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国家旅游局降低质量保证金交存比例的文件印发执行后，有业者提出，对于判定能否降低质保金交存比例的标准，即“因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上行政处罚”这一条款，应如何理解、界定。
本文依据《行政处罚法》、《旅行社条例》和《旅行社条例实施细则》等有关处罚规定，对此问题做出剖析和解答。 □蔡家成 《旅行社条例》在旅行社申请经营出境旅游业务和降低旅行社质量保证金交存比例的条件中，均设定了“未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚”的限制条件。具体条文如下： 第八条旅行社取得经营许可满两年，且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，可以申请经营出境旅游业务。 第十七条旅行社自交纳或者补足质量保证金之日起三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，旅游行政管理部门应当将旅行社质量保证金的交存数额降低50%，并向社会公告。 对于如何理解“未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚”，行业内尚存在疑问。 一、罚款以上行政处罚包括的种类 《旅行社条例》等所能设置的“罚款以上行政处罚”只有四种，即罚款、没收违法所得和没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证。 《行政处罚法》第二章第八条列明的行政处罚共七种，除第七种“法律、行政法规规定的其他行政处罚”规定外，由轻到重依次为警告，罚款，没收违法所得和没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证和暂扣或者吊销营业执照，行政拘留。接着，第九条两款明确规定：“法律可以设定各种行政处罚”，“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”；第十条第一款规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”；第十一条两款规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”，“法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定的，地方性法规需要做出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”；第十二条第一款和第三款分别规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定”，“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚”。 从以上条款可以看出，第一、法律列明的行政处罚种类为六种，其中只有警告是比罚款轻的类型，其后四种均比罚款重，即为罚款以上的行政处罚；第二、在列明的五种罚款以上行政处罚中，行政法规及其以下的法律文书都不能设置包括“行政拘留”在内的“限制人身自由”的行政处罚，因此，《旅行社条例》等所能设置的“罚款以上行政处罚”只有四种，即罚款、没收违法所得和没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证；第三、国家旅游局作为国务院直属行政机构，对旅行社、导游等具有行政处罚权，所以，其《旅行社条例实施细则》等属于国务院授权制定的部门规章，可以在《行政处罚法》、《旅行社条例》等规定的行政处罚行为、种类和幅度内设置行政处罚。 此外，“罚款以上行政处罚”应该包括罚款。经查阅我国的法律法规，对这方面做出明确规定的，都是“××以上”、“××以下”、“××以内”包括“××”本身。例如作为民法典的《民法通则》第一百五十五条规定：“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数”。作为刑法典的《刑法》第九十九条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。一般法律如《治安处罚法》第一百一十八条规定：“本法所称‘以上’、‘以下’、‘以内’，包括本数”。行政法规中，如《看守所条例》第四十九条规定：“本条例所称‘以上’、‘以下’，均包括本数、本级在内”；《海关行政处罚实施条例》第六十四条最后一项规定“‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，均包括本数在内”。由此推知，尽管没有明确规定，《旅行社条例》所称“罚款以上行政处罚”应该包括罚款本身。 二、法规等规定的“罚款以上行政处罚”所包括的种类 三部法规和一部规章规定的以旅行社为对象实施“罚款以上行政处罚”的情形，可以划分为直接、间接、可能三种类型。 至今，国务院制定的旅游行政法规就是《旅行社条例》、《导游人员管理条例》、《中国公民出国旅游管理办法》，国家旅游局制定的部门规章中，仅《旅行社条例实施细则》依据法律法规对旅行社有行政处罚规定，《导游人员管理实施办法》及国家旅游局制定的其他规章对旅行社设置行政处罚的很少，本文忽略。三部法规和一部规章规定的以旅行社为对象实施“罚款以上行政处罚”的情形，可以划分为直接、间接、可能三种类型，具体法规、规章条文和作者说明（在法条后用括号标出）如下： ⒈《旅行社条例》（20种） (1)第五十一条违反本条例的规定，外商投资旅行社经营中国内陆居民出国旅游业务以及赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游业务，或者经营出境旅游业务的旅行社组织旅游者到国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地之外的国家和地区旅游的，由旅游行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上、5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上、50万元以下的罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。（可能侵害旅游者的旅游权、财产权和人身权，应当受到罚款以上行政处罚） ⑵第五十二条违反本条例的规定，旅行社为旅游者安排或者介绍的旅游活动含有违反有关法律、法规规定的内容的，由旅游行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处2万元以上、10万元以下的罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。（同上） ⑶第五十三条第一款违反本条例的规定，旅行社向旅游者提供的旅游服务信息含有虚假内容或者做虚假宣传的，由工商行政管理部门依法给予处罚。（直接侵害旅游者获得真实旅游服务信息的权利，可能受到罚款以上行政处罚） ⑷第五十三条第二款违反本条例的规定，旅行社以低于旅游成本的报价招徕旅游者的，由价格主管部门依法给予处罚。（可能因此导致强迫购物和参加自费项目而侵害旅游者财产权和擅自调整旅游计划、降低旅游质量而侵害旅游者依照法规、标准、合同获得旅游服务的权利，可能受到罚款以上行政处罚） ⑸第五十四条违反本条例的规定，旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上、5万元以下的罚款。（直接侵害旅游者自主选择旅游服务的权利，应当受到罚款以上行政处罚） 第五十五条违反本条例的规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上、10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月： ⑹（一）未与旅游者签订旅游合同；（直接侵害旅游者的缔约权，应当受到罚款以上行政处罚） ⑺（二）与旅游者签订的旅游合同未载明本条例第二十八条规定的事项；（直接侵害该条规定事项所要保障的旅游者权利，应当受到罚款以上行政处罚） ⑻（三）未取得旅游者同意，将旅游业务委托给其他旅行社；（直接侵害旅游者自主选择旅游服务的权利、自愿平等缔结契约的权利，应当受到罚款以上行政处罚） ⑼（四）将旅游业务委托给不具有相应资质的旅行社；（可能因此降低服务质量、增加安全风险而侵害旅游者获得符合法规和标准规定、合同约定的旅游服务的权利和人身权、财产权，应当受到罚款以上行政处罚） ⑽（五）未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同。（同上） ⑾第五十六条违反本条例的规定，旅行社组织中国内陆居民出境旅游，不为旅游团队安排领队全程陪同的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；拒不改正的，责令停业整顿1个月至3个月。（直接侵害旅游者获取法规、标准规定的旅游服务的权利并，应当受到罚款以上行政处罚） ⑿第五十七条违反本条例的规定，旅行社委派的导游人员和领队人员未持有国家规定的导游证或者领队证的，由旅游行政管理部门责令改正，对旅行社处2万元以上、10万元以下的罚款。（可能因影响导游、领队服务质量而侵害旅游者获取符合法规和标准规定的旅游服务的权利，应当受到罚款以上行政处罚） 第五十九条违反本条例的规定，有下列情形之一的，对旅行社，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，处10万元以上、50万元以下的罚款；对导游人员、领队人员，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上、5万元以下的罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证、导游证或者领队证： ⒀（一）拒不履行旅游合同约定的义务的；（直接侵害旅游者获得法律和标准规定、合同约定的旅游服务的权利，应当受到罚款以上行政处罚） ⒁（二）非因不可抗力改变旅游合同安排的行程的；（可能因此影响旅游质量和效果而侵害旅游者获取符合法规和标准规定、合同约定的旅游产品和服务的权利，应当受到罚款以上行政处罚） ⒂（三）欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的游览项目的。（直接侵害旅游者的财产权和人身权，应当受到罚款以上行政处罚） ⒃第六十一条旅行社违反旅游合同约定，造成旅游者合法权益受到损害，不采取必要的补救措施的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，处1万元以上、5万元以下的罚款；情节严重的，由旅游行政管理部门吊销旅行社业务经营许可证。（可能使得损害扩大而影响旅游者财产权、人身权、旅游权，应当受到罚款以上行政处罚） 第六十二条违反本条例的规定，有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，停业整顿1个月至3个月；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证： ⒄（一）旅行社不向接受委托的旅行社支付接待和服务费用的；（可能因此导致接待和服务质量下降而侵害旅游权，应当受到罚款以上行政处罚） ⒅（二）旅行社向接受委托的旅行社支付的费用低于接待和服务成本的；（同上） ⒆（三）接受委托的旅行社接待不支付或者不足额支付接待和服务费用的旅游团队的。（同上） 第六十三条违反本条例的规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，对旅行社处2万元以上、10万元以下的罚款；对导游人员、领队人员处4000元以上、2万元以下的罚款；情节严重的，责令旅行社停业整顿1个月至3个月，或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证： ⒇（一）发生危及旅游者人身安全的情形，未采取必要的处置措施并及时报告的；（直接侵害旅游者的人身权，应当受到罚款以上行政处罚） ⒉《导游人员管理条例》（4种）⑴第二十三条导游人员进行导游活动，向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品的，或者以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上、3万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告；对委派该导游人员的旅行社给予警告直至责令停业整顿。（直接侵害旅游者的财产权，可能受到罚款以上行政处罚） ⑵第二十四条导游人员进行导游活动，欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上、3万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告；对委派该导游人员的旅行社给予警告直至责令停业整顿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（直接侵害旅游者的财产权和人身权，可能受到罚款以上行政处罚） ⑶第二十七条组团社违反本办法第十条的规定，不为旅游团队安排专职领队的，由旅游行政部门责令改正，并处5000元以上2万元以下的罚款，可以暂停其出国旅游业务经营资格；多次不安排专职领队的，并取消其出国旅游业务经营资格。（直接侵害旅游者获取法规、标准规定的旅游服务的权利并，应当受到罚款以上行政处罚） ⑷第二十九条组团社或者旅游团队领队违反本办法第十四条第二款、第十八条的规定，对可能危及人身安全的情况未向旅游者做出真实说明和明确警示，或者未采取防止危害发生的措施的，由旅游行政部门责令改正，给予警告；情节严重的，对组团社暂停其出国旅游业务经营资格，并处5000元以上、2万元以下的罚款，对旅游团队领队可以暂扣直至吊销其领队证；造成人身伤亡事故的，依法追究刑事责任，并承担赔偿责任。（直接侵害旅游者的知情权和人身权，可能受到罚款以上行政处罚） ⒊《中国公民出国旅游管理办法》（2种） ⑴第二十八条组团社违反本办法第十二条的规定，向旅游者提供虚假服务信息或者低于成本报价的，由工商行政管理部门依照《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定给予处罚。（直接侵害旅游者获得真实旅游服务信息的权利，可能受到罚款以上行政处罚；可能因此导致强迫购物和参加自费项目而侵害旅游者财产权和擅自调整旅游计划、降低旅游质量而侵害旅游者依照法规、标准、合同获得旅游服务的权利，可能受到罚款以上行政处罚） ⑵第三十条组团社或者旅游团队领队违反本办法第十六条的规定，未要求境外接待社不得组织旅游者参与涉及色情、赌博、毒品内容的活动或者危险性活动，未要求其不得擅自改变行程、减少旅游项目、强迫或者变相强迫旅游者参加额外付费项目，或者在境外接待社违反前述要求时未制止的，由旅游行政部门对组团社处组织该旅游团队所收取费用2倍以上、5倍以下的罚款，并暂停其出国旅游业务经营资格，对旅游团队领队暂扣其领队证；造成恶劣影响的，对组团社取消其出国旅游业务经营资格，对旅游团队领队吊销其领队证。（直接侵害旅游者的人身权、财产权和旅游权，应当受到罚款以上行政处罚） ⒋《旅行社条例实施细则》（3种）⑴第五十三条违反本实施细则第三十二条的规定，旅行社为接待旅游者选择的交通、住宿、餐饮、景区等企业，不具有合法经营资格或者接待服务能力的，由县级以上旅游行政管理部门责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以下、但最高不超过3万元的罚款，没有违法所得的，处1万元以下的罚款。（可能因此影响接待服务质量而侵害旅游者获得符合法规或者标准规定的旅游服务的权利，受到） ⑵第五十四条违反本实施细则第三十三条的规定，要求旅游者必须参加旅行社安排的购物活动、需要旅游者另行付费的旅游项目，或者对同一旅游团队的旅游者提出与其他旅游者不同合同事项的，由县级以上旅游行政管理部门责令改正，处1万元以下的罚款。（直接侵害旅游者的财产权，应当受到罚款以上行政处罚） ⑶第五十八条违反本实施细则第四十四条的规定，未妥善保存各类旅游合同及相关文件、资料，保存期不够两年，或者泄露旅游者个人信息的，由县级以上旅游行政管理部门责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以下、但最高不超过3万元的罚款；没有违法所得的，处1万元以下的罚款。（泄露旅游者个人信息直接侵害旅游者隐私权并可能侵害其财产权和其他人身权益，应当受到罚款以上行政处罚） 此外，三部法规和一部规章还就旅行社违反管理性、制度性规定，做出了含有“罚款以上行政处罚”的规定（共18种，具体见附录)，其违法情形中可能出现侵害旅游者合法权益的事实。例如，无许可和超范围经营旅游业务，转让、出租、出借许可证，不向导游、领队支付报酬或者要求其承担旅游接待费用，发生滞留不按规定报告等，都可能造成降低旅游服务质量和侵害旅游者财产权、人身权、旅游权的事实，特别是不向导游支付合理报酬或者要求其承担接待费用，通常会迫使导游强迫游客购物和参加自费项目，直接侵害旅游者的旅游权、财产权和人身权，这些也都可以认定为因侵害旅游者合法权益而受到罚款以上行政处罚的情形。但由于这些情形一般不会直接产生侵害旅游者合法权益的事实，而且是根据其违反管理性、制度性规定的主要情形进行行政处罚，如果同时出现侵害旅游者合法权益而又需要给予行政处罚的，一般也可以依据法规、规章的其他条款规定来进行，所以，本文不再逐一分析说明。 三、结论和补充说明 在具体认定所侵害的“旅游者合法权益”的情形时，不受旅游者是否因旅行社违法而产生实际经济损失的限制，旅游者合法权益不仅仅是财产权，还包括人身权和消费者权益。 综合三部行政法规和一部规章的规定，有关“旅行社因侵害旅游者合法权益而受到行政机关罚款以上行政处罚的”法定情形的有关结论和需要补充说明的情况如下： 第一、因侵害旅游者权益受到行政机关罚款以上行政处罚的法定情形为29种，其中有23种为必然受到、6种为可能受到行政机关罚款以上行政处罚。但是，这只是就三部旅游行政法规和一部旅游规章所做的情形说明，工商等行政管理部门还可能依据其他法律和行政法规对旅行社进行罚款以上行政处罚，各级旅游行政管理部门等也可能依据有关旅游的地方法规对旅行社进行罚款以上行政处罚。这两类情形，都有可能是旅行社侵害了旅游者的合法权益。因此，实际上旅行社可能受到的行政机关罚款以上行政处罚的情形要超过29种。考虑到旅行社主要由旅游行政管理部门负责监管，国家又专门制定了有关旅行社的行政法规，旅游部门依据《旅行社条例》等旅游行政法规和实施规章所进行的行政处罚应该占主体，所以，本文所做的分析说明还是有实际指导和服务作用的。 第二、旅行社受到罚款以上行政处罚的具体类型，包括罚款、暂停出国旅游业务、停业整顿、取消出国旅游业务、吊销许可证5种。由于降低保证金交存比例和申请出境旅游业务都是以旅行社继续存在为前提，所以吊销许可证的情形必然不包括在内。因此，作为两项政策限定条件出现的罚款以上行政处罚的种类只有4种，责令改正、警告和吊销许可证都不包括在内。 第三、各级旅游行政管理部门在具体判断旅行社是否存在《条例》规定的，因侵害旅游者合法权益而受到行政机关罚款以上行政处罚时，必须看实施处罚时所认定的侵害事实，即处罚依据是否是因为存在本文第二部分所分析的侵害旅游者合法权益的事实而由各级行政机关给予了旅行社罚款以上行政处罚的。简言之，判断的要件为两个：一是是否存在侵害旅游者合法权益的事实，二是是否受到了行政机关所给予的罚款以上行政处罚，二者缺一不可。 第四、侵害旅游者合法权益中的“旅游者合法权益”，目前在我国还缺少具体、明确、全面、权威的法律规定。本文按照一般理解，将宪法、法律所赋予公民和入境游客的人身权、财产权等基本权利和作为旅游消费者所产生的旅游权都包括在内，主要有旅游者因为在我国境内从事旅游活动依照法律和契约所取得的各种权利，如获取旅游服务和真实旅游信息的权利，自由选择旅游产品和服务的权利，自愿平等签订旅游合同的权利，要求旅游服务者依照法规、标准和合同提供服务的权利，在旅游过程中不受欺诈的权利，在旅游消费中保证生命安全和身体健康的权利，以及在选择购买旅游产品和服务、签订旅游合同和在旅游过程中人身权（隐私权、名誉权）、财产权等公民权利不受侵犯的权利等。也就是说，在具体认定所侵害的“旅游者合法权益”的情形时，不受旅游者是否因旅行社违法而产生实际经济损失的限制，旅游者合法权益不仅仅是财产权，还包括人身权和消费者权益。 附录： 旅行社违反管理性、制度性规定的情形及其处罚（共18种） ⒈《旅行社条例》（9种） 第四十六条违反本条例的规定，有下列情形之一的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上50万元以下的罚款： ⑴（一）未取得相应的旅行社业务经营许可，经营国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务的； ⑵（二）分社的经营范围超出设立分社的旅行社的经营范围的； ⑶（三）旅行社服务网点从事招徕、咨询以外的活动的。 ⑷第四十七条旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。 第五十条违反本条例的规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正；拒不改正的，处1万元以下的罚款： ⑸（一）变更名称、经营场所、法定代表人等登记事项或者终止经营，未在规定期限内向原许可的旅游行政管理部门备案，换领或者交回旅行社业务经营许可证的； ⑹（二）设立分社未在规定期限内向分社所在地旅游行政管理部门备案的； ⑺（三）不按照国家有关规定向旅游行政管理部门报送经营和财务信息等统计资料的。 ⑻第五十八条违反本条例的规定，旅行社不向其聘用的导游人员、领队人员支付报酬，或者所支付的报酬低于当地最低工资标准的，按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定处理。 ⑼第六十条违反本条例的规定，旅行社要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用、支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队，或者要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款。 ⒉《导游人员管理条例》（1种）⑽第二十条导游人员进行导游活动时，有损害国家利益和民族尊严的言行的，由旅游行政部门责令改正；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告；对该导游人员所在的旅行社给予警告直至责令停业整顿。 ⒊《中国公民出国旅游管理办法》（7种） 第二十五条组团社有下列情形之一的，旅游行政部门可以暂停其经营出国旅游业务；情节严重的，取消其出国旅游业务经营资格： ⑾（一）入境旅游业绩下降的；⑿（二）因自身原因，在１年内未能正常开展出国旅游业务的； ⒀（三）因出国旅游服务质量问题被投诉并经查实的； ⒁（四）有逃汇、非法套汇行为的； ⒂（五）以旅游名义弄虚作假，骗取护照、签证等出入境证件或者送他人出境的； ⒃（六）国务院旅游行政部门认定的影响中国公民出国旅游秩序的其他行为。 ⒄第三十二条违反本办法第二十二条的规定，旅游者在境外滞留不归，旅游团队领队不及时向组团社和中国驻所在国家使领馆报告，或者组团社不及时向有关部门报告的，由旅游行政部门给予警告，对旅游团队领队可以暂扣其领队证，对组团社可以暂停其出国旅游业务经营资格。 ⒋《旅行社条例实施细则》（1种）⒅第五十一条违反本实施细则第十二条第三款、第二十三条、第二十六条的规定，擅自引进外商投资、设立服务网点未在规定期限内备案，或者旅行社及其分社、服务网点未悬挂旅行社业务经营许可证、备案登记证明的，由县级以上旅游行政管理部门责令改正，可以处1万元以下的罚款。 |
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