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双倍工资案件九大疑难问题解析
[导读]《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍工资罚则，不仅旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形式逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益，而且还倡导用书面形式固定双方的劳动权利义务，以保障劳动者的合法权利。支付双倍工资，加大了用人单位的违法成本，是对用人单位不与劳动者签订劳动合同的一种处罚。 劳动合同不仅是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的契约协议，而且还是用人单位与劳动者建立劳动关系的书面证据。立法者不仅看中了劳动合同的契约功能，更是强调了是劳动合同的证明功能，因此，《劳动合同法》确立了不签订劳动合同的双倍工资罚则。 《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍工资罚则，不仅旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形式逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益，而且还倡导用书面形式固定双方的劳动权利义务，以保障劳动者的合法权利。支付双倍工资，加大了用人单位的违法成本，是对用人单位不与劳动者签订劳动合同的一种处罚。自2008年该法实施以来，实践中劳动者追讨双倍工资的案件层出不穷，有资料显示，双倍工资争议占了劳动争议总量的20%左右。笔者结合现行法律法规和自己的办案实务，总结了在司法实践中关于双倍工资案件的九大疑难问题并予以解析。 一、关于双倍工资支付的期间 《劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 根据上述规定，建立劳动关系，如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的，那么自第二个月起，用人单位需要向劳动者支付双倍工资;满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，法律上就视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同。那么满一年后，既然法律上已经视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同，那么法律是否还要求用人单位再与劳动者订立一份书面合同呢?对此形成了截然不同的两种观点。 一种观点认为，既然法律已经规定“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，那么劳资双方之间已无需再另外签订一份书面的无固定期限劳动合同，因此，用人单位不与劳动者再签订一份书面的无固定期限劳动合同，也就不存在另外的双倍工资责任。持这种观点的人认为，用人单位应该向劳动者支付双倍工资的期限最长是十一个月，即从第二个月起至第十二个月底。 另外一种观点则认为，虽然法律上已经视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同，但用人单位仍然需要与劳动者订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第二款之规定，用人单位需要自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，因此，持这种观点的人认为，只要是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，就一直需要承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。对于上述两种观点，笔者同意第一种观点。 二、关于劳动合同的形式 对于劳动合同的书面形式，一般人的理解是打印的合同文本，用人单位未提供这样的劳动合同，就应当承担双倍工资的法律责任。 在实践中，曾经出现过这样的案例：某公司通过电子邮件向某应聘者发出了聘用函，应聘者回复邮件表示接受聘用函载明的工资待遇、工作岗位、工时休假、劳动纪律、聘约解除等合同事项，双方就此达成了建立劳动关系的意向，对聘用函中确定的权利义务没有异议。应聘者入职后，由于应聘者提出超越法定标准的签约条件，双方对此产生分歧，虽经数次协商但未达成一致意见，因此未能在书面合同的正式版本上签字。离职后，应聘者就未签合同提出了双倍工资差额的仲裁申请。那么在本案中，双方通过电子的邮件发送的聘用函是否构成书面的劳动合同，成为一个争议焦点。 法院审理后认为，聘用函所载明的工作内容和工作地点、劳动报酬、工时休假、劳动纪律等内容，是劳动合同应当具备的条款，是单位发出的工作要约;应聘者接受聘约是其对该工作要约的承诺。至此，双方就彼此相关的劳动权利义务关系达成了一致，双方的劳动合同就此成立。同时，双方也一直按该合约的内容行使权利、履行义务。在双方未签订新的合同之前，电子邮件依然是双方行使劳动权利、履行劳动义务所依据的劳动合同。因此，法院对应聘者的诉讼请求不予支持。后来二审法院对一审判决也进行了维持。 对于劳动合同的书面形式，一般人不认可电子形式的聘用函，认为聘用函只能起到证明双方权利义务的作用，不能代替纸质的合同文本，不符合《劳动合同法》规定的形式要件。但笔者认为，电子形式的聘用函可以认为是一种载体，这种载体是书面载体的替代形式，这一载体载明的内容使得双方之间的权利义务关系已经很明晰，只要将聘用函打印，就是劳动合同文本。劳动合同的书面形式不应特定化，对于有文字记载且对双方之间的权利义务明确约定的其他形式，双方已经实际履行而且个人并未提出任何异议，可以认定为书面形式的劳动合同。 三、关于双倍工资差额的计算基数 如果用人单位需要承担双倍工资的法律责任的，那么支付双倍工资的差额的基数如何确定?对此，形成了两种不同观点，各地裁判亦有不同。 有观点认为，双倍工资基数，应当按照这段支付期间的应发的所有劳动报酬确定，不做任何排除。北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第28条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。 另外一种观点认为，双倍工资基数，以劳动者正常出勤下的工资为准，不应包括加班工资等。上海市第二中级人民法院《2009年二中院辖区工作会议综述》则认为，考虑到工资与收入是两个不同的概念，目前对双倍工资罚则的运用原则上应该主要以正常出勤工资为准(不包括风险性、福利性的补贴)，但不排除个别特殊情况。 对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种观点，笔者认为，用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准，也即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤工资为准，不应包括加班工资，亦不应包括风险性、福利性的补贴、津贴。 四、人力资源经理未签订书面劳动合同是否适用双倍工资罚则 在实践中，出现了一类特殊群体——人力资源经理，这类专门负责代表公司与员工签订劳动合同的人要求用人单位支付未签书面劳动合同双倍工资，那么这类人未与公司签订劳动合同，责任在谁，公司是否需要向其支付双倍工资，类似的案件不断涌现。人事经理这一特殊群体，本是负责公司人力资源管理的运行，并负责公司与员工签订劳动合同的事项，这类群体如果未与公司签订劳动合同，公司是否需要受到双倍工资的处罚，对此也形成了截然相反的两种观点，不一而论。 一种观点认为，用人单位必须支付双倍工资。这种观点的论据主要是《劳动合同法》第八十二条，因为该条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。在这里，法律的规定是只要未签订劳动合同，用人单位就需要支付双倍工资，并没有允许任何例外情形的出现，因此，只要劳资双方未签订书面的劳动合同，不管任何原因，用人单位均需要承担双倍工资的处罚。 另外一种观点则认为，用人单位无需支付双倍工资。人力资源经理作为一类特殊群体，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于一般的员工，也深悉《劳动合同法》对于如果用人单位不与劳动者签订劳动合同将对单位苛以什么样的不利后果，因此，即使公司未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提出与公司签订;而且这类人是劳动合同签订事项的负责人，不与公司签订劳动合同，显然是其本人在主观上存在着较大的过错，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于公司。按照这样的逻辑，用人单位当然无需支付双倍工资。 在上述两种观点中，笔者更倾向于第二种观点。2008年《劳动合同法》实施以来，专门负责公司与员工签订劳动合同的人力资源经理未与公司签订劳动合同的案件屡屡出现，有些是人力资源经理本人的疏忽遗忘，有些则是其本人的故意为之，等到日后要求双倍工资，缺乏诚信。人力资源经理系公司整个人力资源工作运行的负责人，从员工的入职、劳动合同的签订、试用期考核到员工培训、晋级再到最后的员工离职的各项工作，均是其职责范围，不管何种理由，其不与公司签订劳动合同的不利后果均不能由用人单位来承受。更主要的是不能让其本人从自己的过错中获利，不管这种过错是故意还是过失，否则便于公平正义的法律基本原则相悖。笔者认为，即便如此，也不能一概地认为用人单位未与人力资源经理签订书面劳动合同，就一定不适用双倍工资罚则。其实，在实践中，与人力资源经理类似的还有的一类群体的存在，那就是企业的法务人员，对于这两类人员，如果因未签订劳动合同而主张双倍工资的，需要劳动者个人举证曾经向用人单位提出过签订而遭拒绝的，也就是说个人需要证明是用人单位恶意不签订，只有个人证明了用人单位的恶意不签，才可以获得双倍工资，如果个人无法证明是用人单位的恶意不签，则无法获得双倍工资。这与普通劳动者索要双倍工资案件的举证责任分配不同，在普通劳动者索要双倍工资的案件中，一般情况下是需要向劳动者支付双倍工资，如果用人单位想要豁免双倍工资的法律责任，需要证明用人单位已经尽到了诚信磋商义务。 五、特殊原因导致未签合同双倍工资罚则的适用 在《劳动合同法》刚刚颁布的时候，很多人都持这样一种观点：《劳动合同法》确定了不签劳动合同的双倍工资罚则，并没有规定任何豁免的情形，因此，只要用人单位没有与劳动者签订劳动合同，就应当向劳动者支付双倍工资。另外还有一种观点则认为，对于未签订劳动合同的双倍罚则不能一概而论，在特定情形下应当豁免用人单位双倍工资的法律责任。双倍工资罚则的适用原则不应仅以一纸合同作为判断依据，还应兼顾用人单位是否存在主观故意，应当遵循合法、公平、诚实信用原则，以及审查用人单位是否履行了诚信磋商义务，比如用人单位有无提交合同文本、发送磋商邮件、签订公示等签订书面合同的意思表示。 随着《劳动合同法》的实施，第一种观点慢慢地被司法实践所摒弃，实践中第二种观点被广泛采纳。那么在哪些特殊原因下可以豁免用人单位双倍工资的法律责任呢?笔者认为，在实践中，由于特殊的原因能导致没有及时签订、续签合同，无外乎以下三种情况：(1)劳动者拒绝签订、续签;(2)协商过程缓慢导致未及时签订、续签;(3)客观情况难以及时签订、续签。这三种情形下，均不是由于用人单位的原因造成劳动合同未及时签订或续签的状态，因此，可以豁免用人单位双倍工资的法律责任。 在实践中，甚至在发生类似劳动争议时，一些用人单位以企业自身管理混乱或者是学习《劳动合同法》不深入为由导致签订劳动合同不及时进行抗辩，那么这种情形下能否豁免其应当承担的双倍工资的法律责任的，答案显然是否定的。 六、倒签劳动合同能否豁免用人免除用人单位的双倍工资责任 在实践中，常常会出现这样一种情形，用人单位在开始时虽然未在法定期限内与劳动者签订或者未及时续签劳动合同，但是过了一段时间后，一些用人单位往往与劳动者补签一份劳动合同，而且这份劳动合同的期限也往往会将前段未签合同的期间予以覆盖，那么在这种情形下是否能够豁免用人单位关于双倍工资的法律责任，也就是说是否可以给用人单位一改过自新的机会。对于倒签劳动合同，能否豁免用人单位双倍工资的法律责任，实践中亦有纷争。 一种观点认为，虽然开始时用人单位没有及时签订或者续签合同，但在事后用人单位已经补签，而且还将之前的期限予以了覆盖，劳动者也并未因此而遭受经济损失，合同已经补签，立法目的达到，再行双倍罚则过于严苛。因此，用人单位不需再承担双倍工资的法律责任。 另外一种观点则认为，虽然用人单位事后通过补签的方式将之前的期限予以了覆盖，也未给劳动者造成经济损失，但是仍然不能豁免用人单位双倍工资的法律责任。 笔者更倾向于第二种观点。《劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”笔者认为，根据该规定，双倍工资与补签合同是用人单位承担的“同时并列”责任。《劳动合同法》的相关规定的本意是促使用人单位与员工及时签订劳动合同，惩罚不签订或不及时签订的行为。事后的补签或追认行为，并不能抹杀在一个月内未签订劳动合同的事实。补签劳动合同的方式关于双倍工资罚则的意义在于可以使得用人单位在签订后不再受双倍工资的责难，但不能豁免其之前未签劳动合同之责任。 七、关于未及时续签劳动合同的双倍工资责任 在劳动合同期满终止后，双方未及时续签劳动合同的情况下，是否适用双倍工资罚则，在实践中也有不同观点。 《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 因此，根据上述规定，有观点认为，《劳动合同法》规定的双倍工资罚则适用的前提是用人单位自用工之日起未与劳动者订立书面劳动合同的。宽限期及双倍工资罚则的适用，均以用工之日起计算的，主要针对从未签订劳动合同的情形。对于合同期满未续签书面合同的，法律未明确规定，不能简单类推适用宽限期及双倍工资罚则。未续签合同期间劳动者权利义务按照劳动争议司法解释，视为双方以原合同条件继续履行。上海也出现过不及时续签，无需支付双倍工资的判例。 另外一种观点则认为，原劳动合同到期后，劳动者仍在该单位工作的，双方当事人应在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因未续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付未签订劳动合同期间的双倍工资。 笔者认为，劳动合同期满后的用工是一种重新用工行为，劳动合同法中的用工之日应包括合同到期后的重新用工行为，双方当事人应在一个月内续签书面劳动合同，续签合同等同于首次签订合同，适用双倍工资罚则。双方超过一个月未续订劳动合同的，视双方是否履行了诚信磋商义务来判断是否适用双倍工资罚则;对于合同期满后未续签超过一年的，可视为双方已订立无固定期限合同。 八、双倍工资与经济补偿的适用 如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，那么在在一年以内劳资双方之间形成的是事实劳动关系，满一年的，双方之间形成了一种无固定期限劳动合同关系。那么如果劳动者不愿意与用人单位签订书面劳动合同，用人单位是否可以终止双方之间劳动关系，如果终止劳动关系是否需要向劳动者支付经济补偿?如果是用人单位不愿与劳动者进行续签，那么用人单位是否有权终止劳动关系，如果强行终止的话，需要承担何种法律责任?对此，笔者结合现行规定，做如下分类： (一)第一种情形，在一个月内的，不管谁不愿意签均不需支付双倍工资，。 根据《劳动合同法实施条例》第五条之规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 笔者认为，如果是在一个月内，如果是单位不愿签订，虽然不需要向劳动者支付双倍工资，但是，如果用人单位如果在一个月内想要终止劳动关系，则应当被认定为违法解除，构成违法解除，则需要向劳动者支付赔偿金。 (二)第二种情形：超过一个月不满一年的，是否需要支付双倍工资，要看谁不愿意签订。 根据《劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。但是，根据上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第二条之规定，如劳动者不仅拒绝订立书面劳动合同而且还拒绝继续履行的，可以视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位只需支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。 笔者认为，在超过一个月不满一年期间，是用人单位不愿与劳动者签订的话，不仅需要支付双倍工资，而且如果用人单位要终止劳动关系，则应当认定为违法解除，构成违法解除，则需要向劳动者支付赔偿金。 (三)第三种情形：满一年的，用人单位单位不得单方终止双方之间的用工关系。 劳资双方满一年未签订书面劳动合同的，则劳资双方形成无固定期限劳动合同关系，用人单位不能单方解除，如果以劳动者不愿意补签合同而单方解除的话，应当认定为违法解除而应支付赔偿金。 九、关于双倍工资的仲裁申请时效 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“ 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据上述规定，劳动争议的时效分为两类，一类是为期一年的一般时效;一类是追索劳动报酬的特殊时效，劳动关系存续期限无限期，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。关于双倍工资案件仲裁申请时效的适用，在实践中形成了两种观点。 一种观点认为，既然是双倍工资，追索的另外一倍工资就属于劳动报酬，应当适用追索劳动报酬的特殊时效，即在劳动关系存续期限不受时效的限制，可以随时提出，在离职后在一年内提出即可。 另外一种观点认为，双倍工资是用人单位应当承担的一种惩罚性赔偿，因此应当适用为期一年的一般时效。 笔者认为，分析双倍工资案件仲裁申请时效的适用，首先应当界定双倍工资罚则的性质，是劳动报酬抑或法律责任。准确地讲，发生劳动争议，劳动者追索的是双倍工资差额，因为，在劳动关系运行过程中，用人单位已经支付了劳动者双倍工资中一倍即劳动报酬。关于双倍工资的罚则的规定在编排在《劳动合同法》第七章法律责任当中，显然，双倍工资罚则，实际上是法律在用人单位没有及时签订或者续签合同时而苛以的一种法律责任，其中一倍是正常出勤的劳动报酬。双倍工资差额即另外一倍工资是用人单位应当承担的一种惩罚性赔偿，因此，应当适用为期一年的一般时效。 http://blog.sina.com.cn/s/blog_61c5b0350100ow59.html 浅论双倍工资 未签订书面劳动合同双倍工资的计算方法 王某自 2005年4月24日受聘于某职校任教师。王某在该校工作期间，双方没有签订书面劳动合同，校方也未给王某缴纳社会保险。2009年8月29日，王某与校方的法定代表人因工作原因发生矛盾，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会于 2010年1月28日作出裁决书，认定王某在该校工作期间的月平均工资为2000元。裁决书认为，王某于 2005年4月24日至 2009年8月29日在某职校工作，工作年限为4年4个月，双方事实劳动关系受法律保护，某职校在《中华人民共和国劳动合同法》于 2008年1月1日实施后未与被告签订劳动合同，在此后的期间应当向王某支付2倍的工资，裁决某职校支付未与王某签订书面劳动合同的二倍工资即11个月×2000元=22000元。职校不服，认为双倍工资的计算和诉讼时效存在问题，遂向法院起诉。 针对用人单位未签订书面劳动合同的双倍工资的计算期间和诉讼时效问题，笔者在平时的案件办理中也总结了一些对该方面问题的观点和意见，现通过此案例一一提出，以供广大劳动者和同行探讨。 问题一：未签书面劳动合同的双倍工资计算期间？ 对此有以下三种观点： 第一种观点认为，王某应该获得二倍工资，但计算期间应以11个月为上限。 第二种观点认为，根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，某职校超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任，应视为已经订立无固定期限劳动合同，无须再承担支付二倍工资的法律义务。 第三种观点认为，根据《劳动合同法》第十四条的规定，某职校超过一年仍没有签订书面劳动合同，应当按实际未签合同时间支付二倍工资一直到劳动合同签订之日或劳动关系解除之日。 针对上述观点，笔者同意第一种观点，即计算期间应以11个月为上限，这也是大多数仲裁机构或法院认定的计算期间。理由是： 《劳动合同法》自 2008年1月1日开始实施。这部法律明确要求用人单位有用工行为的即必须与劳动者签订书面劳动合同，不签订的，第八十二条规定了两款不同的法律责任：第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”；第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 国务院的行政法规《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”这表明超过一年没有订立书面劳动合同的，应当支付11个月的两倍工资；满一年后，视为已经订立无固定期限劳动合同。这两种法律后果同时适用。但支付两倍工资的时间不是一直支付至实际订立合同时止，而是到法律拟定的事实即“视为已经订立无固定期限劳动合同”之日止，换句话说即最多支付11个月的二倍工资。因此，某职校未与王某订立书面劳动合同的状态自 2008年1月1日《劳动合同法》实施后至2009年8月虽然已经超过一年，但某职校只需支付11个月的二倍工资给王某。 《劳动合同法》第八十二条第二款针对的是该法第十四条第二款规定的三项情形，即“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”、“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”、“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。有上述三种情形的，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的情形。第十四条第三款也规定了“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。 《劳动合同法》设立支付二倍工资的惩罚性法律责任，其立法目的是为督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，是为了规范劳动关系，从而杜绝事实劳动关系的存在。因此，第二种观点将导致用人单位只要不与劳动者订立书面劳动合同的时间超过一年，就可以视为已经订立无固定期限的劳动合同，反而使支付二倍工资的法律义务归于消灭，该种意见不合逻辑，明显不符合立法本意。第三种观点是嫁接《劳动合同法》第八十二条第二款的适用对象，也不符合立法本意。 问题二：关于双倍工资的诉讼时效问题如何计算？ 针对此问题，笔者了解到目前司法实务中也存在着两种情形： 第一种：逐月计算时效，即 2008年2月1日至2009年 3月1日的双倍工资须在一年时效期间内，即 2009年3月1日前有权向用人单位要求，超过这一时间即过诉讼时效。也就是说按前述案例，2009年8月以前的双倍工资无法索要。 第二种：整体计算时效，即只要在 2009年12月31日之前就有权要求11个月双倍工资，超过这一时间即过诉讼时效。就前述案例的裁决来看是整体计算的，11个月双倍工资最终予以全部支持。 尽管每个仲裁机构或法院对此处理不尽相同，但笔者认为第二种做法更合法合理。理由是： 根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 首先，法律没有明确规定双倍工资分段计算诉讼时效的做法。如果将11个月的期间分段逐月计算，那么劳动者就需要最迟在 08年12月31日之后的三个月内必须提起劳动仲裁，否则就难以全面维护自身权益。由于劳动者与用人单位相比本身就处于弱势地位，其次劳动者作为普通大众，根本无法知晓还存在分段计算诉讼的情况，一般也仅知道劳动仲裁时效为一年。而《劳动合同法》设立用人单位支付二倍工资属于惩罚性法律责任，其立法目的是为了督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，是为了更好的规范劳动关系。如果采用这种逐月计算诉讼时效的方式，那么随着时间的逐月推移，就会使得用人单位支付二倍工资的法律义务逐月归于消灭，该种情形明显不符合立法本意，同时，也不利于劳动者的实际操作，损害劳动者的实体权益。这种逐月计算诉讼时效的计算方法是对法律进行的不合理的推理。 而第二种做法，则有明确法律依据。用人单位一年内未签劳动合同，侵犯劳动者权益的行为一直在持续，该侵权行为期满之日法律上有明确规定，即为 08年12月31日。那么从这一时间起一年内，劳动者根据法律规定，可以随时提起劳动仲裁，依法申请要求用人单位按照法律规定支付未签订劳动合同的双倍工资，符合法律规定，也符合立法本意，不仅可以更好的保护劳动者的权益，也能对用人单位起到惩戒作用，督促其规范劳动关系，从而杜绝事实劳动关系的存在。 综上，对于用人单位未签订书面劳动合同双倍工资的计算期间，仲裁机构或法院一般均以11个月为上限予以认定；而对于双倍工资的诉讼时效，则各个仲裁机构或法院在认定上存在不同，须区别对待 乐乐： 上海、浙江关于加班工资、双倍工资计算基数及时效的规定 “双倍工资”存在的法律问题 随着2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）颁布实施，其中第82条“双倍工资”问题成为社会关注焦点，其在具体适用中存在的法律问题读者需要注意。 “双倍工资”立法目的 《劳动合同法》实施之前，用人单位签订书面劳动合同的法律意识不高，劳动合同签订率很低。如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者的损失难以计算，一般以工资、社保作为补偿依据。为了提高劳动合同的签订率，规范劳动用工市场，《劳动合同法》创设了“双倍工资”条款。 适用“双倍工资”的法律情形 用人单位在以下三种情形下需要向劳动者支付“双倍工资”：一是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；二是用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资；三是劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定，向劳动者支付双倍工资。 “双倍工资”为何是差额 双倍工资虽然字面意思为工资，实质上是比照工资标准计算的赔偿，其性质是赔偿金。在未签订书面劳动合同的情形下，用人单位应当支付劳动者双倍工资作为赔偿，但是由于用人单位在日常工作中已经支付劳动者一倍工资，所以劳动者只能主张用人单位支付双倍工资的差额。 “双倍工资”的计算基数和时间 双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准，而不是实发工资，不应当包含年终奖金等一次性偶然奖励和补贴。司法实践中，双倍工资计算基数的判断标准，应当以用人单位与劳动者约定的工资标准为依据，如果无法核实工资标准，也可以以双方认可的实发工资数额作为依据。 《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。这意味着用人单位最长支付“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”总共11个月的“双倍工资”差额。 “双倍工资”的诉讼时效问题 双倍工资实质上是用人单位应当支付的赔偿金，而不是用人单位欠发劳动者工资，理应受到一年仲裁时效的限制。 未及时签订劳动合同的原因归结于劳动者，是否应当支付双倍工资差额 在劳动者故意拖延或者拒绝与用人单位签订劳动合同的情况下，《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位解除权。其中第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；其中第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。 与劳动者及时签订书面劳动合同是用人单位不可推卸的法定义务，如果用人单位自用工之日起一个月内没有及时行使解除权，即使未及时签订劳动合同的原因归结于劳动者，用人单位还应向劳动者支付双倍工资差额。（作者系北京策略律师事务所劳动法业务部主任）
本文刊载于《人力资源》2012年第2期 一、潜在前提：是否应订书面劳动合同？ 【案例1】王阿姨系本市协保人员，于2008年6月1日入职某化妆品公司担任出纳工作，每月工资3000元，双方未订立书面协议。2008年12月31日，王阿姨申请辞职并与当日办理了离职手续。后王阿姨申请劳动仲裁，要求单位支付2008年7月至12月的双倍工资18000元。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同。未在用工之日起一个月内订立书面劳动合同的，应自第二个月起向劳动者每月支付二倍工资。然本案中，王阿姨系协保人员，根据上海市《关于特殊劳动关系有关问题的通知》的有关规定，协议保留社会保险关系人员与用人单位之间建立特殊劳动关系，仅在最低工资、工作时间和劳动保护三个方面受劳动法规调整，因此其并不适用《劳动合同法》关于应签订书面劳动合同的规定。故王阿姨主张双倍工资的请求不会得到仲裁的支持。 提示：根据现行法律规定，劳动者可以主张双倍工资仅限于其与用人单位已建立标准劳动关系的情形。如劳动者与用人单位之间建立的是非全日制劳动关系、特殊劳动关系、劳务关系，其不能依照劳动合同法向受雇单位主张未订立书面劳动合同的双倍工资。 二、特征判断：何为“劳动合同“ 【案例2】李某系某外资企业的销售主管，2009年1月1日入职时，双方签订了一份英文版的OFFER，该文件中约定了李某的岗位、工作要求、工作报酬等，但唯独没有合同期限。文件末页有李某签字和单位公章。后李某申请劳动仲裁主张双倍工资。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，劳动合同应当载明双方当事人名称、工作内容及劳动合同期限等必备条款。本案中，OFFER可否被认定劳动合同在于该文件是否具备了劳动合同的基本特征要求，由于劳动合同期限不仅属于劳动合同应载明的必备条款，而且属于确定劳动合同类型（劳动合同类型包括固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限的劳动合同三类）的重要标识。因此本案中的OFFER不具备劳动合同基本特征，应当认定双方为订立书面劳动合同，用人单位应依法支付双倍工资。 提示：实践中，许多劳动者认为用人单位与劳动者订立的录用协议、聘任书、劳务合同等不应被视为有效的劳动合同。其实，应当结合书面合同或协议的内容来进行判断，即使没有冠以劳动合同的名称，若能反映劳动合同主要必备要素，如劳动报酬、工作时间、岗位职责、合同期限等内容的，且双方实际按该协议或合同来履行的，应当确认双方已经签署劳动合同。对已经符合劳动合同特征的文书文件，若欠缺部分必备条款，劳动者可以通过向劳动行政部门投诉举报解决，而不能简单地将其视为未订立劳动合同。 三、形式要件：何为劳动合同的“书面形式” 【案例3】宋某通过猎头推荐进入某销售公司，该公司在宋某入职前即以电子邮件方式告知了双方拟订立的劳动合同的内容。宋某回邮表示同意。6个月后由于宋某工作表现不佳被单位提前辞退。宋某随即申请仲裁，以双方未订立纸质书面劳动合同为由索要5个月的双倍工资。 案例分析：根据《合同法》规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”本案中双方虽未签订纸质的劳动合同，但在入职前已通过电子邮件方式确认了劳动合同的条款，且双方均按照电子邮件中载明的合同条款来履行相关权利义务。因此，应当视为双方已订立书面劳动合同。宋某的请求没有事实依据。 提示：虽然法律并没有禁止用人单位通过电子数据、传真等方式来签订劳动合同那个，但由于司法实践中电子邮件打印件与原始服务器保存数据是否一致常有争议，可能需要通过公证、鉴定加以确认。这样就提高了争议解决的成本，不建议用人单位采用此种方式。 四、期满未签：劳动合同到期后未续订是否应支付双倍工资？ 【案例4】陈某2008年7月进入某公司，双方签订了两年期劳动合同。2010年6月30日，劳动合同到期后，双方未续订新的劳动合同。2010年9月30日，陈某申请劳动仲裁，要求单位支付2010年8月至9月的双倍工资差额2万元。 案例分析：本案庭审中，某公司答辩称，《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付双倍工资。而陈某属于合同期满未及时续订，不属于“用工初始未订立书面合同的情形”，因此不适用双倍工资罚则。对此，专家认为，虽然合同未续签与合同自始未订立相比，社会危害性较小，双方权利义务的履行有前份合同可以参照；但另一方面，如果对合同期满未续签不加约束，将导致大量用人单位通过签一份短期合同来规避相关责任，故不符合“强制要求订立书面合同”的立法本意。因此，本案中用人单位仍应承担双倍工资责任。 提示：劳动合同期满后，双方原劳动合同履行完毕，劳动者继续提供劳动的，属于新的“事实用工”行为，双方应在期满后一个月内订立合同，否则用人单位将承担支付双倍工资的罚则。 五、合同无效：是否仍应支付双倍工资？ 【案例5】李某于2009年5月进入某咨询公司担任财务工作，双方签订了一份3年期劳动合同。2010年6月李某所在公司开展一次人事档案审计活动，发现李某的入职登记表存在虚假的学历信息，遂以“劳动者欺诈导致劳动合同无效为由”提前解除了与李某的劳动合同。后李某申请仲裁，其称既然劳动合同无效即应视同双方未订立劳动合同，因此要求公司支付2009年6月至2010年5月期间的双倍工资差额55000元。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的；另据本法规定，劳动合同无效、无过错方可以行使解除权。本案中，劳动合同无效无能改变双方已订立书面劳动合同的事实，且劳动合同无效系李某的原因所导致，故李某的请求没有得到仲裁委员会的支持。 提示：劳动合同无效是合同的法律效力评价，而劳动合同是否订立则属于客观事实判断。故劳动合同已订立但被确认无效的，劳动者仍无权要求用人单位支付双倍工资。 六、责任归属：合同未订的责任判断？ 【案例6】潘某系留学回国人员，2010年3月进入某日资企业任人事担当，全面负责公司的人事工作，2010年4月公司部分员工反映个人公积金和社保账户未开户，后经查实系潘某怠于行使职责所导致。2010年5月1日该企业提前解除了与潘某的劳动关系。后潘某申请仲裁，要求支付2010年4月的双倍工资9900元。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。本案中，潘某系公司人事，其负有督促、提醒用人单位与之订立书面劳动合同的职责，然潘某违反了其作为人事担当的基本职责，且明知未订劳动合同的后果，故其主张双倍工资没有事实依据。最终仲裁裁决潘某败诉。 提示：在未订书面合同的情况下，仍应审查未订合同的具体原因以确定用人单位是否应支付双倍工资。如因不可抗力、劳动者本人拒签等情况导致合同未订，由于用人单位不具有不签合同的主观恶意，无须支付双倍工资。而对于本案中具有劳动者和劳动合同管理者双重身份的职工（人事经理、总经理等），更应防范道德风险，对该类具有劳动合同管理及签署职责的职工，如其不能证明曾向单位提出要求签订书面合同的，其双倍工资请求应不予支持。 七：计算基数：双倍工资的月工资基数如何确认？ 【案例7】吴某在某单位担任销售总监，双方未订立书面劳动合同。在工作了6个月以后，吴某自己无法适应公司文化申请辞职。离职后吴某申请仲裁，要求支付双倍工资差额20万元。经查，吴某在职期间基本工资6000元。公司支付销售提成17万元。庭审中，公司答辩称，双倍工资应当以基本工资为准，不包括提成。而吴某则坚称应按实际收入为准。 案例分析：根据上海市有关规定，在用人单位因支付双倍工资的情形下，如劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。本案中吴某的工资收入中包含17万元的提成系风险性收入，不应作为双倍工资计算基数。 提示：在双倍工资计算基数的确定过程中，用人单位应就工资项目组成承担举证责任，如不能举证具体项目的，应按劳动者实际收入作为双倍工资的月工资计算基数。 八、封顶限制：双倍工资是否封顶计算？ 【案例8】徐某2008年11月进入某外贸公司工作担任总经理特别助理的职务，月薪1万元，双方未订立书面劳动合同。2010年4月，徐某申请仲裁要求所在单位支付2008年12月至2010年4月的双倍工资差额17万元。某公司在庭审中答辩称，双倍工资应封顶计算，最多不超过11个月。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位未与劳动者订立书面合同超过一年的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，本案2009年12月以后双方视为已订立无固定期限劳动合同，徐某主张双倍工资应以11个月为限（即计算至2009年11月）。 提示：在用人单位未订立书面合同超过一年以后，法律已在双方之间拟制了一份无固定期限劳动合同，此时不再适用双倍工资罚则。因此，劳动者要求支付双倍工资最多不超过11个月。 九、经济补偿：双倍工资是否可纳入经济补偿计算？ 【案例9】江某与2010年4月1日进入某公司工作，双方未订立书面劳动合同。2010年7月某公司提出要求签订书面合同，但江某要求必须支付双倍工资后才肯签订，某公司无奈于2010年7月31日终止了双方的劳动关系。后江某申请仲裁，要求支付经济补偿金和双倍工资差额。庭审中，江某主张经济补偿金计算基数应当包括某公司应支付的双倍工资差额。 案例分析：根据《劳动合同法》规定，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》则规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。由于法律并未将用人单位应支付的双倍工资计入其中。因此，江某的主张没有法律依据。 提示：用人单位向劳动者支付的双倍工资差额（即加付的“一倍工资”）属于用人单位违反法定义务所产生的责任，其名称虽为“工资”，但性质应归属“赔偿金”，故不应作为经济补偿的月工资计算基数。如根据北京市的裁审口径，用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。 十、仲裁时效：双倍工资仲裁时效如何计算？ 【案例10】胡某系外来从业人员，2008年5月1日进入某机械设备有限公司工作，担任文员。双方未订立书面劳动合同。2010年6月，胡某因身体原因申请辞职。同年8月10日，胡某申请仲裁，要求单位支付2008年6月至2009年5月的双倍工资差额22000元。某公司则辩称，胡某的仲裁请求已经超过了1年仲裁时效。 案例分析：根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁时效分一般时效和特殊时效，前者时效计算是从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算一年，后者专指劳动报酬的时效（如员工未离职的，没有时效限制，如已离职的，从离职之日起计算一年）。由于双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。故应当适用一般时效，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。本案中胡某主张的2008年6月至2009年5月的双倍工资均已经超过1年仲裁时效（如2008年6月的双倍工资请求应在2009年5月31日前提出，其他月份依此类推），故其申诉请求不会得到仲裁委员会的支持。 提示：用人单位未订立书面合同所产生的双倍工资支付责任，劳动者应及时主张，否则将可能因超过仲裁时效而不被支持。 结语：双倍工资的立法原意是督促双方当事人及时明确劳动关系履行的权利义务依据，劳动者和用人单位对此均应有正确的理解。对劳动者而言，未订劳动合同虽然可主张双倍工资，但由于欠缺“劳动合同”这一明确双方权利义务的重要证据，也可能对自己的维权带来不利影响。对用人单位而言，其更应当依法及时与劳动者订立规范的书面合同，以避免不必要的争议和损失，因为劳动合同也是用人单位维护自己合法权益的重要保障。 |
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