定期的、间歇性的，并非一次性领取。再次，张光喜等人提供的是凝结在工作成果上的劳务，报酬的多少实际上是付出的劳务的多少。
（二）两类合同中双方当事人关系的界定
1.合同双方当事人之间之人身依附的差异性
雇佣关系中的雇主与雇员之间的地位是不平等的，雇主处于支配地位，而雇员则受支配，工作期间雇员须听从雇主的安排，按雇主的意志提供劳务，并接受雇主的监督和管理。虽然从法律上来讲，合同双方当事人的法律地位与权利能力都是相等的，一旦受雇人被雇用人雇用，成为雇用人中的一员，原先的合同关系被组织内部上下级的领导与被领导关系所取代，具有一种行政法或经济组织法上的不平等性。换句话说，雇主与雇员之间不仅体现出给付和接受的债的关系，还存在着人身依附性。
但在承揽关系中，双方当事人之间是平等的民事主体关系。尽管定作人有权对承揽人的工作进行检查和监督，但两者之间没有组织关系。承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，独立完成工作，有相当大的自主劳动的权利。因为定作人关心的是劳动成果，并不是具体的劳动细节和劳动方法。
2.差异性决定合同的性质
例如，家庭聘请装修工人对其房屋进行装修，业主肯定会对装修工人提各种要求，但这些要求主要体现在最终的结果上，即工作成果要达到什么要求。对于装修工以什么样的方式、手段来达到业主对结果的要求，业主不用过问。反之，如果施工队聘请装修工为其工作，该施工队一定会对装修工的工作过程进行安排、指挥，以实现对其在安全、质量等方面的控制和管理。前者构成承揽关系，后者构成雇佣关系。
现实生活中，对于家庭聘请保姆属于雇佣，聘请装修工人属于承揽，这几乎是共识。时下流行聘请月嫂（即照顾产妇坐月子的人），属于雇佣还是承揽呢？我们可以应用类比的方法加以考虑。如果月嫂所做的事情属于日常事务性的，类似于一个家庭保姆所做的事情，且在工作过程中受雇主的支配和指挥，那么聘请月嫂与聘请保姆没有多大不同，二者进行类比后可得出，在此种情况下，聘请月嫂属于雇佣。但是，如果产妇聘请月嫂的原因是因为月嫂具备科学的方法与专业的技能，聘请月嫂的目的是需要的得到专业的母婴护理。产妇并不对月嫂的工作进行安排、指挥，相反听从月嫂的安排和建议。本文认为，此时月嫂的工作更类似于家庭装修，其与家庭保姆相比，专业性更强、独立性更大、更倾向于提供工作成果而非工作过程。在此情况下，认定为承揽更为合适。
从桔篓加工一案中可以了解到：首先，被告闫国清向死者张光喜等10多名工作人员提供自已租赁的工作场地，提供工作的原材料和设备，闫国清等人的工作和行为直接为被告闫国清创造了经济利益，闫国清由此受益，据此支付工资和报酬。其次，闫国清并不以加工桔篓作为自已的职业经营，其工作技术含量也很低，不须具备专门的技能和特长，一般人都可替代完成，其工作方式完全是以一种替人打工的形式存在。再次，闫国清等人提供的劳务具有间歇性，何时复工、何时休息都听从闫国清的安排，但从时间持续长短上看，已经连续三年，闫国清也按计件工资定期给付了相应的劳动报酬。此一系列特征均可说明死者张光喜与闫国清之间存在的是雇佣合同关系。
（三）法律责任的承担方面不同
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 11 条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”从这些具体的法律条文可知，雇佣合同履行中所生风险则由接受劳务的雇主承担，雇主应按无过错责任原则承担责任，即不以主观过错的存在为必要条件而认定责任。也就是说，承担这种责任不必考虑行为人是否存在主观过错。只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主承担的是全部赔偿责任。另外，有学者认为，雇主是自然人时，与雇员的法律关系技术一般雇用法律关系，因工伤赔偿问题发生的雇员受害赔偿纠纷属于特殊侵权案件。[17]笔者认为，不能笼统地说雇主对雇员承担的是侵权责任，而要具体问题具体分析。同时，该司法解释第 10 条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”可见，承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，对定作人依据过错责任原则来归责，以其存在主观过错为必要条件。
（四）其他方面的不同
雇员享有的赔偿请求权，有别于承揽人的赔偿请求权，因为它不是基于合同而产生的。具体地说，雇员对因执行职务所受人身伤害享有的请求赔偿权，是其享有的宪法赋予的劳动保护权利的自然延伸，任何人都不得剥夺和侵害，并非基于劳动合同或雇佣合同产生的。因此，雇佣合同中的免责条款，以及雇主和雇员有无过失，均不影响雇主承担民事赔偿责任，除非雇主能够证明人身损害是由雇员的个人故意行为造成的，如《江苏省高级人民法院 2001 年全省民事审判工作座谈会纪要》规定，“雇工对于损害的发生有重大过错的，可以减轻雇主的责任”，这就是说，雇员在雇佣活动中存在重大过失时，适用过失相抵原则。[18]承揽关系中承揽人享有留置权，这是由承揽合同以留置作担保方式决定的。承揽人的留置权，是指在合同约定的报酬和原材料价款的支付期限届满，而定作人未按约定支付酬金时，承揽人对完成的工作成果享有留置权。这在雇佣关系中是不可能存在的。归根到底，是因为雇佣合同中提供的是无形的劳动，而承揽合同中提供的是有形的劳动成果。
桔篓加工案中，若死者张光喜为承揽人，那么依合同法相关规定，他在未获报酬情况下可对加工物享有留置权，很显然，本案中若张光喜在闫国清提供的工作场所内，对闫国清享有所有权的桔篓加工原材料进行留置，便侵犯了他人的财产所有权，不仅不能维护自已的合法权益，还要依法承担侵权责任。从这点上分析，法院判定为加工承揽合同是不足以采信的。
此外，我国的合同法中对承揽合同的解除也作了明确的规定，单方解除权主要表现在：承揽人未经定作人同意，将承揽的主要工作转让给第三人完成的，定作人有权解除合同；承揽工作需要定作人协助，经催告后，定作人逾期不履行协助义务的，承揽人有权解除合同；以赔偿损失为条件，定作人可随时解除合同。一些国家的法律还规定了引起承揽合同当然终止的法定条件：承揽人死亡；并非由于承揽人的过失而致工作成果不能完成。以上，无论是合同的解除或终止，都意味着承揽关系的消灭。然而，对于雇佣关系的消灭，我国法律并没有直接的规定。
四、两类合同存在的不足及完善
（一）加工承揽合同存在的缺陷及其司法建议
在承揽合同关系中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条 “承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，承揽人在完成工作过程中，风险自理，造成承揽人自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但是，如果定作人对定作、指示或者选任有过失造成承揽人自身损害的，是否应当由定作人承担责任呢？《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》认为：“理解和适用定作人过错责任，还要注意把握以下几点：是造成承揽合同当事人以外的第三人的人身伤害，而不是承揽人或者定作人自身的伤害。”根据该观点，定作人承担过错责任的前提仅为该过错造成第三人的人身伤害，而不包括造成承揽人自身伤害的情形。对于该观点，笔者持相反意见。笔者认为，当定作人对定作、指示或者选任有过失，无论是造成第三人人身损害，还是造成承揽人自身损害的，定作人都要承担相应的赔偿责任，理由有二：其一、从语义上讲，在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条中，但书部分是对前一整句话的但书，而并不仅是对造成第三人损害的但书。其二、从侵权理论上讲，如果基于定作人的过错，造成承揽人自身的损害，定作人的行为则构成侵权，而侵权行为是应当承担民事责任的行为。故定作人对定作、指示或者选任有过失，造成承揽合同当事人以外的第三人的人身损害或是造成承揽人自身的损害的，应当承担相应的赔偿责任。
（二）雇佣合同存在的缺陷及其立法建议
雇佣合同作为一种一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同，从性质上讲是双务、有偿的。雇用合同在我国新兴发展的第三产业中大量存在，然而至今并无法律对其做出规定。加之订立雇佣合同的当事人法律知识有限，我国现今存在的雇佣合同漏洞也较多。主要表现以下三方面：第一、雇佣合同缺乏对报酬的明确约定；第二、雇佣合同缺乏对支付报酬期限的明确约定；第三、雇佣合同缺乏对合同存续期限的明确约定。随着经济改革发展的不断深入，劳动合同调整范围狭小，对劳动者保护不力的诸多矛盾必将会频繁涌现并形成极大阻碍。因而在法律上确认雇佣合同已是当务之急。一般而言，法律上确认雇佣合同有三种形式：
第一，宪法上确认。通过人民代表大会将雇佣合同规范作为新增的条款以根本大法的形式加以确认。
第二，以单行法的形式出现。制定一部统一的雇佣合同法律，全面细致的规定雇佣合同规范，并将该法置于与《劳动法》同等的法律地位。
第三，修改《劳动法》，增加有关雇佣合同的法律规定，在同一部法律内规定两种不同的合同形式用以调整劳动者与使用者之间的关系。
在现实中，雇佣同尚处于一种“遮遮掩掩”、不为人知的尴尬局面。笔者认为，雇佣合同的立法在当前形势下以在《劳动法》中增加有关条款为妥。在其中以一个部分详尽的规定雇佣合同的主体、内容、责任方式等要素并展开宣传攻势，扩大其影响。严格地监督法律执行，并对雇佣合同引起的纠纷实行仲裁和诉讼两种处理方式。在与劳动合同共同规范劳动法律体系的过程中逐步查漏补缺，积累经验，等条件成熟时再制定一部统一规范的《雇佣合同法》。
五、结语
雇佣关系与承揽关系是有很大区别的，在实务中，要准确的区分二者，就需要全面考虑各种因素，进行综合分析。根据最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的适用》一书中的所列举的五个方面，笔者认为，尽管此种观点在实务中具有一定的可操作性。但区分实践中的雇佣关系和承揽关系，还要考虑到如下因素：首先看合同当事人的约定，当事人有约定的依其约定；没有约定的就看其所从事的工作是否具有特殊性，是否需要特许的工具与设备，工作的完成与人身是否具有一定的依附性；以及报酬是否包括额外的利润。而合同的标的及报酬的支付方式不是区分的关键，因为雇佣合同中一般以提供的劳务合同的标的，但雇佣人也可以按由工作成果体现劳务的方式支付报酬；此外，为提高劳动效率，现实中的雇佣关系也常常存在按件计酬的报酬支付方式。为此，从单纯交付的内容与报酬支付方式来区分雇佣关系与承揽关系是不准确的。
笔者认为，要准确地区分实践中各种形式的雇佣关系或者承揽关系，就需要理论与实际相结合。首先理论上对二者要有一个清晰的认识，尤其是二者的区别，如工作的内容、性质，主体的地位，双方当事人的关系、责任承担方式等。然后尽可能地结合整个客观事实，作综合分析。这样才能更加科学地区分雇佣关系和承揽关系，并在司法实践中更好地维护民众的合法权益。因此，在此笔者认为，桔篓加工一案的事实表明，该案中的合同应当是雇佣劳动合同而不是加工承揽合同。
