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2006年以来，国务院把对商业贿赂的查处作为整顿经济秩序的一项重要执法行动来严格落实。工商行政管理机关在这项工作中的职责重大,所处的位置特殊。如何进一步加强《反不正当竞争法》的执法力度，加大对商业贿赂的打击，提高查办商业贿赂案件的质量，值得我们深入思考和探索。 一、要准确把握商业贿赂的概念、特点及表现形式。 （一）商业贿赂的概念 所谓商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂是贿赂的一种形式,但又不同于其他形式。在《反不正当竞争法》中,商业贿赂是从反不正当竞争的角度规定的一种不正当竞争行为,表示经营者不是通过降低成本、提高质量等参于竞争，而是通过贿赂手段购买或销售商品，违背了自由平等的竞争原则，扭曲了市场关系，损害了其他经营者的合法权益。 （二）商业贿赂的特点： 商业贿赂的特征主要有三点： （1）主体是经营者贿赂对方单位或个人。作为商业贿赂主体的经营者不限于法人，除法人外，还包括其他组织和个人。法人也不限于企业法人，还包括从事经营活动的事业单位法人、社会团体法人。 （2）目的是为销售商品或者购买商品。即为达到商业目的通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。 （3）手段有两类，即财物手段和其他手段。 （4）承担行政法律责任不同。在行政法律方面，商业贿赂由工商行政管理机关给予行政处罚，其他贿赂受党纪政纪处分。 （三）商业贿赂的表现形式及领域： 商业贿赂的财物表现形式为：在购买和销售商品时，经营者为对方提供的促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金以及报销费用；“其他手段”的表现形式为：提供国内外各种名义的考察、旅游、消费性服务等非直接给付财物形式。商业贿赂多表现于工程建设、医药购销、土地转让、产权交易、政府采购、资源开发、教育领域。 二、要正确区分商业贿赂中几个易混淆的概念 在查处商业贿赂的执法活动中，经营者给付折扣、佣金、回扣、附赠等行为经常存在且极易产生混淆。首先要掌握如何理解、如何定性、如何区分。 （一）佣金 佣金：是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供服务所得的报酬。《反法》第28条2款的规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。佣金可以是一方支付，也可以是双方支付，只能是中间人不是交易双方，也不是交易双方的代理人、经办人。经营者给中间人佣金必须如实入帐；中间人接受佣金必须如实入帐。同时，为区别佣金、折扣、回扣的界限，佣金的概念明确是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。 法律特征： （1）是商业活动中中间人所得的劳务报酬。 （2）经营者给予佣金必须以明示的方式，给予和接受佣金的都必须如实入帐。 （二）回扣 回扣是指经营者销售商品时以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款的行为。作为回扣是经营者一方给付的，是从商品的价款中退给对方单位或个人的，这里既包括现金也包括实物，还包括其他形式。经营者给付回扣的目的是推销商品或者购买商品。 回扣不一定均属违法。“帐外暗中”给予回扣或接受回扣的行为构成违法，明示的、如实入帐的回扣就不是非法的。 （三）折扣 折扣是经营者为销售商品或者购买商品，在销售商品或者购买商品时，给予对方价格优惠。折扣只发生在交易双方之间即经营者之间，不发生在代理人、经办人之间也不发生在其他主体之间。这是折扣与回扣和佣金的不同，允许交易双方以明示入帐给予折扣。 （四）附赠行为 附赠行为是经常出现的，不加以限制就可能变为不正当竞争。国家工商局规定允许在符合商业惯例的前提下赠送小额广告礼品。按照商业惯例赠送一些小额礼品作为一种商业惯例的促销手段可以允许，但数额不能过多。 三、执法实践中的具体查处。 查办商业贿赂案件的关键是查帐。正因为商业贿赂具有隐蔽性、复杂性、多样性和难以辨析性，所以只有通过查帐才能发现蛛丝马迹，以顺藤摸瓜，找到隐藏的违法行为。因此，查阅商业贿赂案件的帐目时，要注意以下几点： 一是涉嫌行贿或受贿的款项往来的证据；二是行贿方和受贿方有没有将支出或收入记入法定帐目，也就是是否依法入帐；三是受贿款项的用途与收受的名目是否对应，也就是核对记帐款项用途的真实性。 （一）识别“折扣、折让”掩盖下的商业贿赂行为。 折扣、折让在帐务处理中，如“现金折扣”在实际发生时作为当期费用，借记“财务费用”科目。买方则应冲减当期“财务费用”科目。对折扣、折让“明示和如实入帐”核算，应当依次在原始凭证（包括发票、验收凭证、资金结算凭证、合同协议、其他有效文字说明材料等）、记帐凭证、法定明细帐、科目汇总表、总帐按规定会计科目及时正确反映，并按规定如实明确表述。暂时不能确认的可以在应收应付等过渡科目反映。 1、卖方隐蔽支付销售折扣、折让的方式 （1）红字冲帐。其做法是：卖方通过开红字（或负数，下同）发票，注明以折扣、打折、折让、优惠等名目退还买方商品或劳务价款，但不按规定向买方索要退款收据或正规收据，而直接冲减收入科目，同时付出现金或银行存款给买方。 （2）将折扣折让记入成本销售费用、管理费用等。如以会议费、业务招待费、办公用品、宣传费、手续费、考察费、差旅费、让利、销售代表费、业务提成、销售资金、装卸搬运费、临时工工资等名目入帐付款或买方报销各种费用。 （3）收入不入帐直接支付折扣折让。 （4）以虚报存货或固定资产盘亏（损失）或损耗、抽空库存、捐赠等形式支付实物折扣折让。 （5）在应收应付款等往来过渡科目抵帐付出款物或付出款物后长期挂帐。 2、买方隐蔽接受销售折扣、折让的方式 （1）不入帐私分。 （2）入帐外帐形成“小金库”。 （3）列入专用基金、福利基金、奖励基金、其它收入科目。 （4）冲减福利费、奖励费等支出。 （5）列入应收应付款等往来过渡科目，用于抵帐挪作他用，或长期挂往来帐不作处理。 （6）作为未达帐项长期不作处理。 （二）识别“佣金”掩盖下的商业贿赂行为： 佣金常以劳务费、介绍费、手续费、信息费、酬谢费等到形式在合同协议、会计凭证、明细帐中出现。企业属主营业务的佣金收入列主营业务收入，属兼营业务的列其它业务收入；事业单位收取佣金的列经营收入。支付佣金的企业依用途或管理费用等科目，或列入固定资产、存货等采购成本，事业单位相应地列入有关支出科目。暂不能确认的可在应收、应付款等科目过渡核算。个人接收佣金无法入帐的，应按规定申报纳税。 1、构成商业贿赂的“佣金”表现： （1）经营者为促成交易，“佣金”实际给付交易对方经营者，并非合同、帐簿、凭证中表明的中间人。 （2）经营者给予佣金的中间人（不论是否持有法定资格证件）为交易对方的相关人，其属于对交易对方具有决定权或显著影响的个人或单位，包括与交易对方有法定继承关系、行政隶属关系、监督管理关系、共同投资关系、控股关系、合作经营关系等，并利用这种关系促成交易，其收取“佣金”违反了国家禁止性规定。 （3）交易双方经营者达成约定将“佣金”支付给中间人（不论是否持有法定资格证件），并将给付其“佣金”作为成交条件，而中间人却未实际发生与成交有关的服务行为。 （4）经营者为促成交易支付中间人佣金，超出国家禁止性标准的应视为商业贿赂，如有的险种保险代理手续费超出8%的视为商业贿赂。 （5）经营者为促成交易，“佣金”支付人与中间人串通，共同向交易对方及其相关人行贿的，属商业贿赂行为。以上行为仅赁查帐手段难以取证，应通过查证大额“佣金”的实际流向凭据（银行转帐凭证）和发票、收据等取得进一步查证的线索。 2、下列行为不应视为商业贿赂 （1）经查证符合佣金的一般规定，只是未明示和如实入帐的。 （2）以“佣金”明示和入帐，但实际不属为促成交易而给付。 （三）识别“回扣”掩盖下的商业贿赂行为 支付或收受回扣多发生在竞争强、数量大或利润高的市场领域，体现在价格畸高畸低的交易中，畸高畸低的收支或往来帐目中。 卖方经营者给付销售回扣、卖方经营者为促销的（但未能成交）给付赠金赠品及免费服务、买方经营者为成交而给付赠金赠品及免费服务等类型的贿赂支出，大多数不体现在真实帐目中，常以佣金、折扣、折让、捐赠、赞助、让利、优惠、奖励费、劳务费、提成费、管理费、促销费、宣传费、赞助费、科研费、咨询费、考察费、差旅费等名目出现。因此，在查帐中，要通过审查这些帐目为重点，核实这些“涉嫌贿赂收支项目”及其指向（或依附）的商品交易记载的真实性、关联性，以发现隐藏在其背后的回扣行为。 查办商业贿赂是一项艰巨而复杂的工作。只有掌握技巧，发现关键，才能真正抓住证据，查处违法。因此我们要在实践工作中，进一步刻苦钻研，提高办案技能增强执法权威性。（李士纲） |
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