定金合同效力的从属性原则及其例外情形2013-01-21 来源:中外民商裁判网sf1105 作者：王鸿晓笔者认为，主合同无效并不必然导致作为从合同的定金合同无效。以下结合案例，对担保合同的从属性原则及其例外情形进行探析和梳理。
一、担保合同纠纷中确定主、从合同效力的一般原则
担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当依据过错各自承担责任。”在担保法规定的5种担保方式中，除留置以及担保法第三十六条规定的在土地上的抵押权是基于法律的直接规定而产生外，其他担保方式都是基于担保合同这一基础法律关系而产生，因此其也称为约定的担保。
根据担保法的规定，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金、其中保证是指债务人以外的第三人以其信用担保债务人履行债务的担保方式或法律制度，抵押、质押和留置是法定的担保物权。而所谓担保物权，是指为了担保债权的实现，由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。担保物权是为了担保主债权的实现而设定的从权利。在担保法规定的5种担保方式中，保证是人的信誉担保；抵押、质押和留置为在物上设定担保物权的担保；定金则为金钱担保。
担保的目的在于保障主合同债权的实现，因此，债权得到保障的主合同与担保合同之间是主从关系，担保合同具有附属性。主合同与从合同之分是学理上对合同的一种分类方法，其划分的依据就是合同相互之间的关系。主合同是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。从合同是以其他合同的存在而为自己存在前提的合同。从合同的主要特点在于其附属性，它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力。没有主合同也无所谓从合同。尽管主合同的存在并生效将直接影响从合同的成立及效力，但从合同不成立或不生效，一般并不影响主合同的效力。
因此，一般而言，无论担保方式是人的保证还是物的担保，其皆具有从属性，即主合同与从合同之间是一种主从法律关系，主合同无效时，担保合同无效。
二、主、从合同效力从属性原则的例外情况及其引发的争论
如前所述，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，从合同亦无效。但是有原则就会有例外。笔者认为，在主从合同效力的关系上，当担保方式为保证、抵押、质押和留置时，主合同无效其亦无效。但例外情形是担保法第八十九条规定的既非人保亦非物保的特殊担保方式——定金。定金依当事人设立的目的不同而有属性上的差异，定金合同的效力，不像其他担保方式一般完全取决于其所担保的主合同的效力，在定金担保的方式下存在着主合同无效，定金担保合同却有效的例外情况。
关于定金，担保法第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。依据该规定，可将定金定义为：定金是为担保债权，依法律规定或者双方的约定，一方于合同履行前给付对方的一定金钱。以定金担保方式受偿，是一项较为古老的制度，实质是让渡担保物的所有权的一种形态。在定金担保的方式下，以所有权在担保人之间发生移转而担保债的履行之标的物，为货币而非其他有体物，故定金担保有金钱担保之称。
定金作为担保法规定的担保方式之一，与保证、抵押、质押和留置等其他担保方式相比，兼具合同和金钱质的双重特点，定金合同有以定金的实际交付为生效要件的特殊性。定金合同生效后，在定金合同约定的条件成就时，主张双倍返还定金或对定金予以扣收的处罚方法，通常称为定金罚则。
担保法司法解释第120条规定，因当事人一方迟延履行或其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分与合同规定内容的比例，适用定金罚则。而依第122条的规定：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错致使主合同不履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。
笔者认为，原则上，主合同无效，作为从合同的保证、抵押、质押和留置合同亦无效。但具体到定金合同，该原则并非完全适用。依据定金作为金钱担保的特殊性和独立性，在主、从合同效力的决定与被决定的关系上有例外于其他担保方式的情况存在。
相关案例：甲、乙签订合同，甲购买乙的机电设备一套，标的额为100万元，甲向乙交付定金20万元，以交付定金作为主合同有效的担保。之后，因乙未能履行，甲诉至法院。经审理查明，乙系无处分权人处分第三人丙的财产，由于真实权利人丙拒绝追认，致使该买卖合同归于无效。
争议的问题是：本案中，主合同无效，定金合同是否当然无效?甲主张适用定金罚则，要求乙双倍返还定金的请求能否得到支持?
一种观点认为：一方面，本案双方当事人以交付定金作为主合同有效的担保的约定，可视为解决合同争议的独立条款，虽然主合同无效，但作为解决争议独立条款的定金担保合同依法有效。当出现由于一方当事人的原因而使主合同归于无效的情况时，无过错一方当事人可依该独立有效的约定主张适用定金罚则、另一方面，案涉合同所约定的定金类型实质为担保法司法解释中规定的立约定金，其基本功能亦契合立约定金中关于当事人约定以立约定金作为订立主合同的担保可适用定金罚则的意旨，只不过案涉合同是担保主合同的有效而非订立。不同于其他定金合同的是，该类合同是可以完全独立的从合同，其合同效力并不当然依附于或取决于主合同，主合同无效的后果并不必然及于从合同，虽然主合同无效，但不承担缔约过失责任的一方有权基于可完全归责于对方当事人的原因导致合同无效的法律事实主张适用定金罚则。本案中双方当事人虽然订立了买卖合同，但因出卖人乙的过错导致该合同归于无效，甲作为主合同的买受人和从合同的定金交付人，本身并无过错，导致主合同无效的原因完全可归责于出卖人乙。本案担保主合同有效(或订立)的定金合同系独立存在，应为有效。在定金罚则的适用上，订立后无效的主合同与未订立的主合同产生相同的法律后果。所以，在主合同无效(或未订立)时，如能排除自身的原因，作为交付定金的一方，可以要求收受定金的一方双倍返还，反之亦然。即虽然主合同无效，无过错的一方当事人仍可依据担保法解释第115条关于立约定金的规定，主张适用定金罚则。
另一种观点认为，只有在定金合同有效时，才能适用定金罚则。依据担保法的规定，定金合同为主合同的从合同，主合同无效时定金合同亦无效。担保合同被确认无效后，应当根据过错各自承担相应的民事责任。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。所以，在定金合同无效的情况下，交付定金方不能主张适用定金罚则而要求收受方双倍返还定金，但可要求其承担缔约过失责任。
三、定金合同效力是否被主合同效力所决定取决于定金本身的类型和功能
笔者认为，在主合同依法被确认无效时，对作为从合同的定金合同效力的认定不能一概而论地适用担保法第五条关于主从合同效力的原则性规定简单处理。应当依据相关规定，首先对不同类型的定金或定金合同作出界定，然后再分别作出符合法理的判断，这是解决此类纠纷的出发点和关键所在。如定金的属性为立约定金(或称为订约定金)时，主合同无效，定金合同并不当然无效。
依担保法及其司法解释的规定，定金可分为违约定金、成约定金、解约定金、证约定金、立约定金等5种类型(但实际情况还要更复杂)。现从主、从合同效力从属性关系的角度考量，可分为一般和例外两种情况加以阐释。
在一般情况下，主合同无效，定金合同无效。该原则适用于定金类型为违约、成约、解约和证约定金等4种情况。
1．关于违约定金。通说认为，违约定金是担保法和合同法明确承认的定金类型。此为传统意义上的定金类型。违约定金是以违约赔偿为目的的定金，交付定金后，如交付的一方不履行合同，则收受定金的一方得没收定金而不予返还；而收受定金的一方不履行合同时应加倍返还定金。这种定金类似于违约金。如前所述，担保法规定，主合同无效从合同无效，此规则同样适用于以定金为担保方式的情形。“由于定金合同是担保合同债权的，只有主合同有效，合同债权才成立，定金才能有效。如果主合同不成立或无效，定金当然无效，而不能适用定金罚则。主合同被撤销时，合同自始无效，双方应按无效合同的法律后果处理，不能适用定金罚则。”合同无效，当事人所承担的是缔约过失责任，而只有在合同有效的情形下，才存在适用违约责任的问题。如定金的性质为违约定金，在主合同无效时，定金合同当然无效，亦不能适用定金罚则。
2．关于成约定金。担保法司法解释第116条规定：当事人约定的交付定金为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或已履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。成约定金是指当事人约定的作为合同成立或生效标志的定金。有观点认为：“成约定金是以其交付为合同成立的要件。因定金的交付，合同才成立；若不交付定金，则合同不为成立”。
成约定金的法律意义在于，当事人在约定成约定金后，定金未交付的，合同当时不成立或不生效，当事人在合同中约定的权利义务也不发生法律拘束力。无论是作为合同成立要件的定金，还是作为合同生效要件的定金，在司法解释中统称为成约定金。
在当事人约定有成约定金的情形下，定金交付是合同成立与否或生效与否的关键，但也不是绝对的。如当事人自愿履行主合同或履行了合同的主要部分，定金未交付的，已经履行或部分履行的合同即不再以定金交付与否作为成立或生效的标志。换言之，合同的任何一方当事人不再有权宣称合同不成立或不生效。司法解释的规定本意是否定了在主合同已经履行或已履行主要部分的情况下，交付定金仍然可以作为合同成立或生效的标志。司法解释认为，成约定金对合同成立或生效的法律意义，自主合同实际履行或已实际大部分履行时结束。在主合同实际履行或已实际大部分履行时，主合同视为成立或生效，并且，合同任何一方当事人无权再宣称合同不成立或不生效。
虽然司法解释规定，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。但随之而来的问题是，如果合同被认定为无效，成约定金能否适用定金罚则?因为合同成立与否属于事实判断问题：合同是否生效则是着重考量相关法律规定的条件是否成就，而确认合同有无效力则取决于强制性法律规定的肯定或否定性的评价，体现的是国家基于公共利益和社会秩序的要求对于私领域的强制性干预，不许当事人以其自由意志排除。合同成立、生效、无效三者的内涵不尽相同。值得注意的是，司法解释的规定也涵盖了实际履行在合同生效时的意义，将合同法关于合同成立的规定扩大到合同生效的处理上。这是最高人民法院基于司法实践的需要对法律所作出的扩大解释，其中的思路与合同成立的思路是一致的。但该条文并非是在合同无效的情况下关于如何处理成约定金的规定，其并未特别规制成约定金与合同成立、生效之间的关系，而强调的是给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或己履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。结论是，因无效合同自始无效，所以在主合同无效的情况下，成约定金合同亦应无效，而不存在基于有效合同才能适用定金罚则的前提。
3．关于解约定金。担保法司法解释第117条规定：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。对解除主合同后责任的处理，适用合同法的规定。
本条是关于解约定金的规定。解约定金是指当事人在合同中约定的以合同解除为处罚条件的定金。解约定金为担保方式之一，其功能是担保当事人不至于轻易解除合同。当事人在合同中约定解约定金条款后，如其解除合同，交付定金的一方无权要求对方返还定余，接受定金的一方应当双倍返还定金。通常，依合同法基本原理，合同解除系以合同有效为基础和前提，而只有有效合同才涉及解除问题。合同无效，有过错方承担的是缔约过失责任，不存在解除的问题。显见，在主合同被认定无效的情形下，解约定金合同亦应认定为无效，当然不能适用定金罚则。
4．关于证约定金。证约定金是为证明合同成立而交付的定金，定金的交付即为合同成立的证明。对证约定金，担保法及其司法解释并无明文规定，但从证约定金的本义看，证约定金证明的是合同成立，同成约定金一样，其主要功能也是证明有关主合同成立与否，解决的仍是关于合同成立的事实判断问题，而并不涉及对合同效力的法律评价。如果主合同效力被认定为无效，证约定金虽作为独辽条款依然存在，但只证明合同成立，不涉及合同效力。合同无效的后果是自始无效、依法无效、绝对无效。如发生合同无效，证约定金将因失去其证明作用而归于无效，亦不能适用定金罚则。
在特殊情况下，主合同无效，定金合同并不必然无效，其主要是指定金类型为立约定全(或称订约定全)的情况。
关于立约定会(或称订约定金)，担保法司法解释第115条规定：当事人约定以交付定金作为定立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。通说认为：这是关于立约定会的规定，但以交付定金作为订立主合同担保的规定能否扩张适用于以交付定金作为主合同有效的担保的情形，现行法律及司法解释并无明确规定。但笔者认为，同理可证，两者蕴含的机理和外化出的功能是毫无二致的。
在担保法司法解释出台以前，民法通则、合同法、担保法中都没有明文规定立约定金，但是考虑到订立合同的当事人在合同的订立阶段需承担先契约义务，立约定金可以作为当事人履行先契约义务或者保证先契约义务履行的一种形式，应当允许订立合同的当事人在订立合同前约定立约定金。立约定金是为保证正式订立主合同而交付的定金，约定的双方一般有预约，为保证正式订立合同，在合同订立前由一方向另一方交付定金，给付定金的一方如不订立正式合同，则失去给付的定金，收受定金的一方如不订立正式合同，则加倍返还定金。
从发生法律效力的角度看，立约定金的特点是：其法律效力的发生与该主合同是否发生法律效力没有关系。立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立，凡在意向书一类的协议中约定了立约定金，其法律效力自当事人交付定金时就存在。在所担保的订约行为没有发生时，违反承诺的当事人就要受到定金处罚，立约定金就由此发挥定金的担保作用。因此，在认定定金性质为立约定金的情况下，如主合同无效，作为定金的担保合同并不当然无效。之所以成立担保法第五条规定的例外情形，在于立约定金的独特属性——其合同效力并非当然地受主合同效力的影响，即在认定定金性质为立约定金的情况下，纵然主合同无效，若能再排除其他无效情形，定金合同则为有效，可适用定金罚则，此为定金罚则适用的特殊情况。诚然，在主合同无效的前提下，诸如以交付定金作为主合同有效担保之类约定引发的定金合同效力的纷争，现行法律和司法解释尚无成文规定，但笔者认为，应将其比照担保法司法解释规定的关于以交付定金作为订立主合同担保的情形来处理，两者蕴含的立法机理和外化功能毫无二致。所以，在以交付定金作为主合同有效担保案件中，如导致主合同无效的原因完全可归责于其中一方当事人，其处理同样适用立约定金有关罚则的规定。
笔者同意上文第一种观点。
四、结语
一般而言，定全合同是主合同的从合同，定金合同无效，并不影响主合同的效力，而主合同不生效或无效，定金合同原则上不产生法律效力，亦不应适用定金罚则，但由于定金担保自身的特点和属性上的差异，决定了定金合同依当事人订立目的迥异而存在功能上的不同和类型上的划分，所以应当区分不同的定金类型来界定其与主合同在效力上的从属关系。例外的情形是，如果定金的性质为立约(或订约)定金，当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保或担保主合同有效，纵然主合同无效，该立约定金合同并非如同其他担保方式(也包括其他类型的定金)一样当然地归于无效。反之，若能排除主合同无效之外的其他导致从合同无效的因素，立约定金合同仍为有效，当然可适用定金罚则，此乃立约定金所一贯秉持的特立独行之品格所致。
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