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勞基法專題研習班紀錄

  黑狗兄 2012-04-19

勞基法專題研習班紀錄

一、時間:961212日下五2時至5

二、地點:臺灣大學第1會議室

三、主講人:臺灣大學法律學院王能君助理教授

四、主辦單位:臺灣大學人事室

五、紀錄:台灣科技大學人事室彙整

適用對象

一、教學、研究及客座人員:依961130日公告內容似應包括「國立大學校務基金進用教學人員研究人員及工作人員實施原則」進用之教學研究人員,兼任教師,客座人員,王師認為目前私立學校教師係排除適用勞基法,故公立學校教學、研究人員似乎也可以排除在外,但需行文勞委會確認。

(一)如教學研究人員不能排除適用勞基法,可依勞基法第84-1條,經勞委會指定教學、研究人員屬責任制專業人員(定義在施行細則50-1條),則工作時間可由勞僱雙方另行約定。

(二)專案教師宜請勞委會認定為責任制專業人員,因為晚上作研究時,如有急病,會有職災的問題。教師作實驗時,可算雇主默示同意,會超時工作會被罰,故排除法定工時的適用會較佳。

二、博士後研究、研發替代役:勞工之定義,雖有法律規範,但採實質認定,看實際工作型態是否屬勞基法的勞工。王師認可排除適用,但要看實務上勞委會解釋。

三、計畫研究助理:應是適用勞基法,受到學校代理人(教授)監督從事學校工作,所以納入適用對象。

四、約用人員適用勞基法後,約用人員與學校關係王師認屬私法上的勞動契約關係。

五、97.1.1之續約:勞基法為最低之勞動條件,如果學校條件更好〈透過與工會訂定團體協約約定〉,則從其約定;而如果低於水準的話,則適用勞基法的規定(即牴觸勞基法者無效)。所以,如果已經簽訂97年的合約的話,屆時就換約。

定義

一、勞工:實質上是依勞基法第2條第1 款規定,受到雇主僱用,有僱用行為,從事工作,有工資的話,就是勞工。不論契約委任或承攬,端看實質上是否屬勞基法第2條第1款規定。

二、雇主:第2條雇主的定義:

(一)僱用勞工的事業主:指學校。

(二)事業經營的負責人:指校長。

(三)代表事業主處理有關勞工事務的人:範圍廣,系主任、所長、院長等代替雇主處理人事的人,皆屬之。

契約屬性

一、納入勞基法後,學校一年一聘方式可能是違法,因為只有符合臨時性、短期性、季節性及特定性工作4個特徵,才得為定期(表示雖屬定期者,也可為不定期)。但如屬繼續性工作,則是不定期契約,而因為不能一年一聘,故雖然每年換聘,但該換聘動作只認純屬契約條件的變動。是故,不會因為簽了定期契約就是定期,而應視是否屬於細則的規定定義。依勞基法第9條第2項第2款規定可知勞基法立法政策以不定期契約為主。

二、五年500億,因不確定5年之後會否有錢進來,故似乎可用定期契約

三、勞基法第9條,定期勞動契約,只要期間屆滿,契約當然終了;但如果不定期契約,需符合11條(如業務緊縮)或12條規定,但依11條規定的要給資遣費。一般民間企業都用違反12條第1項第4--違反工作規則情節重大,才可終止契約。

工作規則

一、依勞基法第70條訂定。不訂會有罰鍰。

二、不需經勞工同意。但實務上有半數的事業單位有經勞工同意,因為工作規則被接受會比較好。

三、薪資點數表是工作規則一部分,用個別勞動契約書約定契約。

工資

一、依勞基法第2條第3款定義工資,另臨時人員的各種津貼,如符合工資定義,依勞基法施行細則第10條算入工資。法院認為:除因工作所獲報酬外,還有其他經常性給與。

二、工資勞雇雙方議定,但不得低於基本工資17280元,以時數計為95元。

三、如何認定是勞工的同意?一般而言,在約用契約書上簽字後,就算同意

工時

一、要求加班的程序:每天的正常工時不得超過8小時,每2週工作時數不得超過84小時,在某種條件下,容許例外,常見的例外,為加班。一般加班:業務上有必要(勞基法32條第1項),雇主經工會同意(或勞資會議同意)可延長工時,故程序上要有此程序,如果沒有此程序,則屬違法,可處罰鍰。目前事業單位約54萬家,只有900多家有工會,有開勞資會議的也只有78千家,故全台灣有很多違法狀態。

(一)勞工加入工會:根據工會法規定,僱用30人以上之事業單位需組工會,根據工會法12條,加入工會為勞工的權利及義務,但不加入也沒處罰條款。

(二)勞資會議決議的效力:依勞基法83條,事業單位應組勞資會議,勞委會與經濟部已會銜發布「勞資會議實施辦法」,明定需要組成之人員、費用由資方出、應討論那些事項等問題。至於勞資會議的決議有無效力?屬法律效力或君子協定?因為相關決議事項可以在下次會議拿出來重談,故王能君老師認為屬於君子協定,但依勞基法32條同意加班的決議,則有約束力。

(三)要求加班程序的例外:遇天災、事變或突發事件,不需徵求當事人同意,就可讓勞工加班〈勞基法第32條第3項規定〉。但依第42條規定,勞工因健康、正當理由時,不能強制當事人加班,當事人要舉證。

二、加班的計算:

(一)依勞基法第24條規定,加班為超過法定工時的加班,如果時薪100元,上班7.5小時,則7.5~8小時之間之給付,屬當事人約定;9~10小時,依勞基法第24條第1款給133元,11~12小時,要給167元;依勞基法第32條第2項規定,每日最多只能工作12個小時。

(二)學校可否限制加班時數?請注意加班一定要主管同意,明示或默示才可以,故如果主管不同意加班,就不可能請領加班費。以實際工作時間為計算,如超過法定8小時,又沒有符合勞基法第321項規定之程序要件,則主管機關會對雇主開罰;如果勞工自己留下來在辦公室,是自己的問題,與加班無關。午休最好也明定在契約及工作規則。

(三)勞基法第24條計算加班費涉及平日每小時工資額,如是約定月薪制,則加班費是額外領,可排除計算,紅白包等恩惠性給與亦可排除。

案例:一個月的平日每小時工資額之計算方式:假設在11月時,休息8天、工作22天,約定月薪假設每月3萬,則是除以22天或30天?大多數人認定應用3萬除240小時。勞委會968有函釋,案例是採約定,以除以30天的方式計算,而實務見解,有些津貼排除是排除計算每小時工資額。

三、變形工時:

(一)依勞基法第30條之1,以學校為例,把寒暑假挪到變形工作時間(特別繁忙)的時間工作。故採此制將變形工作時間延到第9~10小時,該時間即可不給加班費,但11~12小時,即需給133元加班費(100/時薪)。

(二)須經主管機關指定之行業且雇主經工會(或勞資會議)同意,可實施變形工時。

休假、請假

一、加班補休:補休應明定在契約上,在工作規則也要定。依勞委會意見:勞工於延長時間後,如同意選擇補休放棄領取加班費,固為法所不禁,惟有關補休標準等事宜亦當由勞雇雙方自行協商決定。勞工個人可否放棄補休?勞基法不是不尊重個別意見,但個別意見的個別同意,有可能會不利於勞工,故認為集體意見較佳。

二、例假

(一)休息:勞基法第36條之每7日至少休息一日,同一事業單位不必每個人都一致在同一天放假,只要7天有1天就可。最常可以連上班12日再休息。法定休假日依勞基法第37條規定〈勞基法施行細則第23條規定〉,依第39條可要求法定休假來上班,但工資要加倍給。

(二)實務上採週休2日,週休二日不是法律上的要求,雇主如徵得勞工同意,得將法定休假日〈紀念日〉調移於工作日以達週休二日。調移後之法定休假日已成為工作日,勞工於該日出勤工作,不生加倍發給工資問題。實務上週六如約定為不須工作之休息日,當日出勤就沒有加倍發給加班費的問題。

(三)週休二日出勤工作情形分三種:

1. 例假日出勤,要加倍發給工資。

2. 如係本無須工作,亦未超過法定工時,可約定亦可零工資。

3. 工時如超過法定正常工時(8小時或二週84時),超過的話要依勞基法第24條計延長工時加班費。

三、特別休假:依勞基法第38條規定繼續工作滿一段時間,應給予特別休假。如過去在同一學校已工作5年的話,自9711起,要併算核給特別休假。應休而未休之休假,依勞基法施行細則第2433規定,要發給工資 。(註:要看可否歸責於雇主,如果一直不同意勞工休假,則屬之,如勞工自己不請休假則不必給工資。)

四、勞工請假規則:依勞基法第43條規定訂定

(一)病假分為普通、公傷病假等,勞工勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時,依勞基法第59條,給職業災害補償。普通病假工資折半、事假要扣工資,請普通病假及事假要扣全勤獎金,故一般都先請特別休假。另勞基法第49條以下,對女性有特別規定。

(二)產假:依第50條規定看女性受僱多久,超過6個月者,工資照給,不足的話,工資減半。但學校也可給較優惠待遇。分娩定義看手冊說明。

職業災害補償

定義:

(一)勞基法第59條及手冊第19

(二)勞工安全衛生法第2 條,亦有對職業災害的定義。

(三)勞工保險條例:職業傷害,外觀上比較容易認定,例如斷指;職業病,則較不容易認定,例如教師吸入粉塵。

(四)勞委會依據勞工保險條例之授權,訂定「職業病種類表」;以工作時突然急性心肌梗塞,要看半年來的工作負重;另職業傷害有下列幾項要件,要看「是否在僱主的指揮下,從事工作」,是的話,就是傷害,但如休息時間自己去打球而受傷,就不是職業傷害;但如校內設施有問題,學校可能要負責任。

1. 是否遂行業務

2. 傷害是否與業務有關(業務起因性)

3. 在雇主監督下從事工作,所受傷害算是職業災害,如沒有在雇主的監督下,例如出差中受到傷害、意外,也屬職業傷害。

工作年資

一、自受僱日起算,但9612月前的年資也算,尤其特別休假會受影響〈勞基法第 38條規定〉。

二、年資併計涉及特別休假、資遣費、退休等,但勞基法第55條不能用,改用勞退金條例〈勞退金條例12條〉因此,勞工繼續工作到961231止的離職儲金,由學校自行計算。

三、如果在96.12.1日前,已有5年年資,97.1.1之後,如用勞基法第14-1終止契約而請求資遣費時,依勞工退休金條例97.1.1後之年資每年只給0.5個月,且97.1.1前後年資分別依各該規定給與。但依勞基法第53條、54條退休時,依53-1-2規定,96.12.31前的年資也是併計,但因還需連到勞退金條例的規範是從提撥開始起計,且有個人帳戶,則此部分與年資無必然性。

契約終止

一、事由:

(一)依勞基法第11條第1-4款,屬雇主經營上受到影響,可依第17條拿資遣費 。但在勞退金條例施行後,適用勞退金者,資遣費最多只能拿6個月。

1:原先勞基法的法條看起來可以拿得很多,但勞退金條例第12條,有規定上限,且明白規定勞基法第17條不再繼續適用,故勞工最多領到6個月。

2:根據勞基法第53條,要工作滿15年才可領退休金,雇主依第11條解雇,而資遣費是一年給一個月,依勞退舊制規定,勞退金是1年給2個月,故最高法院認為應領退休金,而不是資遣費。〈與學校無關〉

(二)依勞基法第11條第5款,指客觀上沒有能力(如教師不能教勞工法),或主觀上能為而不為(如教師未上正常課程內容)。但學說及勞委會認為,客觀上沒有能力才符合這款,其他情形應用12條第4款。但法院認為第115款應包括主觀上的意義,故以主觀上能為而不為之方式認定勞工不能勝任工作而要解僱時,要給資遣費。

(三)勞基法第12條,有6款理由,但需在知悉事實之30日內要解僱,且不必給資遣費。「30日內為之」,係指解僱的意思表示,通知出去即生效。但依第1213款,勞工已被捉去關,就不必受30日內要處理的限制。

案例:同事之間婚外情,公司聽到風聲後,為慎重處理,作成調查報告後,才確定事實,並在確定事實後之3-5天內即解僱其中一方。在聽到風聲到確定事實間,雖延宕2個月,但以確定事實之時而論,算是符合勞基法的30日內要處理的規定。

案例:女性勞工在產假停止工作期間,在行政大樓前辱罵校長,其行為屬於第12條第2款,但根據第13條規定,不能解僱。

案例:合法的調職命令被員工抗拒的話,可解僱員工 ,屬124款所定情節重大。

二、離職員工會要求開具服務證明書,依勞基法第19條規定事業單位不能拒絕。但勞工如因某種不好事情離職,可否在證明書中記載?是否可記載薪津?現在並未限制,但未來可能會修法為,勞工未請求之事項,不可記載。

三、依勞基法第11條解僱,要預告,期間則依第16條規定,不預告者,需給預告期間的工資。依勞基法第12條解僱,則不必有預告時間。

四、勞工符合勞基法第12條規定時,一經人事單位發現,可立刻請其走路,但如果事業單位有自訂需經委員會確認的程序,就一定要踐行,此時如果立刻解僱就會違法。

五、勞基法第122款重大侮辱行為之認定,要看平時員工的習慣來判定,員工的學歷也會被同時考量。

資遣費

一、屬定期契約者,無資遣費。

二、不定期契約,依勞基法第11條終止契約者,要給資遣費。

三、不定期契約,依勞基法第12條終止契約者,不必給資遣費。

四、勞基法第14條:勞工因僱主做某些事不利於勞工而想終止契約,勞工可準用第17條申請資遣費。但根據勞退金條例第12條第1項規定,只有6個月的資遣費,需於30日內給付之。

退休

一、勞基法第53 54條仍適用,但勞基法第55條計算退休金標準不適用,改用勞工退休金條例規定。基本上,退休年齡優於勞基法的規定,勞基法不干涉,故勞工自願工作,不受53條限制,僱主僱用年滿60者工作,不違法,可僱用到不能工作為止。

二、依勞退條例第24條規定,勞工要60歲才能領退休金;勞工未達60歲而死亡者,該退休金變成遺產,且有請領順序。

申訴

一、依勞基法第74條申訴,申訴之對象要看第2條雇主的定義:

(一)僱用勞工的事業主:指學校。

(二)事業經營的負責人:指校長。

(三)代表事業主處理有關勞工事務的人:範圍廣,系主任、所長、院長等代替雇主處理人事的人,皆屬之。

二、計畫助理,是老師代理學校管理,故教師也是雇主之一。但實務上,如果是申訴此教師,多是向校長提出。

三、申訴規定由學校自己訂。不訂也可以,但有比較好

問題回復

一、年金保險問題。

回答:要員工半數以上之同意及加入,才可以開辦。依勞退金條第14條規定,員工自提最高6%勞退金,且認為不能用離職儲金取代勞工退休金制度。

 

二、劇場設計之展演,會超過法定工時一天12小時,可否經協商同意?

回答:政黨也有類此問題,故應自行增加人手。另依勞基法規定,每隔4小時應有30分鐘的休息,此30分鐘可以剔除於法定工時,或將此類人員函報勞委會以責任制專業人員認定而剔除適用工時規定。

 

三、工作規則可否經校務會議訂定?如何適用到勞工身上?

回答:依勞基法第70條規定,雇主可單方制定工作規則,送請主管機關核備,而勞委會會依「工作規則審核要點」來審核,學校以簽訂契約方式,使工作規則為勞工契約的一部分。

 

四、約聘僱人員之工作內容常包括「臨時交辦事項」,而因主客觀不能列舉,可否在訂定契約時補強?

回答:在工作規則上,可訂定包山包海的條件,以為涵蓋。

 

五、學校可否針對不同類型訂定不同工作規則?有無一校僅能送一個工作規則給勞委會的限制?

回答:如屬共同事項,可訂在一起,勞基法第70條所規範者,一定要訂入工作規則,如果是特殊事項,例如工作時間不同,則可訂定單項工作規則,基本而言,一個學校有幾個工作規則都可以。

 

六、專案計畫人員,依第84條之1規定,如僅排除工作時間,但因其授課時間不長,不是和一般人員一樣,似乎不須排除?

回答:教師的授課,要備課,至少準備2小時以上,也有研究,故實際工作時間也很長。針對責任制來作認定的話,可以評量結果來看,而不是工作時間,故用責任制專業人員來看教學人員較佳。

 

七、女性舍監或從事類屬教官工作(如夜間出勤)之約僱人員,可否用屬於84條之1的間歇性工作來排除工時?

回答:可用監視性工作或間歇性工作來認定,但要發文勞委會認定。

 

八、變形工時有無限制?

回答:

1. 依勞基法第30-1條,星期一、五業務多,星期三少,則把星期一 、五變10小時,星期三變6小時,星期二、四變7小時。則符合30-11款每日不超過2小時之規定。而依322 項,每天工作不得超12小時,則星期一、五只能加班2小時。星期三第78小時,因未超過30條的法定工時上限,故不須給加班費,但屬勞資雙方約定。凡超過約定工時、但未超法定工時,屬勞資雙方約定。

2. 又,勞基法第36條雖有例假規定,但變形工時時,可挪到星期天、星期一休假,以致之後有連續12天工作的情形,是可以的。

3. 變形工時,一定要經工會或勞資會議同意才可實施。

 

九、試用三個月後不續聘是否可行?

回答:勞基法施行細則原訂有試用40天之規定,但此期間對不同工作屬性的合適度不同,故後來已廢除。但法院是承認試用的,但要看試用條款,試用是屬於附解約權的契約,讓雇主在更寬的條件下解僱員工,故契約重點應在測試員工是否適合這個工作。

 

十、可否請簽人事保證?

回答:人事保證規定,在88年民法債篇修正時,規定於民法第756條之1以下條文規定,依第756條之3,規定保證期不能超過3年,但可更新,亦即3年屆滿後就再簽3年。

 

十一、勞動契約可否保證雇主可循法律規定求償?

回答:要看發生何事。如果是毀損的話,可依民法184條之請求損害賠償。一般勞動契約會約定二種求償事項:

(一)約定最低服務年限:實務上,法院認此約定並不當然無效,如勞工無法達成,會有違約金的問題,法院會採取減額的情形,來減輕員工的負擔;

(二)競業禁止:法院會衡量競業的必要性、員工的地位、競業期間、競業範圍等來判斷。

 

十二、免簽到退是否對勞工有利?

回答:不一定,雇主應確實紀錄勞工出缺勤,此為勞動檢查的條件,勞委會要求一定要作紀錄。

 

十三、勞基法第12條第1項第4款規定情節重大之認定程序是否有規定?

回答:私人公司由人資部門決定即可,但各校如有自訂程序應依各校規定程序辦理。

*以上為講授內容之紀錄,部分內容為學者見解,實務仍請依勞委會解釋為準。

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