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关于赵某与某公司工程项目施工内部风险责任承包协议书 作者：九鼎所 致赵某先生： 根据赵某先生（以下简称赵先生）与上海市九鼎律师事务所韦家凯律师（以下简称本律师）的口头协议，为让双方建立信任，以为建立常年法律顾问关系作前期准备，本律师以个人名义接受赵先生的委托，免费赵先生作一份法律意见书。 根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)、《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）等有关法律法规，以及本律师与赵先生达成的口头协议，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具本法律意见书。 为出具本法律意见书，本律师特作如下声明： 1、本律师是根据中国现行有效的法律法规发表法律意见的； 2．本所律师承诺已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，对赵先生的的行为以及其所签协议的合法合规性、真实有效性进行了充分的核查验证，保证本法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏； 3、赵先生保证已经提供给本律师认为作为出具本法律意见书所必需的、真实的原始书面材料、副本材料或者口头证言均系真实； 4、本法律意见书仅供合法规避其与某公司所订立的程项目施工内部风险责任承包协议书风险之目的使用，不得用作任何其他目的。 5、对于对出具本法律意见书至关重要而又无法得到独立的证据支持的事实，本律师依赖于有关政府部门、行业协会出具的证明文件和公示信息。 6、本法律意见书是基于本所对有关事实的了解和对法律的理解而发表，仅供赵先生在处理事务时参考用，不得用于任何其他目的。 本律师根据现行有效的中国法律、法规的要求，按照中国律师行业公认的业务标准、道德规范，并以勤勉尽责以及诚实信用的原则和精神，就题述事宜出具法律意见如下： 一、本协议主体方面 某公司系一家根据中国法律设立的法人企业，成立日期为2002年12月23日，经营期限至2012年9月1日。该公司在上海工商行政管理局奉贤分局注册登记，该公司注册资本为4100万元人民币，股东分别为**（出资4018万）**（出资82万）。注册地址为上海市奉贤区南桥镇南桥路246号，法人代表为***，工商注册号： *******6，经营范围： 市政公用工程施工，隧道工程施工，公路桥梁工程施工，水利水电工程施工，港口工程施工，航务航道工程施工，土石方工程施工，地基基础工程施工，房屋建筑工施工程，建筑装潢工程施工，林业建设，绿化建设，钢结构工程施工（上述经营范围涉及许可经营的项目凭许可证经营）。 经调查，未发现某公司有依据法律、 法规及其公司章程规定需要终止的情形。 二、本协议书效力方面 1、协议中的工程项目是甲方承包第三方的工程，依照《建筑法》第二十八条，甲方的行为属违法转包，本协议无效。 2、协议中的乙方即赵先生，不是具有承包工程的相应资质的法人，依法不能承包工程，本协议无效。 应对方案，①依《司法解释》第二条，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定要求发包方支付工程价款，所以作为施工方的赵先生应当注意工程质量，务必要使工程质量合格；②依《司法解释》第二十六条，作为实际施工人的赵先生，可以经发包人即开发商作为被告，请求法院判决开发商直接向赵先生支付工程价款，所以赵先生保留好其作为实际施工人的证据；③在向甲方交付工程质量合格资料时备份并保留最少一份，以备产生纠纷时作为证据用。 三、协议的具体内容方面 1、前言中约定要依据的《建筑安装工程承包合同条例》已被废止失效，不能作为协议的依据。 2、协议的第二条，约定的建筑面积只是概数，将来结算时就面积的认定产生纠纷的风险，应对注意保留图纸，设计变更和增加工程量时要有三方书面签证。 3、协议的第五条，约定的工程量比较细化且繁多，且开工秩序有先后顺序，但部分工程的开工及完工并非乙方所承包，亦不能控制，存在因第三人不能按时完工，导致乙方逾期完工，构成违约的风险。应对策略，①第个项目在开工前进行三方书面签证，重新约定合理完工时间；②对非因乙方的原因导致暂时无法开工的，进行三方书面签证，签证内容约定具备开工条例时再次进行三方开工签证 4、协议的第六条，具体开工日期不明确，却约定了完工的具体日期和工作天数，非常容易导致乙方不能按时完工而构成违约。应对策略①开工前进行三方书面签证；②遇到协议中约定的可顺延的情形，及时进行三方书面签证；③遇到非乙方原因致使停工或不能开工的，进行三方书面签证。 5、协议的第九条第3项明确了签证的要求，乙方应当注意要求签证，避免甲方在事后拒不承认变更的工程量，特别是隐蔽工程。 6、协议的第十条，把法律强制性规定由法人承担的责任，约定由个人承担，约定无效。 7、协议的第十一条，注意每月按时向甲方上报实际工程量，每次递交报表时要示对方负责人书面签收，务必注意保留已向甲方递交报表的书面签收证据。 8、协议的第十二条，①如施工期间设计更改或图纸有误，应当进行三方签证；②注意务必要求甲方按时按人交足综合保险费，否则一旦发生重大安全事故，巨额赔偿将无法承担以至破产。 四、结论意见 综上所述，本律师认为： 一、协议因甲方系违法分包、作为自然人的乙方因没有相应的资质也无法承担只有法人才能承担的法律责任，违反法律强制性的规定，双方签订的协议无效，但根据司法解释，因为该协议系建筑工程合同，在发生纠纷进，只要工程质量合格，法院可以参照协议进行裁决，实际施工人同样可以依法主张工程款并能得到法院支持。 二、协议书中甲方的权利多义务少，对乙方的要苛刻，乙方的权利少义务多，协议书总体上是乙方向甲方进行承诺的保证书，显失公平，乙方处于劣势，应当十分谨慎履约，且务必注意保存对己方有利的证据，必须充分利用三方书面签证进行保全自己的合法权利。 上海市九鼎律师事务所 经办律师 韦家凯 二○○八年五月十五日
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