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刑法第三百八十二条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物的行为。共同犯罪问题本身是刑法领域中争议较多的地方，作为职务犯罪常见形式的贪污罪的共同犯罪问题同样在实践中争议颇多。本文侧重从贪污共同犯罪主体、贪污共同犯罪数额两方面来探析贪污共同犯罪的相关问题。
一、贪污共同犯罪主体形式问题
贪污共同犯罪，是指两个以上具备贪污罪主体资格的人，利用职务便利，或者具备贪污罪主体资格的人和不具备贪污罪主体资格的人利用其中具备贪污罪主体资格的人的职务便利，共同故意实施贪污犯罪行为。一般而言，这里的“具备贪污罪主体资格的人”，是指可以独立构成贪污罪的主体，包括刑法第93条规定的国家工作人员、以国家工作人员论的人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。有学者认为这里所说的国家工作人员具体包括四种人员：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。因此，贪污共同犯罪作为一种职务犯罪，它不同于一般共同犯罪的特点在于国家工作人员的贪污行为与职务相关联，由于职务的影响，贪污的行为可以进行此种或彼种定性。
笔者认为，贪污共同犯罪主体形式可以分为两大类：一是两个以上国家工作人员共同贪污；二是国家工作人员与非国家工作人员的共同贪污。
（一）两个以上国家工作人员共同贪污
根据国家机关组织原则，下级服从上级，所以级别较低的国家工作人员必须执行上级领导的命令和指示。在这种前提下，如果上级的命令或下级的行为与贪污有联系，且有预谋或有某种默契的情况下，他们的行为可以定性为共同贪污。如果下级对上级的命令盲目服从，应该认定为有共同贪污的故意；如果是下级受到上级的胁迫而为贪污行为，则符合胁从犯的特征，应当定性为胁从犯，因为下级人员知道自己行为的性质及侵犯的客体，除其职务上的特征外，完全符合胁从犯的所有特点，在实践中应当作为其上级的贪污犯罪的胁从犯处理。当然，下级对于上级的命令或安排的目的性不可知的情况下，不负刑事责任，因而也就不构成贪污罪的共犯。而对于负有监督管理义务的上下级工作人员关系的共同贪污问题，如果上级工作人员在主观上对下级的犯罪结果只是抱有过失的心理态度，就可以断定该上级工作人员在主观上为过失，即无法构成贪污罪的共犯，因为根据我国刑法的规定，过失犯罪与故意犯罪不能构成共同犯罪（排除交通肇事罪的共同形式），只能在达到法律规定的数额等情况下，对其予以玩忽职守罪论处。如果上级工作人员对下级工作人员的贪污行为明知，而对其行为不予干预，甚至是向下级以打招呼等形式明示或暗示自己将不会干预贪污行为，此种情况下，上级的主观故意已经很明显，存在对贪污行为的“放任”心理态度，可以认定为间接故意犯罪，因而其行为也就构成了贪污犯罪的共犯。
（二）国家工作人员与国家工作人员的共同贪污
我国刑法以作用为主兼顾分工的分类标准将共同犯罪人分为四种：主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。据此，国家工作人员与非国家工作人员的共同贪污犯罪的形式就可以分为三大类：主犯与从犯的一般共同贪污；非国家工作人员教唆国家工作人员贪污；国家工作人员教唆非国家工作人员贪污。
国家工作人员与非国家工作人员利用国家工作人员职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物的行为。有的学者将此类共同贪污行为划分为两种形式：一种是内外勾结的共同贪污行为；另外一种是同一单位中的共同贪污行为。对内外勾结形式的共同贪污行为的定性基本上可以取得统一认识：应一律以贪污罪共犯论处。而对于同一单位中，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占为已有行为的定性问题，则有对立的两种观点：一是最高人民法院于2000年6月27日通过并颁布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”二是对于同一单位的非国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，应按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪分别定罪量刑。虽然存在争议，但对有效的司法解释，在执法中当然应该严格执行。
非国家工作人员教唆国家工作人员贪污。在对非国家工作人员行为定性问题上，应当明确教唆人肯定具备唆使他人进行非法占有公共财物的主观故意，这是存在教唆的前提条件，因此我们可以肯定地说，教唆犯在主观上具有形成贪污共犯的犯意，因而也就具备了构成贪污共同犯罪的前提条件。至于在被教唆人实施教唆行为即贪污行为的过程中，可依照刑法的规定，谁的作用更大，谁是贪污罪的主犯。如果起的只是帮助作用，则可按“帮助犯比照主犯从轻、减轻或者免除处罚”的规定予以处理。如果起的是主要作用，就应当按照主犯来定性处罚。也就是说非国家工作人员教唆国家工作人员实施贪污行为，二者均应定为贪污，并按照他们在共同贪污犯罪中所起的作用处罚。
国家工作人员教唆非国家工作人员非法占有公共财物。这种形式的共同犯罪在学术界也有多种观点，一是认为非国家工作人员是实行犯；二是认为非国家工作人员是被教唆犯；三是认为非国家工作人员是从犯。笔者认为以上三种观点有失偏颇在于未正确把握非法占有公共财物的手段，即非国家工作人员是否利用国家工作人员职务之便。如果国家工作人员教唆非国家工作人员实施非法占有公共财物的行为时，非国家工作人员利用国家工作人员职务之便实施非法占有的，应当认定为共同贪污行为，此种情况下，国家工作人员成立贪污主犯，非国家工作人员成立贪污从犯。如未利用职务便利，则成立盗窃、侵占或其他罪名，而贪污共同犯罪不成立。
总之，笔者认为，贪污罪的共同犯罪形式在实践中的确表现得极为复杂，对贪污罪共同犯罪的复杂形式做出定性分析，最关键的是要分析行为人的犯罪客观方面和犯罪主观方面，从而正确认定各种主体在贪污共同犯罪中所起的作用。
二、贪污共同犯罪数额问题
刑法第三百八十三条第一款只规定了“个人贪污数额”的四个数额界限。实践中，有人甚至从字面含义出发，将
“个人贪污数额”理解为“个人所得数额”，即“个人分赃数额”，似乎可能造成刑罚适用上的偏差。为了统一认识，最高人民法院于2003年11月13下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。
虽然对个人贪污数额做了进一步的解释，但有关贪污共同犯罪数额认定还是没有明确的标准依据。因此，司法实践中处理方式也不尽相同，理论界也存在较大争议。主要有分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说。笔者这里不一一细述其他学说主张，仅就自己赞成的犯罪总额说展开述说。
笔者认为，在贪污罪的处理实践中，共同犯罪人应当对他们参与的共同犯罪总额负责。理由如下：
1、符合刑法学关于共同犯罪的原理。共同犯罪的原理要求共同犯罪人应对共同犯罪的整体行为和总结果负责任。在共同犯罪中，各共同犯罪人的行为虽然分工不同，但并不是彼此孤立的，而是作为整体行为的一部分相互联系、相互配合、相互补充的。因而，他们的行为与共同的危害结果存在着因果关系。并且，这种危害结果不可分割。如果割裂行为对象，则有悖于在追究共同犯罪人刑事责任的时候，必须坚持共同负责的原则。
2、符合刑法中“罪刑责相适应原则”。刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应。”应该明确的是：要求各共犯对参与共同犯罪总额负责，是从犯罪结果的角度确定共同犯罪人承担刑事责任的基础。至于各共犯的责任程度，由于共同犯罪结合形式不同，各共犯参与犯罪次数不等，对贪污总额负责范围也会不同。我们必须依据他们在共同犯罪中所处的地位、所起的作用、个人所得数额等相关事实情节，分清主次，区别对待，具体分析和确定每个共犯成员的刑事责任。
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