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http://user.qzone.qq.com/838496/profile#!app=2&pos=1265480530 作者：本文是在2008年初完稿的调研文章，目的在于对经营者不知道自己销售的产品是不合格产品时，工商执法机关如何处理的指导。曾在中国红盾交流网发表过，也有不少争论。最近，因一起工商机关请求法院强制执行案件，法院的裁定准予执行的理由完全采纳了本文的观点。也可以说：本文对销售者不知道自己销售的产品是不合格产品如何处理的观点是经得起司法检验的。我国虽然不实行案例法，但也能证明其理论基础是正确的，实际操作是可行的。由此，重新将该文收藏空间，并在附上法院的裁定。有不同意见的朋友们还可以更加深入的探讨。
从一个案例说起：2006年底，自贡个体工商户曹X在重庆市的一次糖酒会上结识了河南XX酒业有限公司的业务人员，酒业公司业务人员向曹X推荐本公司生产的葡萄酒，并给曹X出示了该公司的《企业法人营业执照》、《卫生许可证》、国家技术监督总局颁发的《工业产品生产许可证》、国家技术监督总局质量协会颁发的《中国驰名品牌》证书等复印件。曹X还仔细查看了葡萄酒的标识，在每件葡萄酒包装箱内都有《产品合格证》，每瓶葡萄酒的标识上都有QS质量安全标志，也标明了该产品的执行标准是GB/T15037-94，价格也便宜。就一次购买了802件，每件6瓶，共计4812瓶，运回自贡销售。2007年初，自贡市工商局在对某大型超市进行市场监督抽查时，抽查到了曹X销售给超市的该批葡萄酒，经国家食品工业成都食品检验站检验按照该产品所明示的执行标准进行检验，结论为：不合格产品。在对曹X进行处罚时，执法人员就曹X在不知情的情况下，是否属于“以不合格产品冒充合格产品”的行为，应当适用《产品质量法》那一条文进行处罚等问题发生了争议： 第一种意见认为：曹X销售的葡萄酒经检验属于不合格产品，但曹X是按合格产品销售的，应当按《质量法》第五十条规定，按“以不合格产品冒充合格产品”进行定性处罚；
第二种意见认为：由于曹X没有“冒充”的主观故意，不符合“以不合格产品冒充合格产品”的主观构成要件，应当按照《产品质量法》第四十九条：“销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”进行处罚。
第三种意见认为：曹X销售的产品上标明了葡萄酒的执行标准是GB/T15073-94，《检验报告》也是按GB/T15073-94标准进行检验的，并不是按“保障人体健康和人身安全”的国家标准、行业标准进行检验的，因此，不能按《产品质量法》第四十九条定性处罚。《产品质量法》第二十六条一款规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责”第（三）项的规定：产品应当“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准”，产品不合格属于生产者的责任。而《产品质量法》第三十四条规定销售者的产品质量责任和义务是：“保持销售产品的质量”，因此，曹X作为销售者没有违反法定义务，不应当给予行政处罚。
上述三种意见均有失偏颇。
第一种意见颠倒了“冒充”的时间顺序，“以不合格产品冒充合格产品”要求销售者在销售前就知道或者应当知道该产品是不合格产品，而仍然当着合格产品进行销售。销售者在不知道产品不合格的情况下进行销售就不符合“冒充”的要件。
第二种意见没有能够正确区分《产品质量法》第四十九条与第五十条的异同，虽然两个条款都是规定的经营者对产品质量不合格的行政，违反四十九、五十条规定都可能构成犯罪，但还是有区别的：
1、产品标准范围不同。第四十九条规定的不合格产品仅指“不符合保障人体健康、财产安全的国家标准、行业标准”；第五十条所指的不合格产品还包括产品标明采用的国家推荐性标准、企业标准、地方标准等；
2、主观要件不同。第四十九条不要求具备主观要件；第五十条规定的“冒充”应当具备主观要件才能构成；
3、行政处罚幅度不同。第四十九规定可以处罚货值金额等值以上三倍以下的罚款；第五十条规定可以处罚货值金额50%以上三倍以下罚款。
本案由于没有按“保障人体健康”的标准进行检验，因此，不能适用四十九条规定定性处罚。
第三种意见，关键在于没有分清“以不合格产品冒充”合格产品的三种状态。
《产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款。。。。。。。”该条罚则中“以不合格产品冒充合格产品”的“冒充”是构成该违法行为的主观要件，从产品销售者心理上主观态度的不同，区分出三种不同的违法形态。这三种违法形态虽然都是按五十条处罚，但对违法行为的定性和在行政处罚书中的表述是大有区别的：
一、销售者故意以不合格产品冒充合格产品
“故意”是指自己明明知道所销售的产品不合格，而希望将不合格产品当合格产品销售出去。属于故意以不合格产品冒充合格产品的情形。
《产品质量法》第三十九条规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”当产品销售者明知道自己销售的产品为不合格产品而故意冒充合格产品销售时，就违反了三十九条规定的法定义务，应当按《产品质量法》第五十条规定，按“以不合格产品冒充合格产品”予以定性处罚。
“故意”、“冒充”是当事人的主观态度，但在办案中要用客观证据予以固定。仅仅是当事人在《询问笔录》中自己承认是“故意”、是“冒充”是不够的，特别是办案人员以发《询问通知书》的手段要求当事人在规定时间、规定地点接受询问，所做《询问笔录》中当事人的自认，是无效的（见笔者《询问通知书不能滥用》一文）。在《询问笔录》中的自认，当事人一但翻悔就没有“故意冒充”的证据了。更何况在没有掌握其他证据的情况下，当事人是不会主动承认自己是故意将不合格产品冒充合格产品销售的。
证明销售者有“故意”、“冒充”行为的证据一般有下列几种： 1、产品无合格证，销售者自行制作产品合格证； 2、销售者虚假宣传所销售的产品获奖或获得名优产品称号； 3、展示的样品合格，而销售的或者库房中的是不合格产品； 4、长期经营该产品的经营者所销售的该产品价格明显低于市场同类产品的价格； 5、被行政机关因质量不合格处罚又销售同类不合格产品的； 6、被消费者投诉，经鉴定是不合格产品又继续销售该产品的； 7、提供虚假的、或者篡改的质量检测报告或其他证明材料的； 8、执法机关立案调查后，销售者转移、隐匿、销毁被查封、扣押的产品的； 9、其他能够证明有故意行为的证据。
对这类违法行为在行政处罚决定书中的表述应当是：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十九条：‘销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。’的规定，属于以不合格产品冒充合格产品的违法行为。按照《产品质量法》第五十条规定：‘在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款。有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。’的规定，决定对当事人作出如下处罚。。。。。。。”
应当注意的是，这类违法行为如果销售金额达到五万元以上的，就涉嫌构成了《刑法》第一百四十条规定的“生产、销售伪劣商品罪”应当移送公安机关。
二、销售者过失以不合格产品冒充合格产品
产品销售者过失“以不合格产品冒充合格产品”是指销售者应当履行《产品质量法》规定销售者应当尽到的产品质量责任和义务，因为疏忽大意或者因质量责任制度不健全，未尽到法定义务而导致不合格产品当着合格产品销售。或者过于自信而导致不合格产品当着合格产品销售。过失是间接故意，也符合“冒充”的要件。
《产品质量法》第三章第二节对销售者产品质量的责任和义务做出了明确的规定。 《产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”销售者因疏忽大意未执行进货检查验收制度对产品进行检查验收、或者未建立进货验收制度、未验明产品合格证明，就违反了三十三条规定的销售者的法定义务。因未履行法定义务而导致将不合格产品当着合格产品销售，就属于过失“以不合格产品冒充合格产品”，就应当承担相应的法律责任。
对这类违法行为在处罚决定书中的表述是：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十三条‘销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。’的规定，属于过失以不合格产品冒充合格产品的违法行为。按照《产品质量法》第五十条规定，决定作出如下处罚。。。。。。”
如果销售者销售的产品是“三无”产品、且该产品不属于执行国家强制标准的，经检验为不合格产品，销售者也违反了该条规定的法定义务，应当按《产品质量法》第五十条处罚。如果属于应当执行国家强制性标准的产品，则应当按《产品质量法》第四十九条处理。
《产品质量法》第三十四条规定：“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。”由于销售者的疏忽大意，造成应当小心轻放的产品在搬运时动作过大、或者不能倒置的产品被倒置、应当避雨的产品受到雨淋等等，而导致质量受到损害。销售者又过于自信产品不会造成质量问题，未尽到“保持产品质量”的义务，造成不合格产品当着合格产品销售，销售者违反的是该条规定的法定义务。如果销售者明知产品质量受到了损害而当着合格产品销售的，则属于故意的情形。
对这类违法行为在处罚决定书中的表述是：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十四条‘销售者应当采取措施，保持销售产品的质量’的规定，属于过失以不合格产品冒充合格产品的违法行为。按照《产品质量法》第五十条规定，决定作出如下处罚。。。。。。”
应当注意的是：销售者违反三十三条规定所销售的不合格产品，一般是由生产领域引起的质量问题，应当将线索移送质监部门；违反三十四条规定销售的不合格产品是在流通领域引起的。 因过失而构成“以不合格产品冒充合格产品”的行为一般不构成犯罪
三、销售者不知道所销售的产品是不合格产品 销售者所销售的产品进货渠道正常、产品合格证、其他标示齐全，以销售者的基本常识无法判明产品是否存在内在质量问题，销售者履行了《产品质量法》规定的销售者义务，这就是本文案例所说的销售者没有过错、过失的情形，但经检测所销售的产品属于不合格产品。如果仍然认定销售者是以不合格产品冒充合格产品，就缺少了销售者“冒充”这个主观要件，定性就不准确。
认定对这类违法行为的关键在于认清是谁在“以不合格产品冒充合格产品”。由于销售者没有“冒充”的行为，但是所销售的产品是有合格证的，或者在商品上标明了产品的执行标准的，经检验后该产品不合格或者不符合标明的执行标准，则该产品就属于“以不合格产品冒充合格产品”的商品，是生产者将不合格产品贴上“合格”的标签投放到流通领域的，冒充者是产品的生产者。
“以不合格产品冒充合格产品”的商品是《产品质量法》第五十条规定禁止销售的产品。销售者的行为就是销售了“以不合格产品冒充合格产品”的商品。销售者的违法性质属于“销售了禁止销售的产品”。按照《产品质量法》第五十五条规定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”据此，对该类违法行为在处罚决定书的表述是： “当事人所销售的商品不符合《产品质量法》第二十六条二款（三）项：‘符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况’的规定，销售了《产品质量法》第五十条规定的‘以不合格产品冒充合格产品’的商品，属于销售禁止销售的产品的违法行为。由于当事人能够如实说明进货来源，有证据证明当事人不知道该产品为禁止销售的产品，按照《产品质量法》第五十五条：‘销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。’和第五十条‘在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，决定对当事人作出如下处罚。。。。。。”。
第五十五条规定是对销售者不知道销售的产品是禁止销售的产品从轻、减轻处罚的规定，充分体现了国家对产品质量责任实行的是严格责任制，而非过错责任制。也是对销售者举证责任倒置的要求，销售者必须向执法机关证明自己履行了进货验收制度，不知道所销售的产品是禁止销售的产品，并如实提供进货来源的证据、经办案机关查证属实才符合减轻、从轻的条件。如果当事人不能证明自己不知道或者有弄虚作假、提供虚假证据材料、转移被查封、扣押的产品等行为的，则属于故意的情形。
可以看出，该类违法行为的违法主体是两个，一个是生产者“以不合格产品冒充合格产品”的违法行为；一个是销售者销售禁止销售产品的违法行为。
应当指出的是：生产者以不合格产品冒充合格产品进行销售，其违法行为结果地（案发地）的工商行政管理机关对生产者的处罚具有管辖权。生产者生产的产品不合格而贴上合格标签进入流通领域的，工商部门在流通领域中发现并经检测属于不合格产品的，工商部门可以按“以不合格产品冒充合格产品”处罚生产者。因为这时的当事人既是生产者也是销售者，按国务院对产品质量监管责任的分工，工商部门是负责流通领域的产品质量的监管，而不是对企业所属领域的分工。生产企业的产品进入流通领域也同要受到工商机关的监管。
办案机构对上述三种不同类型以不合格产品冒充合格产品的违法行为取证方向是不同的，应当细心区别。通过上述分析，可以知道本文开篇案例应当按照销售者销售了禁止销售的产品进行定性处罚。
从上述分析也可以找出一个工商机关在应对流通领域中质量违法的思路，既：由于《产品质量法》对生产者与销售者规定的质量责任和义务不尽相同，因生产者未尽到产品质量责任和义务而引起产品质量不合格，但销售者并不知道且无过错时如何定性处理的方法。如：生产者在产品中掺杂掺假、以假充真，生产者伪造产地、伪造质量标志等，而销售者不知道、无过错时，销售者的违法性质均属于：销售了《产品质量法》四十九条至五十三条规定禁止销售的产品，按照四十九条至五十三条对应的行为予以从轻或者减轻处罚。
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