2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设了“实际施工人”概念，这一概念创设以来，为保护农民工合法权益，弥补突破合同相对性在法理上的缺陷及促进社会和谐稳定起到了积极作用，充分体现了最高法院在为民生服务理念上的良苦用心，但由于概念界定模糊，司法实践中出现了滥用，甚至恶意损害发包人利益现象。因此，对实际施工人问题从法律和实践上进行研究，实现对实际施工人的保护与限制合理结合是一个亟需研究和解决的课题。本文即对实际施工人的概念界定、实践中存在的问题、立法和司法实践对策等方面进行研究，以期抛砖引玉，进一步规范实践中“实际施工人”的认定和处理，引导实际施工人诉讼进入规范化、依法化轨道。
一、“实际施工人”的概念界定及现实表现
“实际施工人”并非法律概念，我国现行法律规范中无此概念，最高法院也是根据我国现实情况为解决拖欠农民工工资等问题创制的概念，实质是一政治概念，是法律与现实相妥协的产物，此概念也只出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中，《解释》共四条五次提及此概念。分别是：第一条第（二）项、第四条、第二十五条和第二十六条。从《解释》看，并未对实际施工人进行概念界定，但从几处表述看，该《解释》之所以创制这一概念，目的是在现行法律框架内充分保护农民工利益。根据《解释》，“实际施工人”应是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与实际施工人区别，是因名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同后没有亲自完成具体施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下，将其交给实际施工人完成。实质上，名义承包人作为建设工程施工合同的适格主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、合法分包人等。实际施工人是施工任务的实际承担者，但这违背了法律法规或发包合同的规定，具体而言，实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人发包合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承担施工任务违反了相关法律法规或发包合同约定。基于上述认识，实际施工人通常表现形式有：
1.借用资质或挂靠。由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标、签约等活动，向出借资质企业缴纳一定的管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。
2.非法转包。即承包单位承包工程后, 不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人（实际施工人）或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位（实际施工人）承包的行为。
3.违法分包。据《建筑法》、《合同法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
4.内部承包（或职务代理）。即实际施工人以工程名义承包人的建筑企业派到工地代表的方式或由名义承包人出具委托书承接施工工程，实际上这是履行建筑企业的职务代理行为，但实践中也往往以实际施工人名义主张权利。这种情形实质是借用资质或挂靠行为的一种表现形式。
二、现行“实际施工人”制度存在的问题及对基本民事法律制度的冲击和影响
实际施工人制度的施行，为解决当时农民工合法权益、弥补突破合同相对性缺陷起到了积极作用，但其法理上的缺陷及对实践的危害逐渐凸显，对我国一些基本法律制度造成根本性冲击，其危害主要表现在：
（一）概念不清，导致滥用错用
一是按施工合同是否有效区分“施工人”与“实际施工人”不合法理。有学者认为，合同法中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。为区别合同法规定的合法的施工人，《解释》使用了“实际施工人”表述方式。几处表述均是指无效合同的承包人，就是说，合同法中“施工人”是指“有效建设合同主体”，而“实际施工人”是专为“无效合同的承包人”创设的概念。这种观点明显不当。其一，合同法调整的合同关系，既包括有效合同，也包括无效合同，不能仅调整“有效合同”。因此，合同法中的“施工人”不能仅指有效合同的施工人，自然还应包括无效合同的施工人。其二，不管有效合同无效合同，其“施工人”身份并无不同，没有必要加以区分。其三，合同法第十六章“建设工程合同”调整的对象是工程建设单位作为发包人与总承包人或承包人签订的合同，不包括转包合同、分包合同。但工程转包合同、分包合同也是工程建设合同，根据合同法第二百八十七条的规定，合同法第十六章没有规定的，应当适用第十五章“承揽合同”规定。《合同法》对承揽合同的当事人的名称及权利义务的规定是明确、具体的。《解释》创设“实际施工人”的概念不仅没有法律和法理依据，而且还造成各类建设工程合同主体混同。
二是“实际施工人”概念过于含混，不具明确性。建设工程施工合同不外乎如下几种形式：（1）工程建设单位作为发包人与施工单位作为承包人签订的工程施工合同，双方形成“发包人与承包人”关系。（2）工程承包人将工程分包，与分包人签订工程分包合同，双方形成“承包人与分包人”关系。（3）工程承包人将工程进行转包，与转承包人签订工程转包合同，双方形成“承包人与转承包人”关系。（4）没有资质的单位或个人借用有资质的建筑业企业对外承包工程，如与工程建设单位签订合同，则建设单位与其之间形成“发包人与承包人”关系，如与承包人签订转包或者分包合同，则其与承包人之间形成“承包人与转承包人”、“承包人与分包人”关系；其与被借用资质的建筑企业之间则形成“挂靠人与被挂靠人”关系。上述工程发、承包关系中，第（1）种情形是基本形式，第（2）、（3）种是派生形式，第（4）种则是特殊形式。上述各种发、承包工程形式，每种形式的双方当事人都有明确的规范名称和法律地位，在工程实务和审判中对其进行判断和认定不存在任何问题。解释将上述合同关系中的转承包人、分包人、挂靠人笼统概括为“实际施工人”，过于含混且还要根据合同效力进行判断，不仅把简单问题复杂化，而且把清楚的概念弄不清楚。
三是“实际施工人”概念无法对实际施工中所有施工承揽人角色进行定位。工程施工情形多种多样，有时施工人并非是转承包人、分承包人、挂靠承包人，以“实际施工人”概念对其难以概括。有的施工人只是完成某个工程项目中的某个工序，则其与相对方之间形成的合同效力无法判断是否是“实际施工人”，有可能出现一个工程多个“实际施工人”，造成概念混乱。
四是“实际施工人”与“施工人”区分与界定在实践中存在困难。建设工程合同纠纷案件，当事人众多，法律关系复杂，合同权利义务内容繁多，专业性强，对合同的成立与效力的认定存在一定困难。如有些当事人未订立书面施工合同，但存在事实施工关系，确定其权利义务难；当事人资质证书专业性强，法官据此认定合同效力难；当事人借用资质与内部承包区别认定难；合法转包、分包与非法转包、分包区别认定难等。此外，转包与分包、合法分包与违法分包、专业工程分包与劳务作业分包等方面的区别与认定，也是司法实践中颇有难度的问题。这些都导致对“实际施工人”与“施工人”的区分、界定存在困难。而且，由于解释没有对“实际施工人”进行准确界定，导致司法实务中对合同有效的分包人、劳务承揽人等都作为“实际施工人”，造成了“实际施工人”认定混乱，也偏离司法解释规定本意。
（二）法律适用混乱，对民事基本法律造成根本性冲击
一是与民法通则、合同法等民事基本法律规范中合同相对性原则的冲突。虽然解释对实际施工人的概念进行了上述模糊界定，但从法理上讲是行不通的，与民法通则、合同法等基本民事法律规定的合同相对性最基本原则发生严重冲突。债权合同的基础是合同相对性，物权的基础是对世权。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是不当的。《民法通则》第八十四条规定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债权存在的基础。因此允许没有合同相对关系的当事人提起诉讼破坏了这一基本原则。二是造成与合同法中代位权诉讼制度的冲突。为解决合同相对性缺陷带来的问题，合同法第七十三条规定了代位权诉讼制度。该条规定：“因债务人急于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”为正确适用该条文，《最高人民法院关于适用合同法司法解释（一）》进一步作出规定，使代位权诉讼的法律制度基本完备。综观实际施工人制度，实质是一种代位权诉讼，《解释》对此问题作出规定，无疑是对此项制度的一种质疑，造成司法人员适用法律的无所适从。三是造成与民法通则、合同法中职务行为、代理制度的冲击。《民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。无论是挂靠行为还是其他形式的实际施工人，施工合同基本是以名义施工人名义签订合同，或者表现为名义施工人出具授权委托书、或者表现为名义施工人出具项目负责人证明，无论哪种形式，均明显符合民事代理行为特征，符合民事代理要件，被代理人承担相应的民事权利和义务是正当的，且这种责任是法定的，由不得其事后出具一份施工与己无关的“声明”而逃脱或推卸责任，至于代理人与被代理人之间因挂靠、代理行为产生的法律后果，应按照合同法委托合同的相关规定处理。
（三）造成与建筑法及配套法规等规范的冲突，导致违法行为合法化，纵容违法行为
其一，实际施工人制度的确认实质是对《建筑法》等法律的违背，该法对借用资质、挂靠等行为持一种完全否定态度，立法技术上采取的是禁止性规定，而《解释》虽然确认为无效施工合同，但《解释》规定无效合同的“实际施工人”可以获得的诉讼利益却超过合法合同的“施工人”，这无异于让违法行为获利，也扰乱了正常的管理秩序，导致违法行为合法化，其危害后果要远高于《解释》本身。其二，这种规定可能人为导致“制造诉权”，引发恶意诉讼，有悖民事诉讼的基本精神。有效合同施工人、分包人不能起诉“发包人”，无效合同的“实际施工人”可以起诉“发包人”，施工人、分包人要想起诉“发包人”，则可以与案外人串通，签订转包或违法分包合同，制造转包或违法分包假象，从而达到以“实际施工人”名义起诉“发包人”的目的。这种人为“制造诉权”的行为，违反诚实信用原则，属恶意诉讼，但却符合《解释》的规定，不能不说是该司法解释的问题。其三，这种规定可能导致违法行为获利。“任何人均不得从自己的违法行为中获利”。这一西方法谚是法律界的公理，施工合同无效，其原因就是违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定。依照公认的法理，违法合同的行为人获得的利益（包括诉权）绝不应超过合法合同的当事人。但《解释》规定无效合同的“实际施工人”可以获得的诉讼利益却超过合法合同的“施工人”，这无异于让违法行为获利，有悖公理和普世价值。
三、对实际施工人制度的救济对策与措施
实际施工人制度的《解释》出发点无疑是积极、正当的，但对实践和法理的冲击危害也不容小视，为了既便于保护实际施工人的权益，又严格遵循法治基本原则，应当加强对策研究。
（一）对“实际施工人”诉讼进行必要的、合理的限制
《解释》对合同相对性原则造成根本性冲突，但实质上《解释》对其适用条件是严格限制的，只有突破理解上的混乱，才能恰当适用《解释》，现实是实践中普遍存在断章取义，没有全面理解整个条文。要完整准确理解《解释》二十六条第二款规定，应当结合该条第一款规定一并解读。该条第一款原则上包含了不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。只有结合该条第一款规定一并理解，才能正确适用此条文，该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理” 。建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间是合同相对人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合民事诉讼法第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。解释第二十六条之所以在第一款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第一款中予以明确，其目的在于提示法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。因此，《解释》第二十六条第二款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的基本原则。
（二）严格规范实际施工人诉讼制度应把握的几个基本准则
一要应严格适用表见代理制度。2009年7月最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。为此，该意见要求各级法院应当正确把握法律构成要件，严格认定表见代理行为。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。二要严格坚守合同相对性原则。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，就在于合同关系的相对性，即合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。当然，随着社会经济发展和市场交易的日益频繁，各国立法基于现实的考虑，在承认合同相对性原则的前提下，对该原则进行了适当的突破，但是这种突破只是一种必要的补充和例外规定，必须由法律明文规定才行。时下建筑市场上非法转包和违法分包非常普遍，如一味强调合同相对性，最后一手就只能告他的上一家，上一家跑了或者找不到人了，他也就再也不能往上告，法律的救济由此落空。针对这种情况，《解释》就突破了合同的相对性原则，但也仅限于这两条。但基于前文分析，相应规定也应上升至立法层面解决，不应仅限于司法解释的层面。三要严格连带责任适用。连带责任意味着责任的加重，其立法目的在于补偿救济，有效地保障债权人的合法权益。我国《民法通则》规定承担连带责任，必须有当事人的约定或者法律的规定。由于加重自己责任，债务人约定情形毕竟不多，故连带责任的承担大多数来自于法律规定。目前在我国，连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、上下级间的关系而产生，因而分散地规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及有关司法解释中。凡法律无明文规定或当事人没有明确约定的，法院不能随意判定。
（三）强化“实际施工人”权益保护的救济渠道，实现正当性法律途径回归
实际施工人制度的设定有其深刻的历史背景，但其合法权益也不得不进行考量，基于《解释》适用中存在的问题，应强化回归正当性法律途径，强化代位权诉讼、代位执行等制度，将农民工工资纳入劳资纠纷解决渠道。
1.摒弃“实际施工人”概念及其不合理诉权规定。如前所述，“实际施工人”概念既不科学，在实际工程案件审理中也难以把握，极易造成混乱，增加司法成本，应予摒弃。同时，《解释》第二十六条第二款规定无效合同的施工人即所谓的“实际施工人”可以起诉“发包人”，不仅没有法律依据，而且违反公认的法理和法律原则，也应予以纠正。对工程施工中各种类型的施工人、承揽人的概念，应当依照法律、法规及其他规范性文件的规定，根据施工合同的性质（而不是合同的效力）、规范名称加以确定：（1）对于由建设单位发包的工程，其合同双方的名称分别是“发包人”、“承包人”。这是工程施工合同的基本方式，在表述上不存在问题。（2）对于工程承包人将工程转包的，其合同双方的名称分别是“承包人”（或“转包人”）、“转承包人”。（3）对于工程承包人将工程分包的，其合同双方的名称是“承包人”、“分包人”。其中，属于专业分包的，其合同双方的名称又可分别称“专业工程发包人”、“专业工程承包人”；属于劳务作业分包的，其合同双方的名称又可分别称“劳务作业发包人”、“劳务作业承包人”。（4）对于工程承包人又将工程让其他单位或者个人施工，其合同性质属转包还是分包难以界定，以及其他性质不明的合同，对双方当事人的名称，根据《合同法》第二百八十七条规定可适用承揽合同当事人双方的名称，即“定作人”、“承揽人”。这样，工程施工合同双方当事人的名称、性质、地位，既明确、规范，又符合法律规定和工程实际。
2.探寻加强施工承揽人、农民工权益保障合法路径。（1）追加建设单位、总承包人等被告的合同相对人为第三人参加诉讼。在工程转包、分包的情况下，工程建设单位不是原告一方承揽人的合同相对人；在工程层层转包、层层分包的情况下，总承包人也不是原告一方的合同相对人。在这些情况下，根据合同相对性原则，承揽人无权起诉建设单位、总承包人。但为查明案件事实，如查明原告的合同相对人（即被告）向总承包人、发包人等第三人已经领取、尚未领取工程款的情况，工程价款结算情况，发包人与总承包人在建设工程合同中是否约定可以分包以及哪些分部分项工程可以分包的情况，工程进度情况，工程竣工验收情况，工程质量情况等等。这些事实，对施工合同的性质、效力以及当事人的权利、义务，都会产生重要影响，但如果没有建设单位、总承包人等参加诉讼，往往难以查明。因此，在工程施工合同纠纷中，建设单位、总承包人即使不是原、被告双方合同关系的当事人，也会与案件审判有法律上的利害关系，可以追加其作为第三人参加诉讼。如果查明建设单位、总承包人等第三人对被告负有债务的，可以由原告对被告的该项债权申请先予执行或者予以诉讼保全。（2）施工承揽人可以对建设单位、总承包人等次债务人提起代位权诉讼。转承包人、分包人等施工承揽人与合同相对人债权债务关系事实清楚，且相对人对建设单位或总承包人等次债务人享有到期工程款债权的，施工承揽人可以依照《合同法》第七十三条的规定，直接对建设单位或总承包人等次债务人提起代位权诉讼，以及时实现自己的工程款债权。（3）允许原告对被告的到期债权申请先予执行。可以规定：转承包人、分包人等施工承揽人有证据表明其合同的相对人对建设单位、总承包人等第三人享有到期工程款债权、工程施工质量合格的，可以申请先予执行。法院对先予执行申请的担保条件可适当放宽，以维护施工承揽人及时实现工程款权益，维护农民工的合法权益。（4）放宽原告（施工承揽人）申请保全被告（合同相对人）对建设单位、总承包人等第三人的工程款债权的担保条件，可规定：转承包人、分包人等施工承揽人申请保全其合同相对人（即被告）对建设单位、总承包人等第三人享有的到期债权或未到期债权的，对其申请保全的担保条件适当放宽。并及时采取保全措施，以利日后生效判决的执行，保障施工承揽人享有的工程款权益不致落空。（5）规定被告对其是否享有对建设单位、总承包人等第三人的工程款债权以及工程款结算情况承担举证责任，以减轻施工承揽人的举证负担。工程发、承包双方的工程款结算及支付情况及其证据，只有发、承包双方掌握，第三方无从知悉；即使第三方或其代理律师前往调查，受调查方也会以调查内容涉及自己的商业秘密为由拒绝提供。因此，应当规定：被告对上述情况，应依诚实信用原则承担举证责任；如果该当事人拒不举证，或提供的证据经查证存在虚假的，应承担不利后果，并给予民事制裁。这样，既符合民事诉讼的公平原则，减轻施工承揽人的举证负担，也可为施工承揽人保全或执行被告对第三人享有的工程款债权创造有利条件，切实维护施工承揽人、农民工的合法权益。
（四）强化对违法分包、违法转包的民事制裁措施。《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》一百六十三条规定，在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。《建筑法》明确禁止出借资质及借用资质的行为，因此，资质出借人出借资质及资质借用人借用资质取得的收入均因违反法律的强制性规定而属于非法所得。因此，应当加大民事制裁力度，坚决收缴实际施工人和资质借用人非法所得。关于收缴实际施工人非法所得的范围，《解释》并未明确，实质上，非法所得为承包人因违法分包、转包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益，不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益。非法所得应限定在已经实际取得的财产范围内，非法所得财产范围应当限定于资质借用人实际取得利润部分，即施工人实际收入扣除为工程支付的成本之外的剩余部分，其中，资质借用人应支付农民工工资为工程必要成本应予扣除。
（五）强化行政执法规范化，绝对禁止借用资质、挂靠等扰乱法律秩序的行为。《建筑法》明确规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承接工程。但现实中借用资质现象比比皆是，造成现状的根本原因是有法不依的突出表现，尤其是禁止性法律规定不贯彻执行作祟。因此，必须强化对行政执法的监督，强化制裁措施，加大行政主管部门的处罚力度，该吊销吊销、该罚款的罚款，从根源上杜绝扰乱建筑行业的行为。
