FIDIC“红皮书”起源于英国的ICE土木工程施工合同条件，成长于以英联邦国家和地区为代表的市场经济国家。相比之下，这些市场经济国家和地区更尊重当事人的意思自治，对当事人的交易活动干预较少。而我国尽管自上世纪90年代开始已逐步进入市场经济时代，但由于长期受计划经济体制的影响，仍存在着政府行政干预较多的特点。而行政干预过度，也恰恰是目前我国建设监管法律制度体系的重要特征之一。因此，在我国应用FIDIC“红皮书”，必须重视这种行政干预对合同订立和履行所产生的各种影响，必须重视与我国建设监管法律制度之间的各种冲突及其应用策略。本文列举了FIDIC“红皮书”与我国境内建设工程法律制度发生矛盾冲突的五个具体方面 ，这在应用FIDIC“红皮书”时，需要予以特别注意，否则，将给当事人带来法律风险。
1．关于“法律”的定义
FIDIC合同1.1.6.5对“Laws”的定义外延很广，包括所有的national legislation, statues, ordinances以及任何合法设立的公共当局制定的laws, regulations, by-laws。这些法律形式虽然与我国法律形式的表述不完全一致，但应能够涵盖《立法法》规定的几种主要法律形式，包括法律（laws）、行政法规（administrative regulations）、地方性法规（local regulations）、部门规章（rules of departments under the State Council）、地方政府规章（rules of local governments）。
由于我国建设监管法律制度仍存在政府对当事人意思自治“干预过度”的问题，而FIDIC对法律的定义又过宽，因此，在我国境内应用FIDIC合同条件时，如果对“法律”定义不做适当调整，可能会给当事人（尤其是业主），带来一些意想不到的后果。例如，原建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定：发包方在收到承包方提交的竣工结算文件后的约定期限内未答复的，竣工结算文件视为已被认可；双方如未约定期限，则视为28天 。作为设定合同条件的主导方，业主显然不希望此类规定成为管辖合同的“法律”，而承包商的想法则会正好相反。
因此，在我国具体选用不同的合同范本时，可能会出现这样有趣的现象：如果采用的是《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201），由于其通用条款第3.2款“适用法律和法规”规定合同适用的法律仅限于法律和行政法规，不包括行政规章，因此，承包商只能通过在专用条款中，在适用的法律、行政法规后面做“加法”，才有可能使107号令对合同有约束力；而如果采用FIDIC合同条件，则正好倒过来，业主需要在专用条款中做“减法”，才能排除此类行政规章的适用性。例如，在北京某电视台新台址专用合同条件中，即将1.1.6.5“法律”重新定义为“系指中华人民共和国的法律、行政法规及项目所在地的地方性法规”。这种调整，与我国民事诉讼和仲裁活动中关于适用法律的基本原则，是基本适应的。
2．关于“招标程序”
在我国，《招标投标法》对规定范围内的工程建设项目的勘察、设计、施工、监理和重要设备、材料的采购，实行强制招标制度，但在实践中，强制招标的项目范围有过度扩大的现象，大量非公共采购项目也被纳入了强制招标范围。同时，政府为了减少招标投标活动中的各种违法行为，始终强调对招标投标活动实行严格的监督管理，并对招投标双方的行为进行限制。因此，业主如果习惯执行FIDIC招标程序，将很可能面临着与我国招标投标法律制度的激烈冲突，集中体现在是否允许招标人在发出中标通知书前，能否与投标人或中标人就实质性内容进行谈判。
在评标过程中， FIDIC招标程序5.3规定“如果评定的报价最低的投标书在澄清后仍包含有业主/工程师不能接受的偏差，则应通知投标人，给予其书面撤回此类偏差的机会”。并且根据FIDIC招标程序6.1规定，业主在决定发出中标通知书前，可以与投标人碰面以决定是否接受偏离内容并将其纳入合同中，或是投标人将此类偏离内容撤回。而考虑到中国建筑市场招标人与投标人之间往往存在着较大的信息不对称，投标人之间“串标”问题比较突出，业主肯定希望获得一个具有一定弹性的监管法律环境，以降低与承包商之间的信息不对称。
但是，FIDIC这种相对灵活的招标程序在中国境内是被禁止的，因为可能会违反《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。作为《招标投标法》众多实施细则之一，《评标委员会和评标方法暂行规定》将投标偏差分为重大偏差和细微偏差。其中：重大偏差是指“未能对招标文件作出实质性响应”的偏差。含有重大偏差的投标文件应按废标处理，不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。细微偏差则是指投标文件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存在漏项或不完整，并且补正这些遗漏或不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。我国法律仅允许补正细微偏差，对于重大偏差，如果招投标双方对价格、工期等实质性内容进行谈判并且影响中标结果，则中标无效。
3．关于“指定分包”
FIDIC“红皮书”第5条规定了“指定分包商”。但该条能否在我国境内适用，将取决于在具体工程项目建设过程中，指定分包商是通过何种方式产生的。因为我国招标投标法律禁止“业主直接指定分包”。目前相应法律依据主要有《工程建设项目施工招标投标办法》第66条“招标人不得直接指定分包人”，以及原建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条“建设单位不得直接指定分包工程承包人”。
对于业主指定分包行为，我国招标投标监管机构主要通过“合同备案程序”实施监督。因此，尽管上述两项部门规章均未明确业主实施直接指定分包行为所需承担的法律责任，但在实践中，一旦业主实施了该行为，将很可能无法通过合同备案程序。我国法律禁止业主直接指定分包，一方面，是为了避免业主以“指定分包”之名，行“肢解发包”之实，而“肢解发包”是《建筑法》第24条所命令禁止的；另一方面，则是为了避免业主通过直接指定分包形式，变相规避招标。因此，在我国现有招投标监管法律环境下，需要对FIDIC“红皮书”5.1款“‘指定的分包商’的定义”进行调整，关键是要明确指定分包商应当是由业主和承包商通过联合招标等形式“共同”选定的，而不能由业主/工程师单方面指定。
值得一提的是，2007版《标准施工招标文件》的《通用合同条款》虽然没有直接涉及“指定分包商”问题，但15.8款“暂估价”规定对于属于强制招标范围的材料、工程设备和专业工程，“由发包人和承包人以招标的方式选择供应商或分包人”；而对于不属于强制招标范围的材料、设备和专业工程，也强调应由发承包双方达成合意。这确认了主要通过“共选”确定指定分包商的基本原则，
4．关于竣工验收程序
4.1 “竣工验收的主导者不同”
在FIDIC“红皮书”中，竣工验收程序是由工程师主导的，具有标志性意义的接收证书（Taking-Over Certificate）也是由工程师签发的。而在我国，竣工验收始终是政府实施严格质量监督管理的重点环节，并经历了不同历史时期的监管模式的演变。以2000年1月30日《建设工程质量管理条例》为标志，之前的竣工验收实际是政府评定制，工程质量由政府质量监督机构予以核定；此后，则改为业主负责制，即由业主（或建设单位）组织勘察、设计、施工、监理等单位进行竣工验收，而政府对竣工验收实行备案管理。在竣工验收业主负责制下，总监理工程师虽然仍需要在竣工报告上签署意见，但是，通常只有业主签署认可后，才算是竣工验收合格。在我国各相关建设工程行业主管部门中，住房与城乡建设部（以下简称建设部）负责管理的房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收，与《建设工程质量管理条例》规定的“竣工验收”程序是一致的；但是，其他行业主管部门的相关规定则差别较大。例如：
交通部：规定公路工程的验收分为“交工验收”和“竣工验收”。其中“交工验收”与《建设工程质量管理条例》规定的“竣工验收”基本相同，即由项目法人（建设单位）组织实施；而“竣工验收”则与《建设工程质量管理条例》的规定差别很大，需要由交通主管部门在通车试运营2年后组织实施。
水利部：规定水利工程的验收分为“法人验收”和“政府验收”。前者由项目法人（建设单位）组织实施，与《建设工程质量管理条例》规定的“竣工验收”相同；而水利工程需要由水利主管部门或地方政府组织实施的“政府验收”，包括专项验收、阶段验收、竣工验收，这与《建设工程质量管理条例》的规定也有很大差别。在这里，竣工验收是“政府验收”的一部分。
铁道部：规定铁路工程的验收分为初验、正式验收和固定资产移交，均应由国家按规定设立的验收机构组织的，这与《建设工程质量管理条例》的规定差别更大。
4.2 进行竣工验收所需满足的前提条件不同
在这个问题上，FIDIC“红皮书”第9.1款和第4.1款（d）项主要强调了承包商应当具备的条件，包括按照“Specification”的要求向工程师提交竣工文件及操作维护手册。但是在我国境内，竣工验收还必须满足政府规定的一系列特定条件。例如，在房屋建筑领域，这些特定条件主要指公安消防管理机构、人防工程管理机构、劳动安全管理机构、规划主管部门和环保部门等依法分别对消防系统、人防设施、电梯和整体工程颁发的许可文件或准许使用文件。因此，提高 “红皮书”在竣工验收环节的适用性，还必须要充分考虑业主和承包商与这些条件有关的权利义务关系。
4.3 对于业主能否接收未能通过竣工验收的工程规定不同
在FIDIC“红皮书”第9.4款中，如果未能通过竣工验收，工程师有权根据业主要求颁发接收证书。但是，在我国境内，法律规定工程质量必须符合强制性标准并达到“合格”标准。对于验收不合格，业主擅自交付使用的行为是严重的违法行为，需要根据《建设工程质量管理条例》第58条的规定承担罚款、赔偿损失等法律责任。因此，如果工程未能通过竣工验收且不能达到“合格”标准，那么即使业主提出要求，也将无权颁发接收证书并使用工程。在这里，“合格”主要是满足法律、法规和强制性标准的要求，如《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）的强制性条文。
4.4 对于业主未经竣工验收提前使用工程的责任不同
在“红皮书”第10.2款中，规定如果业主在颁发接收证书前使用了部分工程，则照管责任转由业主承担。但是，“照管责任”的转移并不能意味着承包商的缺陷责任因此解除。而在我国境内，业主未经竣工验收即使用工程的行为是违法的，业主不仅面临着行政处罚，还需要承担更加严格的民事责任。最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”换言之，如果业主未经竣工验收擅自使用工程，那么承包商不仅有权依据合同解除“照管责任”，还有权依据法律解除大部分工程的“缺陷责任”。因此，在我国境内陆区，业主提前使用未经竣工验收的工程的法律后果，很可能要大大高于FIDIC“红皮书”的规定。
4.5 对完成竣工验收后业主的责任不同
业主组织竣工验收的目的是为了使用工程。由于政府建设行政主管部门对工程竣工验收和交付使用实行严格监督管理，因此，在我国境内房屋建筑领域应用“红皮书”时，业主在竣工验收后能否合法的使用工程，还将取决于一项关键程序——竣工验收备案。根据《建设工程质量管理条例》的规定，负责办理竣工验收备案的责任主体是业主。在该项制度下，政府虽然不再直接对工程质量进行核定，但如果发现业主在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，将责令停止使用，重新组织竣工验收。而对于房地产开发项目的业主而言，如果政府规定或买方要求以出具的《竣工验收备案表》作为物业交付的必要条件，那么业主将会更加重视获得《竣工验收备案表》的时间性。实践中，业主在办理竣工验收备案手续的过程中，往往对承包商仍具有较强的依赖性。因此，在FIDIC合同条件中，业主如需要承包商在办理竣工验收备案的过程中进行配合、协助（如提供官方要求的备案资料），需要作出特别约定。不过实践中，也有些业主过分强调承包商在竣工验收备案程序上的责任，甚至将竣工验收备案时间等同于竣工时间，这显然不合理的加大了承包商的风险。
5．关于缺陷责任期（缺陷通知期）
在实践中应用FIDIC1999版合同条件时，1.1.3.7“缺陷通知期”在附录中通常被约定为1年——FIDIC“银皮书”则直接明确为1年（除非专用条件有另有约定）。这与我国境内陆区实行的法定最低保修期限制度存在显著差异。《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”由于上述最低保修期限属于行政法规的强制性规定，因此，低于最低保修期限的约定很可能是不受法律保护的。
值得注意的是，在我国已明确实行法定最低保修期制度的条件下，2005年建设部和财政部联合发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》引入“缺陷责任期”的概念，并规定缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。2007版《标准施工招标文件之通用合同条款》也采用了缺陷责任期，并规定缺陷责任期最长不超过2年。但上述两份文件均没有解释清楚“缺陷责任期”和“法定最低保修期”两者之间的关系。事实上，“法定最低保修期”不论是否符合建设工程的实际情况，毕竟是由国务院行政法规所设立的一项强制性法律制度，目前不属于当事人双方可以进行意思自治的领域。因此，无论是FIDIC1999版的“缺陷通知期”，还是旧版FIDIC的“缺陷责任期”，在该项制度下的现实意义应是确定“保留金的返还期限”，除非“缺陷通知期”或“缺陷责任期”长于法定最低保修期限，否则，与承包商依法应承担保修责任的期限，实际并没有多大关系。
综上所述，从短期来看，当事人在我国境内应用FIDIC合同，需要主动适应我国现有建设监管法律制度的要求，否则将可能给自身带来法律风险；但从长期来看，随着我国市场经济体制改革的深入发展和政府角色的转变，两者之间的“冲突”将会逐渐被“融合”所取代，FIDIC合同在我国境内的应用和示范价值也将更加突出。
（作者：周显峰 叶万和/德恒律师事务所,来源：中国国际工程管理学术研究网）
