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劳动合同变更若干问题探讨
上海市法学会 陆敬波 2012-3-12
劳动合同的变更，是指劳动合同没有履行或虽已履行但尚未完全履行之前，由于法定原因或约定条件发生变化，当事人依照法律规定的条件和程序对劳动合同内容进行修改或补充的行为。劳动合同的变更，可以有广义和狭义两种解释。［1］广义上的劳动合同变更是指，凡是与劳动合同有关的情况发生变化，都可以称为劳动合同的变更，包括劳动合同当事人的变更和劳动合同内容的变更；狭义上劳动合同的变更是指劳动合同内容的变更，“而劳动合同当事人的变更则引起原劳动合同的终止和新劳动合同的产生，建立新的劳动关系。”。［2］一般意义上劳动合同的变更，是从狭义上理解的劳动合同内容的变更，因此本文所讨论的劳动合同的变更也是基于狭义理解来进行阐述的。
一、劳动合同变更的规范和研究不容忽视
双方当事人订立劳动合同后，由于各自的情况或者外部环境发生变化等原因，可能会对原有的劳动合同作进一步的调整和补充，而劳动合同的变更正好满足了这一客观需要。劳动合同变更可以根据情况变化调整当事人的权利义务关系，使劳动合同及时适应变化发展了的新情况，从而确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现。劳动合同变更是对原有劳动合同关系的派生，是双方已有的劳动权利义务关系的发展。从这些方面讲，劳动合同变更是劳动合同关系调整中的重要法律行为，也是劳动法和劳动关系理论和实践中的重要组成部分。
（一）劳动关系长期化和书面化对劳动合同变更的影响
《劳动合同法》的出台和实施，对现实劳动关系带来的影响是巨大的，首先表现在法律规则指引着劳动关系的长期化和书面化。一方面，《劳动合同法》进一步主张劳动合同的书面化，并将敦促订立书面劳动合同的义务和不订立劳动合同的法律责任强加在用人单位一方；另一方面，《劳动合同法》还加强推进无固定期限劳动合同的建立，从积极的行为规则和消极的法律责任两个角度，直接引导和推动劳动关系的长期化。而无论是劳动关系的长期化还是书面化，给劳动合同变更制度都将带来非常重要的影响。
1、劳动关系的长期化：劳动合同的变更将更加常见
劳动关系的长期化是今后用人单位劳动人事管理的重要指导原则，这种长期化的法律要求对劳动合同的变更产生了双重影响，一方面是劳动关系更为凝固化，劳动者与用人单位的劳动关系将越来越持久，双方的权利义务关系更易在双方熟悉和信任的基础上进一步良性发展；但另一方面，这种长期化的劳动关系必然伴随劳动合同履行过程中的适时调整和变化。因为市场拓展和科技发展等一系列原因不可能使得特定劳动者在特定岗位上永久工作下去，这样劳动合同的变更将成为常态。而《劳动合同法》规定，劳动合同的变更需要双方协商一致或者是出现不能胜任工作等法定情形，这种法律规则要求的合意化与劳动合同变更的常态化同时出现，将提高用人单位处理劳动关系的复杂度和困难度。比如，用人单位到底在何种情况下可以不与劳动者协商而进行劳动合同的变更？用人单位是否会滥用其法定变更权？劳动者是否会恶意消极行使协商权？等等，都是实践中反映出来的比较突出的问题。
2、劳动关系的书面化：劳动合同的变更将更加严格
劳动关系存续期间，用人单位和劳动者之间的权利义务关系其实是一个动态变化的过程，《劳动合同法》对这一动态过程推行书面化管理，在劳动合同和用人单位劳动人事日常管理方面都对用人单位提出了书面化的要求。《劳动合同法》要求劳动合同的变更除应协商一致以外，还应当采取书面形式。而在劳动人事管理实践中，比如劳动者工资的增减、岗位的调整、职位的变动、工作地点的迁移，等等，都应纳入劳动合同变更中来，增加了管理的难度，同时也增加了用人单位管理的法律风险。比如，尽管劳动者事实上已经同意工资或岗位事项的变动，但因为没有签署书面变更意见，是否意味着变更无效？如果用人单位依据法律法规和规章制度的规定，对劳动者待遇作出单方处理，是否意味着仍需书面确认，否则变更无效？《劳动合同法》给出的是严格书面主义的规定，也就是说没有采取书面形式，如果劳动者反悔，用人单位则陷于非常被动的境地。
（二）相关规范和研究与现实需求的差距
劳动合同变更制度是劳动合同的重要制度之一，但即便是作为劳动合同的专门立法——《劳动合同法》，对劳动合同变更的规定也非常简单和原则。涉及劳动合同变更的条款主要有两条，一是在第35条第1款中规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”二是在第40条规定了用人单位法定变更的三种情形，即1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以另行安排工作，变更原劳动合同；2、劳动者不能胜任工作，可以变更合同，调整其工作岗位；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同。［3］
另外，有关劳动合同变更，原劳动部的规章中也有少量的规定。如规定用人单位对掌握商业秘密并负有保密义务的职工，有权按照劳动合同的约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一段时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。［4］《集体合同规定》在对集体协商代表的保护中规定，用人单位无正当理由不得在协商代表履行代表职责期间调整其工作岗位。［5］同时，此前各地方的劳动合同立法也对劳动合同的变更作出了少量的具体化规定。［6］
1、关于目前相关法律规范存在的问题
根据以上分析，法律、行政法规及相关规定对劳动合同变更的规定不仅内容稀少、散乱、原则，而且缺少程序性规定，操作性较差，变更后的法律后果也不明确，使劳动合同制度在整体上不够完整和系统，在实践中出现了很多因变更引起的劳动争议，影响了劳动合同的正常、全面的履行。例如，《劳动合同法》第40条第3款规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，这种情形中何为客观情况？何为重大变化？“经与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的”是指用人单位原因还是劳动者原因？变更劳动合同应当遵循什么程序？等等。这些问题使劳动合同的变更因缺乏规范而变得十分混乱，劳动者的合法权益往往在劳动合同变更中受到侵犯。
2、理论和实践中存在的比较突出的问题
目前关于劳动合同变更的研究，特别是实务性研究，仍然很少有学者愿意涉足或是深入。［7］其实，劳动合同变更涉及的问题很多，最为突出的是用人单位在经营过程中需要不断适应市场的变化和调整经营策略，不可避免地要调整工作岗位和薪酬标准。但另一方面，即便是在《劳动合同法》颁布实施的背景下，仍有一些用人单位劳动法律意识和合同意识较弱，习惯地凭借用人单位强势的地位管理劳动者，随意调岗调薪和单方变更劳动合同。相反，站在用人单位的角度，如果用人单位依照法律规定调岗调薪和变更劳动合同，合法性界限和合理性界限在哪里？这是用人单位和劳动者双方当事人都非常关心的问题，也是实践中矛盾比较突出的问题。
上述矛盾已经导致许多现实且很重要的问题产生，同时也让劳动执法部门和劳动司法部门感觉到困惑。比如，劳动仲裁和法院系统在把握用人单位单方变更劳动合同的合理性、合法性时面临的自由裁量问题、口头变更劳动合同并事实履行的变更行为效力问题、依规合理的岗位变更行为能否被认定为劳动合同履行的具体化而非变更劳动合同，等等。这些实践中经常出现的问题不解决，将会导致潜在的大量劳动纠纷发生，不仅不利于劳动关系的和谐稳定，同时也会给用人单位带来不确定的法律风险。
二、《劳动合同法》的相关规定及存在的问题
就《劳动合同法》的具体规定而言，该法第35条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”对这个条款进行语词分析，可以至少发现三个问题：一是如果不是“协商一致”，是否就意味着不能变更，依据该法第40条中法定调岗情形时，是否就意味着无需经过“协商一致”？二是如果劳动合同的变更采取的是口头形式而非书面形式，是否意味着变更无效？另外，如果仅仅是劳动合同项下履行劳动合同内容的部分调整，比如部分岗位轮换和浮动工资调整，是否也意味着劳动合同的变更？
（一）变更方式：“协商”还是“单方”？
通常观点认为，劳动合同变更的方式分为双方协议变更和有条件的单方提出变更。《劳动合同法》第35条的规定即是协商变更的规定，这应该是劳动合同变更的原则，但该法第40条的相关规定如：1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以另行安排工作；2、劳动者不能胜任工作，可以调整其工作岗位等，则应属于用人单位单方变更劳动合同的规定，属于劳动合同变更的特别规定。对于此类单方变更劳动合同的行为，我们认为，法律应当予以严格控制，此处应进行两层理解：一是适用范围严格控制。适用范围仅限于医疗期满不能从事原工作、不胜任工作等情形；二是适用尺度严格控制。此种变更行为必须要有充分的合理性，比如岗位应当是劳动者可以胜任的或者经过培训可以胜任的、不会给劳动者带来实质性的不便、待遇不能显著降低，等等。［8］
需要进一步提到的是，根据《劳动合同法》第41条的规定，公司裁减人员的法定情形之三是“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”这种情况，这里的“经变更劳动合同后”如何理解？如果要求用人单位与劳动者协商一致才能变更，劳动者不愿意变更如何处理？是否裁员就不能进行？而如果不要求用人单位与劳动者协商一致即可变更，那么此一法定步骤规定的必要性何在？应当认为此处是立法上的小瑕疵，该条款立法本意应是“经充分协商后双方仍不能达成一致”，此条款语词上的正确理解可能要通过以后的实施条例或司法解释来进行适当矫正了。
（二）变更形式：“书面”还是“口头”
《劳动合同法》第35条规定，“变更劳动合同，应当采用书面形式。”此条款的立法本意在于明确双方劳动合同中权利义务的具体变更，一方面是劳动合同书面化原则的延伸，另一方面也是为了预防以后因变更事项理解不明发生争议。但是，此条款的规定也会产生理解上的困惑：一是“应当采用书面形式”如何理解？二是如果没有进行书面形式的变更，口头或事实变更劳动合同的行为效力又如何认定？通常，按照立法解释学的原则和方法，“应当”是一种强制性意涵的表示，基本与“必须”同义，所以“应当”采取书面形式的意思是必须要采取书面形式。
另一个问题，未采用书面形式的劳动合同变更的效力如何认定？有学者认为，书面形式是劳动合同变更的法定形式，如果未采用书面形式的，应认定为劳动合同未变更，仍然按照原劳动合同履行。同时，用人单位规章制度并不能当然成为劳动合同变更的依据。［9］也有学者认为，“劳动合同的变更实际上是原劳动合同当事人在原有合同的基础上，根据变化了的条件重新订立新合同的行为，与订立劳动合同一样，理所应当采用书面形式。”［10］而从事立法的学者则倾向于认为：“任何口头形式达成的变更协议都是无效的。”［11］
那么，在实践中，用人单位或是劳动者就劳动合同的某些事项进行口头上的变更或以事实状态存续的形式变更劳动合同，法律不认可此变更行为的效力是否真的符合《劳动合同法》保护劳动者的本意呢？比如，用人单位在单位职工大会上口头承诺给劳动者增加工资而后实际履行，或是用人单位直接以事实状态存续的方式给劳动者增加工资，却没有进行劳动合同的变更，此种口头变更或事实变更，是否就意味着劳动者所得工资增额部分属于不当得利呢？我们认为，完全否认劳动合同口头或事实变更的法律效力，可能也不是一个妥当的结论。可选择的改进措施是，在法律适用上理解为，如果劳动合同未通过书面形式，不得对抗相对方当事人，而不应当认定为绝对无效，或直接认为非书面形式的变更也是协商一致的结果，可以通过补签变更书等形式补正恢复其效力。
（三）实质判断：“变更”还是“履行”
作为劳动合同变更制度中的最大问题，应是关于劳动合同履行与劳动合同变更的区别或界限问题。劳动合同的履行，是指劳动合同当事人享有劳动合同约定的权利和履行劳动合同约定的义务，实现劳动过程的法律行为。而劳动合同的变更，是指劳动合同当事人修改和调整劳动合同权利义务内容的法律行为。“履行”与“变更”看起来区别很明显，但是完全进行区分却很困难，因为很多看起来是“变更”的情况可能被认为是“履行”，而很多看起来是“履行”的情况却可能被认为是“变更”。
举个例子，比如说一个无固定期限劳动合同，关于工作岗位的约定是“现职是人事经理，随着资历增长和能力提升，逐渐晋升至副总经理”，劳动合同履行了两年后，公司调整其工作岗位为人事总监，那么这种调岗行为是劳动合同的“履行”还是劳动合同的“变更”呢？如果说是“履行”，确实也是按照劳动合同约定的晋升机制进行的；如果说是“变更”，确实也是属于对现在工作岗位的变动。如果此时双方签订了一份岗位调整书进行变更，自无问题；但若没有进行这样的书面变更，能否就认为此“变更”行为不生效呢？能否认为此种调整是原劳动合同约定具体如何“履行”的问题，与劳动合同“变更”无关而认可其效力呢？
有学者认为劳动者在接受并签订劳动合同时就会与用人单位有一个共识：“对于在劳动合同岗位描述范围内的具体岗位变动不属于合同内容的变更，无需履行《劳动合同法》规定的双方协商一致的程序。”［12］这种理解有一定的合理性。但是，实践中又怎样去判断具体岗位的变动呢？如果用人单位与劳动者在订立劳动合同时约定，用人单位可以根据生产经营客观需要调整劳动者的具体岗位和工资，这样的约定是否有效？如果均直接认可其有效性，则用人单位可能会滥用这种先经由约定的调岗调薪权。
我们认为，劳动合同“变更”与劳动合同“履行”的界限在于是否符合“客观可预期”原则和“合理性判断”原则。“客观可预期”原则是指劳动合同订立时，其具体权利义务关系是事先能具体预期和理解的。劳动合同发生变更，也即是劳动合同的内容即具体权利义务关系的变更。如果此种权利义务的变更是订立劳动合同时即被客观可以预期的，那么以后按照这种约定去做预期范围内的调整仅只涉及劳动合同的“履行”。“合理性判断”原则是指劳动合同订立以后，在履行其约定的具体权利义务过程中，应当符合正当和合理原则，否则这种具体“履行”将变成实际上的内容“变更”，要完成基于另外一个意思表示的合意才能达成。“客观可预期”原则是形式要件，“合理性判断”原则是实质要件，两者共同构成了对“变更”还是“履行”的判断基础。
三、完善劳动合同变更立法的若干建议
劳动合同的重要功能是建立和规范劳动关系，劳动关系在履行过程中需要不断适应市场发展变化，劳动合同的内容也在这发展变化中不断修整和补充。因此，变动性是劳动合同的特点之一。劳动合同立法应当正视劳动合同的这种特点，既不能过于强调合同的合意，也不能放任用人单位对劳动合同的随意变更，如果过于强调合同的合意，必然会束缚用人单位的手脚，难以应对市场的变化，影响用人单位的发展；但如果过于强调用人单位的经营需要，又极易使用人单位滥用变更权，从而侵犯劳动者的合法权益。劳动立法的作用即在于在这两者之间找到适当的平衡点，在便于双方及时调整劳动合同权利义务或单方依法变更劳动合同的同时，也要维护劳动合同当事人的法定的和正当的可预期权益。
（一）劳动合同变更立法完善的主要内容
我们认为，劳动合同变更制度目前存在的问题主要就是前面提到的三大问题，即：一是劳动合同变更的方式研判问题，劳动合同变更非得双方协商不可，还是可以容许单方法定变更？二是劳动合同变更的形式效力问题，劳动合同变更形式非得书面不可，还是容许口头或事实的变更形式？三是劳动合同变更的具体界定问题，特定情形下的劳动合同事项调整，是履行过程中的具体调整，还是劳动合同的内容变更。劳动合同变更立法完善的思路也是遵循这三个方面来展开的。
1、关于劳动合同变更的方式
在立法及法律适用上，对劳动合同变更的理解首先应该还是基于私法自治原则，如果双方意思表示一致，劳动合同即予变更。对于特定情形下，不变更将使得劳动合同不能履行或者继续履行对相对方明显不公平的情形下，赋予相对方特别是用人单位在这些情况下的法定变更权，但是这种变更权的行使应当遵循公平合理原则。
2、关于劳动合同变更的形式
在《劳动合同法》第35条规定的“变更劳动合同，应当采取书面形式”的语词表述基础上，要进一步明确如果没有采取书面形式进行的变更下变更行为的效力。立法及法律适用上的判断，既可以是站在保护劳动者利益的立场上，进一步明确非书面形式的变更行为，除非劳动者追认，应认定为无效；也可以是站在证据法学的立场上，理解非书面形式的劳动合同变更，对相对方不发生法律上的效力，但双方通过协商一致达成补充书面确认除外。总之，当前立法和法律适用原则上没有准据或惯例的情形需要改变。
3、关于劳动合同变更界定
劳动合同的变更和履行的法律界限，在前文已有论述。一方面，需要在法律理解上，将订立劳动合同时能够预期和理解的劳动合同权利义务，作为判断以后劳动合同到底是具体履行还是实质变更的基本标准；同时，在法律适用判例或司法解释原则上，劳动仲裁部门和法院依然要掌握合理性标准，对哪些是具体内容的调整和细化，哪些是对权利义务内容的实质性变更，对有无合理性作出判断。这些观点的转换，需要进一步的立法完善或是通过有关法律适用解释的方法予以完成。
（二）劳动合同变更立法完善的主要方式
关于劳动合同变更立法完善的方式，主要还是通过制定法律、行政法规、地方性法规、部门和地方政府规章、规范性法律文件等。当然，为了保证立法的严谨性和规范性，最好是通过法律、行政法规或司法解释的方式进行改进和完善。比如说，可以在即将出台的《＜劳动合同法＞实施条例》中对劳动合同变更的相关事项作出具体明确的规定，也可以通过最高人民法院《关于适用＜劳动合同法＞审理劳动争议案件若干问题的解释》等司法解释的方式来对《劳动合同法》的关于劳动合同变更的相关规定进行微调和补足。
在《劳动合同法》出台以前，我国关于劳动合同的地方性立法非常普遍且各不相同。这一方面固然是由于我国经济发展和劳动力状况不平衡以及各地法律环境存在差异所致，但另一方面，也与当时劳动合同立法在法律、行政法规等高位阶层面缺失或不足有关。《劳动合同法》出台的一个很重要原因就是要统一各地的劳动合同立法，所以今后关于劳动合同立法的趋势是更为统一和严格，由中央立法机关或中央政府来集中立法。因此，就劳动合同变更立法完善而言，我们不建议由各地自行进行，而应由中央层面的立法、行政或司法机构来完成。
注释：
［1］有学者认为，劳动合同的变更只是内容的变更，而不涉及主体的变更。劳动合同具有人身性的特点，“从某种程度上说，是基于对双方的信任而订立的，劳动合同主体的变更意味着劳动合同双方当事人已经不再信任对方，那么在原当事人之间建立的劳动关系消灭。” 参见黎建飞主编：《中华人民共和国劳动合同法辅导读本》，中国法制出版社2007年版，第191-192页。
［2］劳动和社会保障部组织编写：《中华人民共和国劳动合同法讲座》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第77页。
［3］《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”关于劳动合同法的这种规定是否意味着授权用人单位可以变更合同，可以有两种判断：一种判断是若出现（一）、（二）项情形的，用人单位在合理性原则之下享有法定的变更劳动合同权利；另一种判断是即便出现（一）、（二）项情形的，用人单位变更劳动合同，仍需与劳动者进行协商一致。应当认为，前一种判断是比较合理的，否则如果劳动者不愿意协商或是提出不合理要求，用人单位就会束手无策，这也不符合对该法条赋予企业可以消灭劳动关系的本意。
［4］参见《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（1996年10月31日，劳部发［1996］355号）。
［5］参见《集体合同规定》（2004年1月20日劳动和社会保障部发布，劳动和社会保障部令第22号）第28条。
［6］比如《江苏省劳动合同条例》第27条规定，“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期。当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方应当在收到之日起十五日内作出书面答复。逾期未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。”
［7］笔者通过检索近五年各大专业法律出版社和社科综合出版社出版的劳动法学术书籍以各大政法高校或综合大学法学院等研究机构的法学期刊以及纳入中国期刊网电子资料库的法学论文，发现关于劳动合同变更方面的学理和实务研究非常少，并且多数文章和论述只是基于介绍劳动合同变更是什么以及如何变更的简要分析。
［8］参见侯玲玲：《劳动合同的特殊性研究》，载《云南大学学报》（法学版）2006年第1期。
［9］参见林嘉主编：《劳动合同法热点问题讲座》，中国法制出版社2007年版，第133-134页。
［10］程延园：《劳动合同新规则之HR应对》，中国法制出版社2007年版，第95-96页。
［11］信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第125页。
［12］李国光主编：《劳动合同法教程》，人民法院出版社2007年版，第313页。
* 陆敬波，男，江三角律师事务所主任，上海市法学会劳动法研究会副总干事。
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