【原】对社区矫正对象适用治安处罚的几点思考

不咬人的蚊子 2012-10-16

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对社区矫正对象适用治安处罚的几点思考

万昌文

《治安管理处罚法》第60条第（4）项确立了治安处罚在社区矫正对象惩处体系中的地位。然而在社区矫正工作实践中，对社区矫正对象进行治安处罚，却面临着诸多问题，影响了法律功效的实现。现就该条款的理解与适用提出几点粗浅看法，并就面临的问题提出完善建议，以期抛砖引玉。

一、司法行政机关的警告与公安机关的治安处罚的衔接问题

警告、记过是在社区矫正试点期间，在治安管理处罚措施之外，对违反监管规定的社区矫正对象增设的两项行政性质的惩处措施，其依据是2004年7月1日起实施的司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》及各地自行制定规范性文件。在警告、记过的适用程序上，有的规定由县级司法行政机关独家决定，有的规定由县级司法行政机关与同级公安机关共同决定。除此之外，由于各地文件对警告、记过的适用条件规定得很模糊，实践中普遍存在着警告、记过之间无法区分以及警告、记过与治安处罚之间无法区分的问题，带来了执法混乱。考虑到这些问题，《社区矫正实施办法》（以下简称《实施办法》）取消了对社区矫正对象适用记过的规定，只保留了警告，并统一规定警告由县级司法行政机关独家作出决定。但由于《实施办法》对社区矫正对象适用治安处罚的条件并未作出具体规定，因此这些规定只是解决了警告与记过的衔接问题及警告的适用程序问题，警告与治安处罚的衔接问题在实践中依然存在。《实施办法》实施以后，警告与治安处罚的衔接问题突出体现在两个方面：

一是如何区分第二次警告、第三次警告与治安处罚的关系。根据《实施办法》第25条、第26条的规定，缓刑、假释对象违反监管规定受到一次警告处罚后，仍然违规的，司法行政机关可以给予第二次、第三次警告；暂予监外执行对象违反监管规定受到一次警告处罚后，再次违规的，司法行政机关可以给予第二次警告。问题在于，社区矫正对象受到一次警告处罚后如果第二次、第三次违反监管规定的，说明其人身危险性较大，违规行为情节严重，因此对第二次、第三次违规行为，完全可以给予治安处罚，继续给予第二次或第三次警告处罚，一方面难以体现刑罚的威严，另一方面会导致实践中滥用警告，架空了治安处罚。

二是警告越过治安处罚，直接与收监执行衔接。一个合理的惩处结构，应该轻重分明，呈现出层次梯度。从惩处力度上讲，治安处罚在惩处结构中的位置应该是居于警告与司法惩处之间，重于警告，轻于司法惩处，即警告→治安处罚→司法惩处。但根据《实施办法》第25条、第26条规定，缓刑、假释对象受到三次警告后仍然违规的，暂予监外执行对象受到二次警告后仍然违规的，司法行政机关应报请法院撤销缓刑、假释、暂予监外执行，这样警告就越过了治安处罚，直接与司法惩处挂钩了。这样的规定，显然是架空了治安处罚，违背了《治安管理处罚法》的立法初衷。

为了解决上述问题，笔者认为，在未来的社区矫正立法中，应该对警告、治安处罚的适用条件作出具体规定。除了对部分违规情节较重的行为，可以直接给予治安处罚外（违规情节严重的，可直接给予司法惩处），对社区矫正人员的一般违规行为，第一次应给予警告惩处，第二次出现违规行为的，一律按情节较重处理，给予治安处罚，取消目前第二次、第三次警告惩处的规定。

二、对假释人员能否适用治安处罚

《治安管理处罚法》第60条第4项并未明确将假释人员纳入处

罚对象范围，而是在列举了管制、剥夺政治权利、缓刑、保外就医四类监外执行人员后，用了一个“等”字。此处的“等”是表示列举未尽，还是用于列举煞尾？如果是列举未尽，是否能将假释人员包括进去？我认为，此处的“等”字是表示列举未尽，应将因年老体弱、怀孕哺乳而暂予监外执行的两类人员包括进去，因为按照2012年3月修订前的《刑诉法》的规定，这两类监外执行人员也是由公安机关负责监督管理的，对他们的违法违规行为，赋予公安机关治安管理处罚权是必要的，但假释人员不应包括进去。根据《刑法》第86条第3款的规定，被假释的罪犯，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。与《刑法》第77条第2款规定的撤销缓刑的条件相比较，撤销假释并不要求违法违规行为具备“情节严重”的条件，只要假释人员有违法违规行为的，无需区分情节严重，应当一律撤销假释。因此，对假释人员，完全没有适用治安处罚的余地。《治安管理处罚法》第60条第4项之所以没有提到假释人员，决不是立法者的疏漏，而是立法者的有意安排，其目的是与《刑法》保持一致。也许有人认为，根据《监狱法》第33条第2款规定，假释罪犯有违法违规行为，尚未构成犯罪的，公安机关是可以提请法院撤销假释，而不是应该提请撤销假释，因此《治安管理处罚法》第60条第4项应包括假释人员在内，对没有提请撤销假释的罪犯，公安机关应有权适用治安处罚。《监狱法》的规定与《刑法》的规定的确存在冲突，但《监狱法》是1994年制定的，《刑法》的此规定则是1997年修订时新增加的，根据《立法法》“新法优于旧法”原则，对《治安管理处罚法》第60条第4项当然应按照《刑法》的规定来理解执行。但从《社区矫正实施办法》及试点各地的文件规定来看，目前普遍将假释人员等同于缓刑人员进行管理，对缓刑、假释人员同等适用治安处罚，这种做法显然违背了刑法对假释人员从严管理的要求，暴露了社区矫正试点阶段的执法混乱。对假释人员是否有必要比缓刑人员作出更严格的管理规定，目前存在不同看法，但在立法机关未对《刑法》第86条第3款作出修改之前，为了维护法律的权威，应严格按照该规定对假释人员进行管理，不得对其适用治安处罚。

三、《治安管理处罚法》第60条第4项适用的行为类型

根据《治安管理处罚法》第60条第4项，对管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯，有“违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为”，应给予处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款的处罚。其中的“国务院公安部门有关监督管理规定”好理解，指的是公安部对这类罪犯的监督管理作出的特别规定，问题是此处的“法律、行政法规”如何理解？是所有公民都应该遵守的法律、行政法规，还是指这类罪犯应遵守的特定的法律、行政法规？我国《刑法》对管制、缓刑、假释人员应遵守的义务，采取了一般规定与特别规定相结合的方式（《刑诉法》对暂予监外执行人员应遵守的义务未作明确规定），一般规定是“遵守法律、行政法规，服从监督”，特别规定是“按规定向执行机关报告自己活动情况、遵守会客规定，离开所居住的市、县或者迁居，报经执行机关批准等”，前者是其他公民也应该遵守的规定，后者是只有这类罪犯才遵守的特别规定。结合《刑法》的规定理解，《治安管理处罚法》第60条第4项所指的法律、行政法规，似乎是指人人都应该遵守的法律、行政法规，包括民事法律、行政法规，也就是说，社区矫正人员如果违反了合同法，除了应承担相应的民事责任外，还应受到治安处罚。这显然是荒谬的。我认为，《刑法》之所以规定管制、缓刑、假释人员应遵守法律、行政法规，其目的是警告这类人员要守法，因为他们有过犯罪历史，与一般人相比，违法可能性较大，所以有必要予以特别强调和提醒。因此不能认为《治安管理处罚法》第60条第4项所违反的法律、行政法规，就是刑法所指的法律、行政法规。对社区矫正人员违反法律、行政法规的哪些行为，才可以适用《治安管理处罚法》第60条第4项进行处罚，应具体分析。社区矫正人员违反法律、行政法规的行为，除了犯罪行为外，可以分为以下几种类型：一是单纯违反民事法律、行政法规的行为，如违反合同法的违约行为、违反婚姻法的“包二奶”行为；二是违反《治安管理处罚法》之外的违反其他公法的行为，如违反食品安全法的行为、违反环保法的行为；三是违反《治安管理处罚法》一般规定的行为，如打架斗殴、盗窃；四是违反法律、行政法规、规章基于社区矫正对象的特定身份规定的特定义务的行为，如不参加公益劳动、未经审批迁居等。前三类行为，其他公民都有可能违反，第四类行为只有社区矫正对象才可能违反。第一、二类行为，只能适用相关法律、行政法规处理，不得予以治安处罚，第三类行为，应该适用《治安管理处罚法》的相关条款进行处罚，但不能适用第60条第4项进行处罚，只有第四类行为，才可以适用第60条第4项进行处罚。