广 东 省 佛 山 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书
(2007)佛中法民一终字第745号
上诉人(原审被告)佛山市高明区安全防雷工程有限公司(以下简称“防雷工程公司”)，住所地：广东省佛山市高明区荷城街道荷香路503号三洲公建五楼。
法定代表人叶军雄，经理。
委托代理人林朝阳，男，1971年7月13日出生，汉族，住广东省佛山市高明区荷城街道健力街健力二巷1号1梯301。
被上诉人(原审原告)廖运平，男，壮族，1964年11月12日出生，住广西柳城县古砦乡汶炉村民委桥头屯。
委托代理人张毅、庞国常，均系广东群立弘律师事务所律师。
上诉人防雷工程公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院(2007)明民一初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：原、被告双方没有签订书面劳动合同，但原告事实上是在为被告工作，双方存在事实劳动关系。2005年8月23日原告受被告的工作安排，到佛山市高明区福煌五金制品有限公司的厂房安装避雷针，当日上午11时15分左右，由于厂房顶部的石棉瓦破损致使原告坠入地面受伤，后原告被送往高明区人民医院救治，几小时后转入佛山市中医院治疗，2005年10月8日出院，住院期间的医疗费用已由被告支付。原告于2006年12月13日向高明区劳动和社会保障局提出工伤认定申请，但高明区劳动和社会保障局以超过法定时效为由不予受理。2007年3月23日原告向高明区劳动争议仲裁委员会提出工伤待遇仲裁申请，但高明区劳动争议仲裁委员会以原告没有认定为工伤且未经劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定为由，决定不予受理。在本案审理过程中，原、被告双方向原审法院申请对原告廖运平的受伤情况进行伤残程度法医学鉴定，2007年5月15日原审法院委托广东南粤法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行法医学鉴定，2007年5月18日广东南粤法医临床司法鉴定所作出(2007)南粤法医临鉴字第0799号司法鉴定书，鉴定结论为：被鉴定人廖运平全身多发性损伤综合评定属八级伤残。
原审判决认为：原告提供的工作证及证人证言完全可以证明原、被告之间存在事实劳动关系，且原告是受被告的安排，在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害后，申请工伤认定的义务由用人单位承担，对于因用人单位未在法定时限内提出工伤认定申请而致职工未被认定为工伤的，此期间发生的相应工伤待遇费用由用人单位承担。本案中，由于被告未能提供有效证据证明其于事故发生后已经在法定时限内提出了工伤认定的申请，则相应的工伤保险待遇应由被告依法承担，因此原审法院确认对原告所受的人身损害，应由被告按法定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付有关费用。对被告否定与原告之间存在劳动关系的主张，因被告没有提供任何证据予以证明，所以原审法院对被告该主张不予支持。因被告没有提供原告受到伤害前12个月的平均工资，而且原告提出按每月工资1500元的标准，低于佛山市职工平均工资1836元/月，所以原审法院确认按1500元/月予以计算原告的工伤保险待遇。被告单位没有及时向工伤认定部门申请工伤认定，导致工伤认定部门不予受理，同时也导致劳动能力鉴定部门不予进行劳动能力鉴定及不予确认停工留薪期时间，再有原、被告双方均申请做伤残程度鉴定，因此原审法院委托广东南粤法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度进行法医学鉴定，在无法委托劳动能力鉴定部门进行劳动能力鉴定的情况下，原审法院确定按(2007)南粤法医临鉴字第0799号司法鉴定书的鉴定结果计算原告的工伤保险待遇。
根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，八级伤残的一次性伤残补助金为10个月的本人工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第二款的规定，对八级伤残的，受伤职工提出解除劳动合同的，一次性伤残就业金为15个月本人工资，一次性医疗补助金为4个月本人工资，因此原审法院确定被告应该支付原告一次性伤残补助金15000元(即10个月×1500元/月)、一次性伤残就业补助金22500元(即15个月×1500元/月)、一次性工伤医疗补助金6000元(即4个月×1500元/月)。原告请求赔偿停工留薪期工资，因被告没有在法定期间申请工伤认定，导致劳动能力鉴定委员会不予确认原告的停工留薪期时间，根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，停工留薪期一般不超过12月，结合原告的伤残情况及住院情况，原审法院确认原告的停工留薪期为6个月，故被告应赔偿原告停工留薪期工资9000元(6个月×1500元/月)。原告为进行伤残鉴定交纳的鉴定费800元及相关检查费834。4元，应该由被告负担，因此原审法院对原告要求被告支付鉴定费800元及相关检查费834元的诉讼请求予以支持。因原告要求被告赔偿一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，所以原审法院视为原告要求与被告终止劳动关系。依照《工伤保险条例》第十七条第四款、第三十一条、第三十五条、《广东省工伤保险条例》第二十九条第二款的规定，
判决：一、终止原告廖运平与被告佛山市高明区安全防雷工程有限公司之间的劳动关系。二、被告佛山市高明区安全防雷工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告廖运平54134元(其中一次性伤残补助金15000元、一次性伤残就业补助金22500元、一次性工伤医疗补助金6000元、停工留薪期工资9000元、法医鉴定费及相关检查费用1634元)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告佛山市高明区安全防雷工程有限公司承担。
上诉人防雷工程公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：
一、本案不应由人民法院直接作为民事案件受理。根据《工伤保险条例》第五十二条的规定，职工与用人单位发生工伤待遇的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。本案中，被上诉人廖运平向上诉人防雷工程公司主张工伤保险待遇，必须先经劳动保障行政部门作出工伤认定并经劳动争议仲裁委员会作出裁决后，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提出诉讼。在被上诉人廖运平没有经工伤认定及劳动仲裁的情况下，原审直接判决上诉人防雷工程公司承担被上诉人廖运平的工伤保险待遇违反法律的规定。人民法院不应直接将本案作为民事案件受理，已经受理的，应依法裁定驳回起诉。
二、即使本案能由人民法院直接作为民事案件受理，原审也存在以下错误：
1、原审违反法定程序。被上诉人廖运平在原审第二次开庭时才提供工作证一份，已超过举证期限，原审时上诉人防雷工程公司不同意质证。未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据，原审以该证据与本案有关为由直接确认该证据，没有法律依据。假如法院认为该证据是新的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条的规定，一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证，但原审却没有给予上诉人防雷工程公司时间提出意见或者举证，且当庭确认该证据并当庭对本案作出宣判，原审的做法违反了法定程序。
2、原审认定事实有误。(1)对上诉人防雷工程公司否认与被上诉人廖运平存在劳动关系的抗辩，原审要求上诉人防雷工程公司承担举证责任没有法律依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人廖运平主张与上诉人防雷工程公司存在劳动关系，应由其对存在劳动关系的事实承担举证责任，原审因上诉人防雷工程公司举证不能而支持被上诉人廖运平的主张是错误的。(2)原审确认双方当事人存在劳动关系及被上诉人廖运平在从事职务工作中受伤没有依据。为被上诉人廖运平作证的两个证人是其同村兄弟和老乡，都是好朋友，且上诉人防雷工程公司不认识两证人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。在工作证未经质证不能采用的情况下，单凭两证人的证言是不能认定双方当事人之间存在事实上的劳动关系，更不能认定被上诉人廖运平受到的人身损害是在从事上诉人防雷工程公司安排的工作中受伤。(3)原审确认上诉人防雷工程公司按工伤保险待遇向被上诉人廖运平支付有关费用，实际上是变相确认了被上诉人廖运平所受的人身损害为工伤。根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定由劳动保障行政部门受理和认定，法院无权对任何人作出工伤认定。
3、原审在赔偿金额的计算上存在错误。(1)根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，停工留薪期是接受工伤医疗的期间。被上诉人廖运平在2005年8月23日受伤，同年10月8日出院，住院才47天。根据《广东省工伤保险条例》第十七条第二款的规定，职工应在医疗终结期满30日内申请劳动能力鉴定，在职工评定伤残等级后，原停工留薪待遇停发，原审认定停工留薪期为6个月没有依据。(2)一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是根据工伤职工不同的残疾等级计算的，该残疾等级是指劳动能力保障程度。原审按(2007)南粤法医临鉴字第0799号司法鉴定书的鉴定结果计算上述补助金没有法律依据。
综上，请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人廖运平的起诉；3、由被上诉人廖运平承担本案的诉讼费。
被上诉人廖运平答辩称：原审审判程序合法，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维护被上诉人廖运平的合法权益。
二审期间，上诉人防雷工程公司与被上诉人廖运平均未向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，二审期间，上诉人防雷工程公司对被上诉人廖运平原审时提供的工作证复印件的真实性没有异议，但认为该工作证只能证明被上诉人廖运平在公司工作过，当时公司承接了高明监狱的避雷针工程，为了工作方便才发该工作证，但该工作证不能证明2005年8月23日被上诉人廖运平还在公司工作。
本院认为：二审期间，上诉人防雷工程公司对被上诉人廖运平原审时提供的工作证复印件的真实性没有异议，故本院对该工作证的真实性予以确认。根据该工作证的内容，可以确认被上诉人廖运平在上诉人防雷工程公司处工作，结合证人廖寒松、莫爱军的证言，已形成证据链，可以确认被上诉人廖运平与上诉人防雷工程公司之间存在事实劳动关系，被上诉人廖运平在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害，原审对此认定并无不当。诉讼中，上诉人防雷工程公司否认与被上诉人廖运平存在劳动关系，并认为被上诉人廖运平提供的工作证只能证明其在公司工作过，而不能证明2005年8月23日其还在公司工作。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，主张劳动合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人应对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
本案中，根据相关证据可以确认双方之间存在事实劳动关系，而上诉人防雷工程公司又未能举证证明本案事故发生时该劳动关系已经解除或终止，其应承担举证不能的法律后果，故本院确认2005年8月23日事故发生时双方仍存在事实劳动关系。被上诉人廖运平在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害，其应享有获得赔偿的权利。由《工伤保险条例》第十七条的规定可知，用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合该条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
本案中，双方之间存在事实劳动关系，被上诉人廖运平在工作中受伤，而上诉人防雷工程公司未能提供有效证据证明其于事故发生后已在法定时限内提交工伤认定申请，故参照上述《工伤保险条例》第十七条的规定，对于被上诉人廖运平所受损害，可由上诉人防雷工程公司按工伤保险待遇的项目和标准向被上诉人廖运平支付有关费用。关于被上诉人廖运平月工资标准的问题，上诉人防雷工程公司未能举证证明被上诉人廖运平的月工资数额，而被上诉人廖运平主张每月工资1500元的标准亦低于上年度佛山市职工月平均工资1630元/月，故本院确认按每月工资1500元的标准计算相关费用。
由于上诉人防雷工程公司没有在法定时限内提交工伤认定申请，造成劳动部门不予受理工伤认定申请，也造成劳动部门没有进行劳动能力鉴定及没有确认停工留薪期，在此情况下，原审法院委托广东南粤法医临床司法鉴定所对被上诉人廖运平的伤残程度进行鉴定，该所比照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定作出鉴定，结论为：被上诉人廖运平全身多发性损伤经综合评定属八级伤残，考虑到本案的实际情况，原审按该鉴定结论计算相关费用并无不当。经审查，原审计算一次性伤残补助金为15000元、一次性伤残就业补助金为22500元、一次性工伤医疗补助金为6000元正确，本院予以维持。
停工留薪期工资方面，由于上诉人防雷工程公司没有在法定时限内提交工伤认定申请，造成劳动部门没有确认停工留薪期，参照《工伤保险条例》第三十一条关于“停工留薪期一般不超过12个月”的规定，并综合考虑被上诉人廖运平的伤残程度及治疗情况，原审酌定被上诉人廖运平的停工留薪期为6个月亦无不当，本院予以维持，因此，被上诉人廖运平应获赔的停工留薪期工资为9000元(1500元/月×6个月)。另外，根据本案的实际情况，原审确定被上诉人廖运平应获赔的法医鉴定费及相关检查费用为1634元，并终止双方之间的劳动关系，上述处理恰当，本院予以维持。综上，上诉人防雷工程公司上诉所提理据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市高明区安全防雷工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 周 芹
代理审判员 王志恒
二00七年十月三十日
书 记 员 韩 莹
