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2012-03-27 10:26 【案情介绍】
甲公司委托乙个体工商户在湖南省A市城区发布了一则灯箱广告，乙因未申请户外广告登记而被A市工商行政管理局立案调查。 【观点分歧】 本案案情非常简单，定性一致，但在法律适用问题上存在争议。 办案机构认为，本案应适用本部门规章《户外广告登记管理规定》第三条和第十八条。第三条规定：户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记，接受工商行政管理机关的监督管理。第十八条规定：未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款，限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的，责令停止发布。 核审机构认为，本案应当适用地方性法规《湖南省实施〈中华人民共和国广告法〉办法》第十六条和第三十三条。第十六条规定：设置、发布户外广告，应当在确定广告场地后到广告设置地的工商行政管理部门申请登记；按照批准登记的内容、地点、形式、规格、时间发布，并标明批准登记证号和发布者名称。第三十三条规定：未经工商行政管理部门登记或者核准，擅自发布户外广告、印刷品广告的，由工商行政管理部门责令广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，可以并处三千元以上五千元以下罚款。 【案例分析】 上述部门规章和地方性法规对擅自发布户外广告事项都设定了行政处罚，但两者的规定很不一致。如何适用？ 先来看《行政诉讼法》和《立法法》的规定。1989年出台的《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，部委规章仅供参照，地方性法规的位阶要高于部委规章。但2000年出台的《立法法》改变了这种状况。《立法法》与《行政诉讼法》之间是同位阶关系，没有高低之分，当它们之间产生冲突时，《立法法》第八十六条第一款第（二）项分两种情形提出了解决办法：⑴如果不能确定如何适用，则由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，国务院可自行决定适用地方性法规的规定；国务院认为应当适用部门规章的，由国务院提请全国人大常委会裁决。⑵如果能够确定如何适用，行政执法机关或司法机关就没有必要提请国务院提出意见即可自行决定如何适用。 本案属于前一种情形还是后一种情形？ 我们接下来再看《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第十二条是关于规章的行政处罚设定权的。第一款规定：国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。第二款规定：尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。这就是说，部委规章设定行政处罚要求“尚未制定法律、行政法规”，在已有法律、行政法规存在的情况下不能设定行政处罚，仅能细化而已。2006年《户外广告登记管理规定》出台之前即有行政法规层级的《广告管理条例》，也有了法律层级的《广告法》，且该条例和法中均没有对擅自发布户外广告事项作出任何处罚规定。因此，《户外广告登记管理规定》中对擅自发布户外广告事项设定的行政处罚是有违《行政处罚法》的。地方性法规设定行政处罚却不要求“尚未制定法律、行政法规”，仅有处罚种类的限制。《行政处罚法》第十一条第一款的原文就是：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。” 如此说来，本案适用地方性法规的规定就是确定无疑的了。 □袁小明 |
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