案例1
2010年5月，甲企业与乙村委会签订租地协议，以每亩500元/年的价格租用乙村80亩耕地用于建设工业厂房。2010年11月，甲企业在未办理征收转用、出让等手续的情况下动工建设。后被当地国土资源管理部门巡查发现，并查处。
案例2
2010年5月，甲企业通过胁迫方式，在乙村委会未同意的情况下，以每亩500元/年的条件强行占用乙村集体耕地80亩用于建设工业厂房。后因村民举报，被查处。
案例3
2009年3月，按甲县政府要求，乙镇政府征收了本镇丙村耕地50亩，签订了征地补偿协议。2009年6月，甲县政府将该50亩土地出让给丁企业用于房地产项目开发。后因村民举报，被查处。
案例4
2009年3月，甲镇政府未经审批征收了本镇乙村耕地50亩，签订了征地补偿协议。甲镇政府圈占该宗土地后，即因村民举报，被查处。
案例5
2009年3月，甲镇政府未经审批征收了本镇乙村耕地50亩，签订了征地补偿协议。2009年8月，甲镇政府对此块土地进行平整后，修建了该镇工业集中区园区道路。后因村民举报，被查处。
案例6
2009年3月，甲镇政府未经审批征收了本镇乙村耕地50亩，签订了征地补偿协议。2009年8月，甲镇政府对此块土地进行平整后，出让给丙企业，企业建设了厂房。后因村民举报，被查处。
土地违法行为属性分析
上述案例，在土地违法案件查处中应如何定性、如何处理呢?
土地违法行为，是违反了土地管理法律法规强制性规定的行为。我国现行土地管理法律法规关键的强制性规定有两个方面:一是用途管制;二是权利限制。
用途管制，即通过土地利用总体规划的编制，将土地用途分为农用地、建设用地和未利用地，并为农用地、未利用地转为建设用地设置了一定的审批程序。现行《土地管理法》第四条、第四十四条，《土地管理法实施条例》第二十三条、第二十四条等对此作了明确规定。此外，《国务院关于加强土地调控问题的通知》(国发〔2006〕31号)也明确，将未利用地转为建设用地纳人土地利用年度计划指标控制范畴。违反用途管制的行为，即未经办理转用审批，擅自将农用地、未利用地转为建设用地的行为，较为直观，一般在案件查处过程中通过现状与现状图的比对即能发现。但需要说明的是，《土地管理法》第八十条规定的不按照批准用途使用土地行为，属于一种广义的违反用途管制的行为，并非本文从土地利用规划层面上阐述的用途管制概念。
权利限制，是通过法律法规对土地权利的主体变更、权利内容、权利行使程序等作出的限制。
涉及权利主体变更的限制。一是集体土地使用权主体变更的有关限制性规定。如《土地管理法》第六十三条明确规定集体土地不得出让、转让、出租用于非农建设。《土地管理法》第十四条、第十五条，对集体土地承包经营权主体变更作出了限制。二是国有土地使用权主体变更的限制性规定。涉及土地一级市场的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《划拨用地目录》、《限制用地项目目录》、《禁止用地项目目录》等;涉及土地二级市场的《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条、第四十条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条、第二十八条、第四十四条等。三是集体土地向国有土地转变的限制性规定(即权利主体由集体变为国家的规定)。《土地管理法》第四十五条即明确规定了集体土地征收为国有土地的审批权限等。
涉及权利权能的限制。一是集体土地使用权权能的限制性规定。如《土地管理法》第四十三条规定，仅兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡(镇)村公共设施、公益事业可以使用集体土地进行建设。二是国有土地使用权权能的限制性规定。如《土地管理法》第五十六条规定应按照合同约定或划拨批准文件的规定使用土地，未经批准不得改变用途。三是临时用地使用权权能的限制性规定。如《土地管理法》第五十七条规定不得在临时用地上修建永久性建筑物。
涉及权利行使程序的限制。《土地管理法》第五十三条、第五十四条对使用国有土地的程序作了规定;第六十条、第六十一条、第六十二条对申请使用集体土地的程序作了规定;第五十七条对临时用地的程序作了规定。涉及权利行使程序的限制性规定更多地散见在权利主体变更、权能限制的相关规定中。
判断某一涉地行为是否违法，要看该行为是否违反了《土地管理法》有关用途管制和权利限制的强制性规定。
土地违法行为归类分析
土地违法行为主要有三类:违法转让、违法占地、违法批准征收和使用土地。从用途管制和权利限制视角，三类违法行为各有特点。
违法转让行为。首先，存在转让行为，即土地权利从一方向另一方转变的过程。广义的转让，包括买卖、交换、赠与、出租等行为。其次，转让方和受让方之间是民事法律上所强调的完全平等的关系，转让协议是平等主体之间的真实意思表示。最后，该转让行为违反了土地权利主体变更限制性规定。
违法转让行为可能同时违反权利权能限制、程序限制及用途管制等相关规定。如将集体农用地转让给某企业用于商品房开发的行为。
违法占地行为。违法占地是未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的行为。首先，存在占用行为，该占用可表现为圈占，也可表现为使用，其核心是对土地的实际控制。如未实际使用，但已实际控制了某宗土地，应属于占用。其次，该占用行为未经合法批准。再其次，占地行为也未经违法批准。如经违法批准，则构成了违法批准征收、使用土地行为，占地行为本身并不违法，占地方相应损失可以申请国家赔偿。这是违法占地行为与违法批准征收、使用土地行为区别的关键。最后，占地行为如发生在土地权利主体变更之后，则变更不应是双方的真实意思表示。这是违法占地行为与违法转让行为区别的关键。从用途管制和权利限制的视角，违法占地行为有两种类型:一是仅违反了权利限制强制性规定的行为。如某企业违法强占某村集体建设用地建设工厂的行为。二是同时违反了用途管制、权利限制强制性规定的行为。如某企业违法强占某村耕地建设工厂的行为，某村委会未经批准擅自占用集体耕地建公共设施的行为等。
违法批准征收、使用土地行为。违法批准征收、使用土地行为，即违反了法律规定的程序、权限等强制性规定，批准征收、使用土地。首先，存在批准行为。所谓批准，必然存在着批准方和被批准方两个主体，是一方对另一方的意见、建议或请示表示同意的行为，在土地管理领域，可能表现为一方对另一方的指示、要求等，可以是书面形式，也可以是口头形式。其次，这种批准行为是一种职权行使的行为，批准方必然具有行政身份。再其次，该批准行为不仅违反了依法行政的法律原则，而且违反了土地管理法律法规。如违反关于权利限制的强制性规定，无权批准、超越批准权限批准、违反法律规定的程序批准征收和使用土地;或违反用途管制的强制性规定，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的行为。
(作者单位:安徽省国土资源厅)
案例解析
?案例1中的租赁行为，即该集体土地使用权主体变更的行为，违反了《土地管理法》第四十三条、第六十三条关于集体土地权利限制的规定。受让方擅自占用耕地建设的行为，违反了《土地管理法》第四条、第四十四条等关于用途管制的规定。由于该租赁行为是转让方和受让方之间的真实意思表示，应定性为违法转让。在法律适用上，根据特别条款优于一般条款的原则，对于转让方应按照《土地管理法》第八十一条进行处理。对于受让方，虽实施占用行为，但该行为是转让行为的必然后果，且《土地管理法》第七十三条对转让后占地建设行为的处理也作了相应规定，因此，仍应按照第七十三条进行处理。
?案例2中企业的强占行为，违反了对于集体土地权利限制和用途管制的相关规定。由于土地由村委会控制转向企业控制的过程，是企业强占行为导致，并非平等主体间真实意思表示，应定性为违法占地，按照《土地管理法》第七十六条进行处理。
?案例3中甲县政府批准征收和使用土地的行为，违反了《土地管理法》第四条、第四十三条、第四十四条、第四十五条等关于用途管制和集体土地权利权能限制等规定，应定性为违法批准征收、使用土地，按《土地管理法》第七十八条处理。在执法实践中，此类案件中的批准可以文件、会议纪要、会议记录甚至口头批准等多种形式实施，执法人员须特别注意。
?案例4中甲镇政府实施的征收行为，违反了集体土地权利主体变更的规定，即《土地管理法》第四十五条的规定，其行为同案例2性质相同，均未经批准，只是实施行为的主体由企业变为政府，应定性为违法占地，按照《土地管理法》第七十六条予以处理。
?案例5中甲镇政府实施了征收和占地两个行为，不仅违反了集体土地权利主体变更的规定，而且违反了用途管制的规定，应定性为违法占地，按照《土地管理法》第七十六条予以处理。这里需要说明的是征收和占地行为之间存在吸收关系，占地行为已吸收了征收行为，只需定性一次违法占地即可。所谓行为吸收关系，在刑事责任追究上较为普遍，即在多个行为之间，前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。
?案例6中甲镇政府实施了征收和批准使用两个行为。同上，这两个行为之间同样存在吸收关系，批准使用的行为已吸收了征收行为，因此，应定性为违法批地即可，按照《土地管理法》第七十八条予以处理。
