| 辩 护 词
审判长，审判员，公诉人：
受何某亲属委托，贵州威驰律师事务所指派李康春律师担任其辩护人。根据本案指控何某的事实，辩护人发表辩护意见如下，望法庭予以采纳。
辩护人认为何某购买柴油又出售的行为不构成非法经营罪，理由如下。
一、关于非法经营罪，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，所以经营的物品必须是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。
二、关于柴油的经营，目前只有国务院商务部《成品油市场管理办法》(商务部令2006年第23号)加以规定，还没有国务院制定的行政法规对柴油的经营加以限制。
三、根据《中华人民共和国立法法》第五十六条“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”、第七十一条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”之规定，《成品油市场管理办法》属于部门规章，不是行政法规。
综上所述，本案何某经营的柴油不是“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，所以何凡经营柴油的行为不构成非法经营罪。
四、进一步论证成品油的经营不是法律、行政法规加以限制经营的物品。
1、根据《成品油市场管理办法》第一条“为加强成品油市场监督管理，规范成品油经营行为，维护成品油市场秩序，保护成品油经营者和消费者的合法权益，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和有关法律、行政法规，制定本办法”之规定，本办法制定是根据国务院确定成品油经营应继续实行行政许可而制定的。
2、而《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）绪言“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项”，成品油属于“对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目”，所以成品油不属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。
如果认为经营成品油也属于经营专卖物品而属于犯罪这个逻辑成立，那岂不是只要从事上述500项业务都是犯罪。如第102项“从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输、处理服务审批”也构成非法经营罪。
五、贵阳市中级人民法院2006年二审改判孔某“克隆”出租车一案无罪，关于此，贵阳市中级人民法院鲁宪国、毛晋法官专门撰文《从“克隆”出租车现象析非法经营罪》（见附件），二位法官认为：
非法经营罪明确列举了三种行为构成该罪，此外，还保留了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一较为原则性的规定。有人认为，这类非法经营行为主要包括：“垄断货源，哄抬物价，囤积居奇；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；非法从事传销活动、彩票交易；倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍稀野生动物、珍稀植物，国家统一收购的矿产品等等。”这种观点的核心思想即是只要行为人实施了扰乱市场秩序，情节严重的行为，就应该以刑法第225条“非法经营罪”定罪处罚。很显然，这无疑是将非法经营罪中有关“其他”的规定视为一个无限制兜底条款。笔者认为，这种观点是不正确的。诚然，在修订新刑法时，考虑到经济犯罪形态发展变化较快，倘若不留任何“口袋”条款，不利于及时打击新类型的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设立这类拾遗补漏的条款是必要的。但对这一弹性条款，必须加以严格限制，否则会将越来越多的非法经营行为装入“口袋”中，加以刑法制裁。最终使非法经营罪重蹈投机倒把罪的覆辙，这是立法者不愿看到的，也与我国“罪行法定”原则相悖。另一方面针对如何适用刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，笔者查阅了相关资料，至今为止全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院、最高人民检察院先后颁布了7个相关的决定和司法解释，对“其他”的情况作出严格限制。分述如下：
1、1998年12月29日，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。该决定第4条规定：“在国家规定的外汇交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”
2、1998年12月17日，最高人民法院公布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项（现为第4项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
3、2000年5月12日，最高人民法院颁布了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第3项（现为第4项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
4、2001年4月10日，最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
5、2002年8月16日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第2条规定：“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗（瘦肉精）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”
6、2002年7月8日，最高人民检察院颁布了《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第1条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”
7、2003年5月14日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第6条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”
上述国家规定，明确的表明除了刑法条文列举的3种行为外，只有这7种行为国家认为应以非法经营罪定罪处罚。也就是说，迄今为止，只有这10种行为才可以考虑构成非法经营罪。从上述规定可以看出，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，立法机关、司法机关显然已吸取教训，采取了严格的立法解释、司法解释的形式来限制性地适用，以防止非法经营罪再次成为任意膨胀的新的类似“投机倒把罪”的大口袋。同时，从上述规定还可以看出，对哪些行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不是由司法工作人员在执法过程中，认为某种行为是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就可以以非法经营罪定罪处罚。用通俗的话说，非法经营食盐构成非法经营罪，而非法经营酱油则不构成非法经营罪。所以，根据“罪行法定”原则，其余的行为，不应以非法经营罪追究刑事责任。
对愈演愈烈的克降出租车问题，应逐级上报国家立法机关和司法机关，建议它们考虑采用立法解释或者司法解释的形式，将克隆出租车增补为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这样，多管齐下，即保障了公民的合法权利，防止了刑法的滥用（即违反罪刑法定原则），体现了现代刑法保护人权的精神；又通过合法的手段，维护了社会主义市场经济的正常运行，保护了社会秩序的稳定。
五、辩护人再引用海南省海南中级人民法院《刑事判决书》（（2008）海南刑终字第64号）类似判决书予以佐证。
该院认为：经查，其行为虽然违反了所属国务院的部门规章和意见，但仍未违反法律或行政法规，上述建设部和五部委的规定及意见仍未在立法上上升为国务院颁布的强制性行政法规，从刑法第二百二十五条第（二）项看，行为人只有违反法律或行政法规才可能构成本罪，因此，从形式上、客观行为上和法律上看，上诉人的这一行为，尚未构成非法经营罪。
本案请法庭充分考虑律师以上辩护意见，作出公正判决。谢谢！
贵州威驰律师事务所 李康春 律师
2010年5月26日
联系电话：13985535270（李康春）
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